Лекция 2 источники гражданского права
1. Понятие и виды источников гражданского права
Источник права – форма выражения правовых норм, имеющая общеобязательный характер. Не признанный источник права (и содержащиеся в нем правила поведения) юридического значения не имеют.
Основной источник права континентальной системы – нормативный акт. Выделяют также правовой договор, прецедент и правовой обычай.
Правовой договор применяется как источник права иными отраслями (коллективный договор, договоры, определяющие взаимоотношения внутри субъектов федерации).
Судебный прецедент (вступившее в законную силу решение суда по конкретному делу) в РФ, как и во всех странах континентальной системы права, не признан источником гражданского права, хотя есть мнение, что и он является источником права. Косвенным доказательством сторонники этого утверждения1 приводят ст. 309 АПК, в которой говорится, что судебные акты арбитражных судов, вступившие в законную силу, подлежат изменению или отмене, если при рассмотрении дела в порядке надзора Президиум ВАС установит, что оспариваемый судебный акт нарушает единообразие в толковании и применении АС норм права.
Общепризнано, что регулярно публикуемые решения по конкретным делам, обзоры и обобщения судебной практики учитываются судами при разрешении подобных дел; при этом решения судов по конкретным делам являются лишь правоприменительными актами.
Не является источником права цивилистическая доктрина. Обоснованные учеными выводы обычно представляют собой результат доктринального (научного) толкования закона и других источников, но не имеют обязательного характера. Они могут быть учтены судом в качестве мнения сведущих лиц или стать основой предложений об изменении (усовершенствовании) законодательства, но в любом случае сами по себе не приобретают непосредственного юридического значения. Это же можно сказать и о разрабатываемых учеными-юристами на национальном и международном уровнях модельных (рекомендательных) законах и иных аналогичных документах.2
Не могут считаться источниками права и индивидуальные акты, или акты локального характера1, не содержащие общеобязательных предписаний (правовых норм).
Таким образом, источники гражданского права РФ делятся на две неравновеликие части: 1)законодательство – нормативные акты; 2) обычаи делового оборота2.
Обычай – фактически сложившееся и признаваемое законом (ст. 5 ГК) правило поведения в какой-либо области предпринимательской деятельности, прямо не выраженное в нормативном акте или договоре, но не противоречащее им. Обычай можно признать сложившимся, если он является постоянным, имеет достаточно определенное содержание и широко применяется в имущественном обороте (т.е. не имеет узкоспециального и потому частного характера). Общепризнанный обычай признается источником права независимо от того, отражен ли он в каком-либо документе, т.е. форма его фиксации значения не имеет, хотя такие документы часто существуют.
Обычаи традиционно отличают от обыкновений. Обыкновение – такое сложившееся правило, которым согласились руководствоваться стороны конкретного договора, и только потому оно приобрело для них юридическое значение. Иначе говоря, оно представляет собой подразумеваемое условие договора, соглашение партнеров.
От обыкновений следует отличать заведенный порядок – практику взаимоотношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях, и хотя прямо не закрепленную где-либо, но подразумеваемую в силу отсутствия каких-либо возражений по этому поводу. По сути это то же подразумеваемое сторонами условие договора, а потому оно отменяет в соответствующей части действие, как диспозитивной нормы, так и обычая.
Однако, ни обыкновения, ни заведенный порядок, как и другие условия договоров, не являются источниками права, этим они принципиально отличаются от обычаев, хотя по своей юридической силе и превосходят их.