2.2. Суб'єкти, які наділені повноваженнями щодо посвідчення заповітів

Статтею 1248 ЦК закріплено положення про посвідчення заповіту но­таріусом.

Оскільки за ст. 1234 ЦК фізичній особі надається право на заповіт, тоб­то на складання і посвідчення заповіту, це право має бути надійно забезпе­чене. Якщо законом встановлюється не тільки проста письмова форма за­повіту, а й нотаріальна, то держава має забезпечити можливість громадя­нину реалізувати своє право. Це положення реалізується через надання повноважень щодо посвідчення заповітів не тільки нотаріусам, які не мо­жуть виконати це доручення в усіх місцях, де знаходяться громадяни Ук­раїни, а й іншим посадовим і службовим особам. Наприклад, українські військові частини знаходяться в Іраку, тому виникає потреба у забезпе­ченні можливості громадянам України посвідчити заповіт у цій країні.

Так, у статті 1251, 1252 ЦК визначають осіб, які вправі посвідчувати за­повіти. Але до цього переліку слід додати такі положення:

-вчинення нотаріальних дій за кордоном покладається на консульські установи України, а у випадках, передбачених чинним законодавством, -на дипломатичні представництва України;

-громадяни, які перебувають за кордоном, вправі звертатися за посвідченням заповіту й до іноземних нотаріусів, але такі заповіти для на-

 

буття ними чинності, як правило, мають проходити процедуру ле­галізації, якщо міжнародними договорами не встановлено інше.

Крім нотаріуса, статтею 1251 ЦК передбачено, що заповіт може посвід-чуватися посадовою, службовою особою органу місцевого самоврядування, але таке посвідчення може мати місце за умови, що у населеному пункті не­має нотаріуса. Слід також зазначити, що уповноваженою на посвідчення за­повітів посадовою, службовою особою відповідного органу місцевого самов­рядування можуть посвідчуватися будь-які заповіти, крім секретного.

Аналогічне цій нормі положення зазначене у ст. 37 Закону України «Про нотаріат», за якою на вчинення деяких нотаріальних дій, у тому числі й посвідчення заповіту, уповноважуються посадові, службові особи органу місцевого самоврядування. При посвідченні заповітів такі особи мають керуватися Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних депутатів, затвердженою наказом Міністерства юстиції Ук­раїни від 25 серпня 1994 р. № 22/5, із змінами, внесеними згідно з наказа­ми Мін'юсту від 27 травня 1997 р. № 41/5, від 9 червня 1999 р. № 31/5, від 7 квітня 2005 р. № 33/5. Слід сказати про те, що законодавцеві потрібно було узгодити назву цього нормативного акта із положеннями ст. 1251 ЦК, де йдеться не про виконкоми, а органи місцевого самоврядування.

У даній Інструкції зазначається, що посвідчення заповітів через пред­ставників, а також заповіту від імені кількох осіб не допускається, проте це дещо не узгоджується зі ст. 1243 ЦК, де йдеться про заповіт подружжя.

У абзаці 3 п. 33 Інструкції в редакції наказу Міністерства юстиції від 7 квітня 2005 р. № 33/5 зазначається, що заповіт має бути складено у письмовій формі, із зазначенням місця і часу складення заповіту, дати та місця народження заповідача та підписаний особисто заповідачем.

У пункті 37 даної Інструкції підкреслюється, що у разі одержання поса­довою особою виконавчого комітету повідомлення від завідуючого держав­ним нотаріальним архівом про невідповідність посвідченого заповіту зако­нові, посадова особа виконавчого комітету, за бажанням заповідача, пере­оформлює заповіт на загальних підставах. Проте Інструкція не зазначає, що посадова особа виконкому, яка посвідчує заповіт, зобов'язана направ­ляти один примірник заповіту у державний нотаріальний архів, не йдеть­ся про це й у Законі України «Про нотаріат». Положення про направлен­ня у державний нотаріальний архів чи державну нотаріальну контору за постійним місцем проживання заповідача примірника заповіту за ст. 40 Закону «Про нотаріат» стосується лише посадових осіб, зазначених у цій нормі. Щодо посадових осіб виконкомів, то згідно з п. 40^і, яким на підста­ві наказу Міністерства юстиції від 7 квітня 2005 р. № 33/5 доповнено Інструкцію, відомості про посвідчення посадовими особами заповітів підлягають обов'язковому внесенню до Спадкового реєстру у порядку, пе­редбаченому Положенням про Спадковий реєстр.

У Положенні про Спадковий реєстр йдеться про те, що у Спадковому ре­єстрі можна зареєструвати заповіти, посвідчені посадовими особами та служ­бовими особами органів місцевого самоврядування (ст. 1251 ЦК). До цього слід додати, що внесення відомостей до Спадкового реєстру про заповіти,

посвідчені посадовими та службовими особами органів місцевого самовряду­вання, здійснюється шляхом подання Адміністратору заяв встановленого зразка (Додаток 9 до Положення). При цьому слід зазначити, якщо у посадо­вих та службових осіб органів місцевого самоврядування та консульських ус­танов України немає власних систем доступу до Спадкового реєстру, внесен­ня відомостей здійснюється шляхом подання Реєстратору заяв установлено­го зразка (Додатки1—11до Положення). Реєстрація заповітів, посвідчених посадовими особами, зазначеними у статтях 1251, 1252 ЦК України, ст. 38 Закону України «Про нотаріат» здійснюється безкоштовно.

Згідно з п. 38 Інструкції заповіти, посвідчені посадовими особами ор­ганів місцевого самоврядування записуються до алфавітної книги обліку заповітів (Додаток № 4 до Інструкції).

Заповідач може в будь-який час змінити або скасувати заповіт, подав­ши про це заяву до органу місцевого саморядування.

У випадку одержання посадовою особою цього органу заяви про скасу­вання чи зміну заповіту, так само як і одержання нового заповіту, який відміняє чи змінює раніше посвідчений заповіт, посадова особа робить про це відмітку в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій, в алфавітній книзі обліку заповітів і відповідний напис на примірнику заповіту, який збері­гається у органі місцевого самоврядування. Про що також робиться відпо­відне повідомлення до Спадкового реєстру.

Якщо заповідач подасть примірник заповіту, який знаходиться у нього, то відповідний напис про скасування чи зміну заповіту робиться і на цьо­му примірнику, після чого він разом із заявою (якщо заповіт скасовано за­явою) приєднується до примірника, який зберігається у органі місцевого самоврядування. Справжність підпису на заяві про скасування чи зміну заповіту повинна бути нотаріально засвідченою.

Якщо заповіт, який скасовується чи змінюється, посвідчено посадовою особою іншого органу місцевого самоврядування або нотаріусом, то заява про скасування чи зміну його направляється заповідачем або посадовою особою органу місцевого самоврядування у той орган місцевого самоврядування, у ту державну нотаріальну контору, тому приватному нотаріусу, які посвідчили заповіт, або у державний нотаріальний архів, де зберігається заповіт.

Дублікат заповіту може бути видано вказаним у заповіті спадкоємцям після подання ними свідоцтва про смерть заповідача. У разі смерті спад­коємців, які були вказані у заповіті, дублікат може бути видано їх спад­коємцям після подання ними свідоцтв про смерть заповідача і померлого спадкоємця.

Посадові і службові особи за ст. 1255 ЦК не мають права до відкриття спадщини розголошувати відомості щодо факту складення заповіту, його змісту, скасування або зміни заповіту, а також про такий обов'язок зобо­в'язані попередити свідків. Вважається, що через незначну правову ком­петенцію уповноважених на вчинення нотаріальних дій осіб, посвідчення заповітів, що здійснюватиметься в присутності не менше двох СВІДКІВ, як це передбачено (ч. 7 ст. 1252 ЦК) та пунктом 18 Порядку є доцільним.

У статті 1252 ЦК та у Законі «Про нотаріат» дається перелік посадових, службових осіб, на яких законодавством також покладено посвідчення за­повіту та до яких віднесено:

1.    Заповіт особи, яка перебуває на лікуванні у лікарні, госпіталі, іншо­му стаціонарному закладі охорони здоров'я, а також особи, яка проживає в будинку для осіб похилого віку та інвалідів, може бути посвідчений го­ловним лікарем, його заступником з медичної частини або черговим ліка­рем цієї лікарні, госпіталю, іншого стаціонарного закладу охорони здо­ров'я, а також начальником госпіталю, директором або головним лікарем будинку для осіб похилого віку та інвалідів.

2.    Заповіт особи, яка перебуває під час плавання на морському, річково­му судні, що ходить під прапором України, може бути посвідчений капіта­ном цього судна.

3.    Заповіт особи, яка перебуває у пошуковій або іншій експедиції, може бути посвідчений начальником цієї експедиції.

4.    Заповіт військовослужбовця, а в пунктах дислокації військових час­тин, з'єднань, установ, військово-навчальних закладів, де немає нотаріуса чи органу, що вчиняє нотаріальні дії, а також заповіт робітника, службов­ця, члена їхніх сімей і члена сім'ї військовослужбовця може бути посвід­чений командиром (начальником) цих частини, з'єднання, установи або закладу.

5.    Заповіт особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, може бути посвідчений начальником місця позбавлення волі.

6.    Заповіт особи, яка тримається під вартою, може бути посвідчений на­чальником слідчого ізолятора.

Перелік осіб, які вправі посвідчувати прирівняні до нотаріальної форми заповіти, є вичерпним і законодавчо закріпленим, а тому поширенню не підлягає.

При посвідченні заповітів зазначені особи мають керуватися Порядком посвідчення заповітів і доручень, прирівнюваних до нотаріально посвідче­них, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 1994 р. № 419. Незважаючи на те, що у цей акт були внесені зміни поста­новою Кабінету Міністрів від 12 грудня 2002 р. № 1854, які повинні були набрати чинності з 1 січня 2004 p., тобто з моменту вступу в дію ЦК, але у ньому не знайшли відображення ті нові положення, які стосуються запо­вітів, передбачені новим ЦК.

Так, у п. 16 розділу II «Особливі правила посвідчення заповітів» Поряд­ку зазначається, що заповіт складається однією фізичною особою (крім за­повіту, що складається подружжям). На нашу думку та виходячи із спе­цифіки діяльності осіб, зазначених у ст. 40 Закону України «Про нота­ріат» та у Порядку, на яких покладено обов'язок щодо посвідчення запо­вітів, доцільно було заборонити таким особам посвідчувати заповіти под­ружжя, оскільки на кораблі, у військовій частині тощо знаходиться лише один із подружжя, а витребування згоди другого з подружжя на посвід­чення заповіту подружжя викликатиме певні труднощі.

Посадова, службова особа під час посвідчення заповіту зобов'язана роз'яснити заповідачу зміст статті 1241 ЦК про право на обов'язкову частку у спадщині та зміст статті 1307 ЦК щодо нікчемності заповіту на майно, яке є предметом спадкового договору вимоги п. 21 Порядку.

Зокрема, заповіти, посвідчені посадовими особами, крім капітанів су­ден і начальників експедицій, реєструються в спеціальній книзі для реєст­рації заповітів. Порядковий номер, за яким заповіт зареєстровано у цій книзі, має бути проставлено у посвідчувальному написі на обох примірни­ках заповіту. Про посвідчення заповіту капітаном судна провадиться за­пис у судновому журналі. Реєстраційний номер і сторінка суднового жур­налу проставляються у посвідчувальному написі на обох примірниках за­повіту. У судновому журналі робиться відмітка про передачу заповіту на­чальникові порту України або консулові України в іноземному порту. За­повіт, посвідчений начальником експедиції, реєструється в журналі так само, як вихідні документи.

Один примірник заповіту, посвідченого посадовою, службовою особою, видається заповідачу. Другий примірник заповіту негайно передається до державного нотаріального архіву чи до державної нотаріальної контори за постійним місцем проживання заповідача. Капітани морських суден зобо­в'язані передати один примірник посвідченого ними заповіту начальни­кові порту України або консулові України в іноземному порту для наступ­ної передачі його до державного нотаріального архіву чи до державної но­таріальної контори за постійним місцем проживання заповідача. Якщо за­повідач не мав постійного місця проживання в Україні або місце його про­живання невідоме, заповіт передається до державного нотаріального архі­ву м. Києва.

За посвідчення заповітів, прирівнюваних до нотаріально посвідчених, державне мито не справляється. Але оскільки вони прирівнюються до но­таріально посвідчених заповітів, то на них поширюються загальні вимоги до форми заповіту, передбачені ст.1247 ЦК. У статті 1252 ЦК не йдеться про заборону цим особам посвідчувати секретні заповіти. Згідно з Поло­женням про Спадковий реєстр посадові особи, зазначені у ст. 1252 ЦК, мо­жуть здійснювати реєстраційні записи про посвідчені заповіти безкоштов­но. Але згідно з Положенням у разі реєстрації заповітів, посвідчених осо­бами, зазначеними у ст. 1252 ЦК, за заявою заповідача, справляється пла­та в розмірі, який визначається Мін'юстом.

Вважаємо, що зазначеним особам як і посадовим, службовим особам ор­гану місцевого самоврядування недоцільно надавати повноваження щодо посвідчення секретних заповітів, а також заповітів подружжя, хоча ймовірність посвідчення таких заповітів останніми незначна.

Посвідчення заповітів громадян України, які перебувають за кордоном, покладено на консулів України або посадових осіб консульських установ та дипломатичних представництв. Такі повноваження закріплені у ст. 38 Закону «Про нотаріат», а процедура їх посвідчення передбачена п. 3.8 По­ложення про порядок учинення нотаріальних дій в дипломатичних предс­тавництвах та консульських установах України від 27 грудня 2004 р. Згідно з Положенням про Спадковий реєстр консули можуть здійснювати

внесення відомостей про посвідчені заповіти, вони звільняються від опла­ти за внесення реєстраційного запису до Спадкового реєстру.

Говорячи про заповіти, що прирівнюються за процедурою їх посвідчен­ня до нотаріально посвідчених, слід зауважити, що ці випадки треба розцінювати як виняток із правила, а не саме правило. Тобто, розглядаю­чи умови, в яких знаходиться заповідач на момент посвідчення заповіту, законодавець виходив із гуманного принципу - забезпечити таким особам право на викладення своєї останньої волі щодо набутого за час життя май­на або прав у будь-яких умовах.

Але юридичні знання більшості зазначених у статтях 1251,1252 ЦК Ук­раїни осіб, які мають право за певних обставин посвідчити заповіт, важко назвати глибокими. При цьому процесуальний порядок «набрання законної сили заповітом», посвідченим такими особами, також відрізняється від но­таріально посвідченого. Частиною 6 ст. 40 Закону України «Про нотаріат» передбачається, що завідуючий державним нотаріальним архівом зобов'яза­ний перевірити законність заповіту, який надійшов на зберігання, і в разі встановлення невідповідності його законові повідомити про це заповідача і посадову особу, яка посвідчила заповіт. Тобто фактично пропонується пере­глянути зміст заповіту і згідно із законом виправити його недоліки.

Процедура перегляду змісту заповіту дозволяє встановити наявність розбіжностей у змісті заповіту з вимогами закону, але, на нашу думку, та­кий процесуальний порядок не має під собою правового змісту, не відпові­дає загальноприйнятій компетенції нотаріальних органів тощо. У такому випадку повинна мати місце лише констатація факту розбіжності заповіту із законом, оскільки, за загальним правилом, повноваженнями щодо виз­нання правочинів недійсними, в тому числі й заповіту як одностороннього правочину, наділений лише суд. Тому пропонується розуміти дії завідую­чого державним нотаріальним архівом у контексті не надання заповіту за­конної сили, а лише як попередню перевірку юридичної компетентності заповідача та особи, яка посвідчувала заповіт.

Слід також передбачити можливі негативні наслідки процесу повідом­лення заповідача про невідповідність його заповіту вимогам закону шля­хом направлення йому поштою листа. Враховуючи, що в наш час поштові відправлення, адресовані конкретній особі, можуть отримати будь-які до­рослі члени родини заповідача, пропонується таке повідомлення здійсню­вати лише через державні нотаріальні контори або приватних нотаріусів, які розташовані за місцем проживання заповідача. Змістом такого пові­домлення має бути пропозиція нотаріуса, спрямована до особи, що посвід­чила заповіт, звернутись до державної нотаріальної контори за місцем про­живання заповідача. А державний нотаріус має не тільки роз'яснити зміст розбіжностей заповіту із вимогами закону, а й запропонувати посвідчити новий заповіт. Він надасть заповідачу консультацію правового характеру як скласти і посвідчити заповіт відповідно до вимог законодавства.

До переваг нотаріальної форми заповіту належать: гарантії закріплен­ня справжньої волі заповідача і таємниця заповіту до смерті заповідача, усунення можливості стороннього впливу на заповідача, можливість скласти заповіт юридично грамотно та відповідно до вимог закону, що в майбутньому забезпечує виконання останньої волі заповідача в межах, визначених законом, тощо.

Сьогодні посвідчення заповітів як окремий інститут нотаріального про­цесу має досить суттєві демократичні новели на шляху прогресивних змін у суспільстві. Це положення відповідає змісту сучасних суспільних пра­вовідносин.

Нотаріальна практика нині пропонує нові форми заповітів, які мають нові положення в законодавчо визначених межах та на аналізі яких ми далі зупинимося. Але найпоширенішими на практиці є заповіти, у яких ще пропонується залишати все майно в рівних частках або визначати конкретне майно кожного спадкоємця. Але не буде суперечити чинному законодавству можливість або, краще сказати, право заповідача залиши­ти спадщину в процентному співвідношенні. Наприклад, одному спадко­ємцю 60% спадкового майна, а іншим - 40 % в рівних частках кожному. Є можливість у заповіті визначити ті матеріальні цінності або гроші, які спадкоємцям не переходять, а мають бути використані на поховання, за­безпечити довічне утримання окремих осіб тощо. Таке положення в за­повіті не дозволить спадкоємцям «зекономити» на похованні тощо. У та­ких випадках, зрозуміло, тлумачення заповіту не потребується.

Можливим і доцільним є навіть сьогодні при посвідченні заповіту зали­шити також відповідну аудіо- або відеокасету, в якій заповідач може вис­ловити зміст заповіту або висловити власні бажання щодо спадкового май­на та певні умови його прийняття спадкоємцями. Однак для забезпечення гарантій достовірності наданого нотаріусу доказу доречною буде участь но­таріуса у такому аудіо- або відеозаписі, який після цього може запечатати цю касету, посвідчити її юридичну достовірність та прийняти на зберіган­ня. На такій відеокасеті за бажанням заповідача може даватись більш ши­роке тлумачення змісту заповіту, його пояснення тощо. Особливу увагу ав­тори приділяють випадкам, коли заповідач бажатиме здійснити оголо­шення змісту заповіту в урочистій атмосфері і про це надасть нотаріусу відповідну вказівку. При цьому і відеозапис, і письмова форма заповіту мають бути вчинені в один день. Слід також зазначити, що ці дві форми за­повіту не повинні суперечити один одному, оскільки в противному разі пе­реваги будуть на боці письмової форми заповіту доти, доки технічні засоби не дадуть можливості говорити про однакову вірогідність письмових та технічних доказів. Але на сьогодні у практичних працівників більшу дові­ру викликає письмова форма заповіту.

Крім того, у цьому контексті постане питання про необхідність відпо­відного зберігання самої відеокасети тощо. Тобто хочеться підкреслити, що це додатковий засіб відтворення можливих бажань осіб, які звернуть­ся за посвідченням заповіту. Зрозуміло, що збільшення нотаріальних функцій та підвищення якості нотаріальної форми неможливе без суттєвого переосмислення та забезпечення відповідної регламентації про­цедури. І тут не потрібно чекати «ініціативи клієнтів», оскільки такі ба­жання без їх задоволення будуть викликати певне невдоволення, а треба працювати над вдосконаленням нотаріального процесу як теоретикам, так і практикам.