Глава 7. Договір довічного утримання (догляду) і спадковий договір у нотаріальній практиці.

Вс, 05/17/2009 - 20:16 — Консультант

 

Глава 7. Договір довічного утримання (догляду) і спадковий договір у нотаріальній практиці

(уконтекстівирішенняпроблем,якінинііснують

унотаріаті)

Висвітлення цього питання зумовлене зверненням приватних нотаріу­сів, стурбованих судовим рішенням у справі, в якій розглядалося питання визнання договору довічного утримання недійсним, до Центру. А тепер на­ведемо вам фабулу цієї судової справи.

У травні 2002 р. приватним нотаріусом було посвідчено договір довічно­го утримання між П. та ПІ. У грудні 2002 р. відчужувач П. звернулася з позовом до суду про розірвання цього договору на підставі, що набувач ПІ. не виконує взяті на себе за договором довічного утримання обов'язки. У подальшому, у зв'язку зі смертю позивачки, судом було здійснено заміну позивача у зв'язку з правонаступництвом. Єдиною спадкоємицею пози­вачки є її правнучка. При цьому слід зазначити, що відповідач ПІ. в судові засідання не з'являлася, а приватний нотаріус, який посвідчував цей до­говір і був залучений у справі як третя особа, письмово повідомив, що про­сить справу розглядати без його участі, постановивши рішення на розсуд суду. При подальшому розгляді цієї справи, позивач та її адвокат зміню­ють позовні вимоги і просять суд визнати договір недійсним, у зв'язку з тим, що «угода не відповідає вимогам закону, а саме ст. 36 Закону України «Про нотаріат». Суд, проаналізувавши норми Закону прийшов до виснов­ку, що позовні вимоги обґрунтовані, у зв'язку з чим позов було задоволе­но, договір довічного утримання визнано недійсним.

Так, суд у своєму рішенні висловив підставу для визнання договору довічного утримання недійсним відповідно до ст. 36 Закону України «Про нотаріат», згідно з якою приватні нотаріуси не вправі посвідчувати догово­ри довічного утримання. Що у цій ситуації можна сказати? Цілком підтримуємо рішення суду, оскільки воно є законним, тобто відповідним чинному Закону України «Про нотаріат».

Вважаємо, що безперспективною стане спроба поставити під сумнів за­конність рішення суду на тій підставі, що Указом Президента України «Про врегулювання діяльності нотаріату в Україні» від 23 серпня 1998 р. № 932/98 встановлено: «Приватні нотаріуси мають право посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та всі інші но­таріальні дії, які вчиняються державними нотаріусами, за винятком ви­дачі свідоцтва про право на спадщину та вжиття заходів до охорони спад­кового майна». По-перше, суд при вирішенні справи керується насампе­ред законом (ст. 129 Конституції). По-друге, відповідні положення вищез­гаданого Указу не увійшли до норм Закону, що не важко перевірити звер­нувшись до сайту Верховної Ради//rada.gov.ua, тому дія положень Указу, як мінімум, сумнівна. По-третє, в Указі Президента йде посилання на п. 4 Перехідних положень Конституції, але у цій самій нормі чітко окреслено повноваження Президента: «Президент України протягом трьох років після набуття чинності Конституцією України має право видавати схва­лені Кабінетом Міністрів України і скріплені підписом Прем'єр-міністра України укази з економічних питань, не врегульованих законами, з одно­часним поданням відповідного законопроекту до Верховної Ради України в порядку, встановленому статтею 93 цієї Конституції». Отже, наступний абзац про вступ у дію Указу Президента залежить від того, чи відповідає такий Указ встановленим повноваженням Президента. Питання про пов­новаження приватних нотаріусів важливе, але його важко віднести до еко­номічних. Крім того, це питання врегульоване законом, тому Президент не міг змінювати дію Закону своїм Указом. Навіть з формальної точки зо­ру, в Указі Президента немає посилань на те, що його схвалено Кабінетом Міністрів України. Зверну увагу й на те, що Указ мав бути скріплений підписом Прем'єр-міністра України, а в Указі такий підпис відсутній.

Отже, залишається лише розводити руками, що такий Указ був підста­вою для його застосування на практиці. Зрозуміло, що ті, хто його лобіював, схвально його сприйняли та почали застосовувати на практиці і відтворили його зміст в Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Так, останній зміст Інструкції визначає:

«3. Приватні нотаріуси вчиняють нотаріальні дії, передбачені пунктом 2 цієї Інструкції, за винятком:

1)    видачі свідоцтва про право на спадщину;

2)    видачі свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя у разі смерті одного з подружжя;

3)    ужиття заходів до охорони спадкового майна;

4)    видачі свідоцтва виконавцю заповіту в разі, якщо заповідач не приз­начив виконавця заповіту або якщо виконавець відмовився від виконання заповіту чи був усунений від його виконання».

Отож приватні нотаріуси згідно з Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України і всупереч чинному Закону Ук­раїни «Про нотаріат» вправі посвідчувати договори довічного утримання. Отже, суд, на наш погляд, вчинив правильно навіть з урахуванням Указу Президента. Більше того, у цьому випадку рішення суду сприймається по­зитивним ще й тому, що воно стимулює виконання вимог законодавства, а не створення юридичної практики, яку деякі фахівці вважають вищою ніж закон. Це парадокс, який необхідно розв'язувати шляхом визнання незаконними дій, що формально не відповідають закону.

Тепер залишається встановити, чи можна вважати приватного но­таріуса винним у тому, що він посвідчив договір довічного утримання? Чо­му це важливо? А тому, що права особи можуть бути порушені посвідче­ним договором довічного утримання, і вона шукатиме винну особу, а при­ватний нотаріус є «привабливою» для позову особою, оскільки він зо­бов'язаний відшкодувати шкоду, завдану його діями. В останньому випад­ку акцентуємо увагу на тому, що ці дії мають бути невідповідними вимо­гам законодавства.

Можливий варіант захисту прав приватного нотаріуса:

При розгляді наведеної вище справи судом до приватного нотаріуса не було пред'явлено позову, але це не свідчить про те, що такий не буде мати місце після остаточного програшу справи однією із сторін.

Отже, можливий позов громадян, звернений до приватного нотаріуса, можна переорієнтувати до Мін'юсту, який розробив та затвердив Наказом від 3 березня 2004 р. №20/5 відповідну Інструкцію. Тобто нотаріус згідно зі ст. 7 Закону України «Про нотаріат» має керуватися у своїй діяльності наказами Міністра юстиції України, а невідповідність Наказу вимогам за­конодавства покладає відповідальність на ту особу або орган, які його ви­дали. Тому, якщо нотаріус діяв відповідно до Інструкції про порядок вчи­нення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом від З березня 2004 р. № 20/5, то позов має звертатися до Міністерства юстиції України, яке видало Наказ про затвердження цієї Інструкції, а не до при­ватного нотаріуса.

Важко повірити, що сторона погодиться з тим, що відповідача у справі, з якого реально можна стягнути кошти, суд замінив на іншого суб'єкта. Крім того, шановні нотаріуси (очевидне й неймовірне!) що суд зробить та­ку пропозицію, тому орієнтуйтесь на те, що захист Ваших прав та інте­ресів - це Ваша особиста справа.

Запропонуємо декілька можливих виходів з цієї ситуації:

Ви як сторона у справі користуєтесь правами, встановленими у ст. 27 ЦПК, зокрема: «...подавати свої доводи, міркування щодо питань, які ви­никають під час судового розгляду, і заперечення проти клопотань, до­водів і міркувань інших осіб...». Отже, Ви вправі заперечувати про при­тягнення Вас як відповідача у справі, тоді суд має вирішувати разом із по­зивачем питання про заміну неналежного відповідача, якщо нотаріуса бу­де зазначено у позовній заяві. Зокрема, згідно зі ст. 33 ЦПК суд за клопо­танням позивача, не припиняючи розгляду справи, замінює первісного відповідача належним відповідачем, якщо позов пред'явлено не до тієї

особи, яка має відповідати за позовом, або залучає до участі у справі іншу особу як співвідповідача. Отож Ви маєте ініціювати розгляд судом питан­ня про притягнення замість Вас або хоча б поряд з Вами представника Мін'юсту, оскільки Ви діяли відповідно до чинної Інструкції.

Тому Вам вигідне притягнення поряд з Вами як співвідповідача предс­тавника Мін'юсту, оскільки він має доводити те, що Ви діяли відповідно до вимог законодавства і чинної юридично значимої «Практики». Отже, Ваші інтереси збігаються з інтересами Мін'юсту, тому, захищаючи свої інтереси, представники Мін'юсту захищатимуть і Вас.

2. Інший варіант, якщо Вам не вдасться досягти притягнення Мін'юсту як співвідповідача. Коли Ви остаточно програєте справу, то Вам можна звертатися з позовом до Мін'юсту за відшкодуванням зазнаних витрат. Зрозуміло, що:

-   переважна більшість нотаріусів краще втратить кошти, ніж стане су­дитися з тим органом, який перевіряє їх діяльність, оскільки бояться прискіпливого аналізу їх діяльності. Зокрема, ми пропонували нота­ріусам, які не задоволені результатами перевірки їх діяльності управлін­нями юстиції, передати відповідні матеріали до Центру, але таких ма­теріалів від жодного нотаріуса ми до останнього часу не отримали;

-   великий матеріальний позов до нотаріуса та одночасне притягнення його до дисциплінарної відповідальності поряд з цивільною може спонука­ти Вас до кардинального перегляду Вашої правової позиції, тому саме такі справи зумовлюють істотні зміни щодо нотаріусів до захисту власних прав. Нотаріуси можуть «прокинутися разом» тоді, коли виникне реальна загроза втрати доходу від професійної діяльності, або поодинці чи певни­ми групами занепокоєних нотаріусів, якщо наслідки діяльності хоча б од­ного нотаріуса зумовлять істотні негативні для нього особисті результати. В останньому випадку далекоглядні нотаріуси передбачатимуть власні проблеми навіть у тому випадку, коли їх особисто ще не накрила «хвиля» позову. Зокрема, саме хвилювання за власне майбутнє спонукало звернен­ня нотаріусів до Центру за порадою;

-   звернення до Мін'юсту з відповідним позовом, який надійде слідом за позовом до Вас, змусить представників цього державного органу більш ви­важено та ґрунтовно ставитися до складання інструкцій для нотаріусів, що загалом позитивно відобразиться на діяльності всіх нотаріусів.

Тому Центр пропонує шляхи негайного виходу з тієї кризи, в якій опи­нилися добрі нотаріуси. Ми рекомендуємо приватним нотаріусам припи­нити посвідчення договорів довічного утримання та перейти на посвідчен­ня спадкових договорів. Посвідчення цих договорів передбачено у ЦК і не існує відповідних обмежень у Законі України «Про нотаріат» щодо немож­ливості приватних нотаріусів посвідчувати цей вид договорів. Зрозуміло, що така пропозиція стосується майбутнього, а не минулого.

Зокрема, Центром готується у терміновому порядку нова брошура, присвячена спадковому договору, який є альтернативним варіантом дого­вору довічного утримання. Ми частково описали цей вид договору у жур­налі «Юриспруденція: Теорія і практика» (2006. - №1 (15), але не змогли підготувати обґрунтовану статтю про комплексне вирішення проблеми

взагалі, тому продовжимо публікування прикладів (проектів) спадкового договору.

Порівняння договору довічного утримання та спадкового договору

Загальні положення договору довічного утримання і спадкового догово­ру у Цивільному кодексі України розкрито таким чином:

Стаття744.Поняття договору довічного утримання(догляду)

1. За договором довічного утримання (догляду) одна сторона (відчужу­вач) передає другій стороні (набувачеві) у власність житловий будинок, квартиру або їх частину, інше нерухоме майно або рухоме майно, яке має значну цінність, взамін чого набувач зобов'язується забезпечувати відчу­жувача утриманням та (або) доглядом довічно.

Стаття 1302.Поняття спадкового договору

1. За спадковим договором одна сторона (набувач) зобов'язується вико­нувати розпорядження другої сторони (відчужувача) і в разі його смерті набуває право власності на майно відчужувача.

Як бачимо, загальними рисами цих договорів є такі аспекти:

1.    Однакові суб'єкти договорів, які навіть позначаються однаковими термінами: набувач і відчужувач. Так, відчужувачами можуть стати фі­зичні особи і подружжя, а набувачами як фізичні особи, так і юридичні.

2.    Однакові об'єкти договорів: майно проти зобов'язання виконати умо­ви договору.

А) Якщо у договорі довічного утримання майно конкретизоване як житло­вий будинок, квартиру або їх частину, інше нерухоме майно або рухоме май­но, яке має значну цінність, то у спадковому договорі такої конкретизації не­має, а майно позначене формально - «майно відчужувача». Отже, у такій си­туації майно, належне відчужувану, переходить у власність набувача.

Б) Зобов'язання відчужувача за договором довічного утримання знов-таки більш конкретизоване, оскільки воно стосується забезпечення відчу­жувача утриманням та (або) доглядом довічно. Водночас у загальній фор­мулі спадкового договору також може фігурувати утримання відчужува­ча, але зобов'язання набувача не конкретизовано, тому вони сприймають­ся значно ширше - на що погодяться сторони договору.

3.    І договір довічного утримання, і спадковий договір мають у своєму змісті певну подію - смерть відчужувача. У договорі довічного утримання смерть відчужувача має пов'язуватися з припиненням виконання зо­бов'язання, оскільки термін «довічний» походить від «до віку», тобто при житті. Отже, існує виняток, передбачений у ч. З ст. 749 ЦК, оскільки на­бувач зобов'язаний поховати відчужувача, що формально відбувається вже після його смерті, а не при його житті. Спадковий же договір має шир­ший проміжок часу, встановлений у ст. 1305 ЦК: «до відкриття спадщини або після її відкриття».

Отже, абстрагуючись від формальної відмінності між цими видами до­говорів, можна з впевненістю говорити про те, що спадковий договір має ширші межі дії і «поглинає» договір довічного утримання, тобто будь-який договір довічного утримання можна назвати спадковим договором і він вважатиметься таким без істотного порушення вимог законодавства. Водночас специфіка договору довічного утримання не дозволяє говорити

про зворотнє, що будь-який спадковий договір можна позначити як дого­вір довічного утримання. Післямова

Звідси випливає парадоксальне запитання: якщо приватним но­таріусам можна посвідчувати ширший спадковий договір, оскільки не існує будь-яких обмежень, то чому досі діє обмеження їх повноважень у Законі України «Про нотаріат»? Тут відповідь як із одеського анекдота: чому ви почали саме з цього положення Закону України «Про нотаріат», а не за інші чи за всі проблемні його питання? Чому Ви не повертаєтеся до розгляду статусу державної нотаріальної контори, яка за ч. З ст. 17 Зако­ну однозначно позначена як юридична особа, а у судочинстві (на практиці) такою не вважається, тощо?

Знов підкреслюємо, що не здатні створювати п'яте колесо для авто­мобіля, який взагалі невідомо яким чином рухається, незважаючи на те, що ним одночасно керують із заплющеними очима декілька «водіїв», яким треба їхати в різні боки. Підкреслюю, нотаріат хоч якось існує і функціонує не завдяки діяльності держави або певних державних органів, а, найімовірніше, всупереч їх волі. Суперечливе і швидке введення за­конів у дію, коли нормальна людина ще не встигла підготуватися до новов­ведень - це стиль праці наших державних органів, який стосується не тільки нотаріусів, а й багатьох державних структур. Так, у вересні 2005 р. набув чинності новий ЦПК і лише після цього суддів почали збирати у ро­бочий час і в екстреному порядку на всілякі наради, семінари і готувати їх сприйняття нововведень, коли вони вже мали працювати відповідно до ви­мог нового законодавства. Тобто екстремальний спосіб введення у дію но­вих законодавчих актів полягає у тому, що обговорюється спочатку один законопроект, а вводиться у дію інший - це нормальний спосіб ввести в шок фахівців і дати привід для праці науковцям.

Ми намагалися «впрягтися» в роботу, коли нас запитували з приводу проекту нового Закону «Про нотаріат». Один з проектів ми проаналізува­ли публічно на сторінках газет²⁷. Але наші конструктивні зауваження не сподобалися і не були взяті до уваги при розробці останнього законопроек­ту. Зрештою, замість того, щоб знов-таки конструктивно відповісти на за­уваження, розробники законопроекту просто намагалися облити брудом не пропозиції, висловлені автором, а самого автора зауважень. Тому пра­цювати над удосконаленням цього закону разом з тими, хто не бачить роз­витку нотаріату, а намагається його лише формувати організаційно, не представляється можливим. Мабуть, тому він тепер створюється у таємничій атмосфері. Зокрема, законопроект навіть не направляється фахівцям для аналізу, а також не розміщується на сайті Верховної Ради. Подобається чи ні розробникам законопроекту той факт, що один із авторів книги захистив докторську дисертацію саме з нотаріату, але шля

хом віднесення його лише до теоретиків, а себе до практиків, вони не мо­жуть не сприймати доктора юридичних наук як нефахівця. Тому говорячи, що законопроект пройшов стадію обговорення фахівцями, слід уточ­нювати - окремими, оскільки у противному разі можна подумати, що всі­ма.

Отож готується дарунок усім нотаріусам, які без зайвого клопоту мають отримати вже готовий до застосування Закон, але яким він буде, важко прогнозувати. В усякому разі, коли буде враховано всі конструктивні зау­важення, висловлені до його змісту, такий законопроект має набути ознак об'єктивності і більшої виваженості. Коли над удосконаленням його змісту працюватиме переважна більшість фахівців, то з його змісту мають зникнути явні недосконалості, помилки як змістовні, так і орфографічні. Водночас до змісту може бути включено додаткові положення, спрямовані на вирішення сучасних і прогнозованих проблем нотаріальної діяльності. Справді, не всі положення Закону можуть викликати схвальну оцінку всіх нотаріусів.

Наприклад, автор від деяких нотаріусів чув заперечення проти віднесення до повноважень приватних нотаріусів спадкових справ, оскільки во­ни відчувають певну власну некомпетентність у питаннях спадкування. Якщо ж новий Закон України «Про нотаріат» намагатимуться «протягну­ти» через Верховну Раду як Житловий кодекс після другого читання, то можна собі тільки уявити, як діятимуть непідготовлені нотаріуси у нових умовах. Шок буде подібним до визнання нотаріуса податковим агентом.

Хоча шановні нотаріуси, мабуть, вже й не здивуються такій шоковій те­рапії, залишиться лише сподіватися на здоровий глузд нашого Президен­та, який не підписав Житлового кодексу.

Ми неодноразово говорили про те, що введення у дію нового Закону України «Про нотаріат» має супроводжуватися запровадженням комплексу тих документів, які є необхідними для повноцінної діяльності нотаріату. Коли ж вводиться у дію такий важливий Закон, який передбачає істотну зміну змісту діяльності нотаріусів, то має існувати проміжок часу, коли приватні нотаріуси будуть здатні навчитися вчиняти нотаріальні дії щодо спадкових правовідносин.

Але загальний хаос, який панує у правовій системі України і до вподо­би багатьом «практикам прихватизації», політиканам, які погіршення си­туації в Україні пов'язують з підвищенням власного рейтингу, не залишає надії на істотне покращення ситуації. Ми ж сподіваємося, що наші ша­новні читачі-нотаріуси зможуть уникнути помилок і не постраждають у цьому хаосі, не опустяться до рівня багатьох «фахівців», які «пливуть за течією», намагаючись лише будь-яким способом і саме сьогодні заробити грошей, а все інше їх не турбує.

Ми ж обіцяємо прийти Вам на допомогу, якщо Ви до нас звертатимете­ся з питаннями, тими проблемами, які Вас хвилюють, надсилатимете нам ті позови, які будуть звернені проти Вас.

Розділ III Спадкове право та процес в Україні