Глава 19. Шляхи регулювання спадкових відносин у системі загального права

19.1.Колізійні норми спадкування у праві держав системи загального права.

Англосаксонська правова сім'я (система загального права) є однією з ннйрозповсюдженіших, старіших і впливовіших правових сімей сучасного світу. За своїми основними параметрами, включаючи географічні, культурні, історичні та інші фактори, а також міру свого впливу на інші плавові системи, ця правова сім'я, за загальним визнанням дослідників, може порівнюватися лише із такою правовою сім'єю, як романо-германська. Крім того, у основі романо-германської і англосаксонської правових сім'ях знаходяться спільні елементи культури. Так, Великобританія, США, Канада і держави Європи мають схожий рівень розвитку, зокрема у галузі науки, техніки, мистецтва, у політичній, соціальній і правовій тнзрії¹⁶⁰. Проте кожна система права в силу своїх природних та інших особ­ливостей виробляє у собі поряд із загальними ознаками «настільки яск­раві та особливі якості», що це дозволяє кожній із них «мати свою певну індивідуальність». «Загальне право - інше», вказує бельгійський вче­ний, спеціаліст у галузі порівняльного права Рауль ван Канегем.

О.Гренкова, дослідивши дві системи спадкового права, стверджує,  що вони єдині за своєю природою та соціально-економічними функціями, проте мають багато розбіжностей, що пов'язані насамперед з poзбіжностями  між системами права, а також з тим, що спадкове право відображає устрій сімейних відносин, історичні традиції, релігію то­що.

Загальне право, як система права, вказує А.Довгерт, створено в Англії  після норманського завоювання у результаті діяльності королівських судів. Найвідомішою пам'яткою цього права є «Правда Етельберта» (600), що містила 90 статей, які регулювали правові відносини, в тому  числі, і відносини спадкування. Англійське право за свою багатовікову  історію не мало великих потрясінь та катастроф, як це було, наприклад у  Франції 1793 р. чи в Росії у 1917 р., зазначає А.Романов¹⁶⁷. Це право завжди було і залишається домінуючою частиною, осередком правової системи  загального права. Воно - її основа, фундамент, на якому стоїть вся будівля  загального права. Крім того, право Англії є зразком (моделлю) для правових систем більшості англомовних країн, від якого, за словами Р.Давида, безумовно, можна відхилятися з деяких питань, але воно в цілому береться до уваги і шанується.

Проте Великобританія не є державою з єдиним правопорядком . Так,  Ірландія, Шотландія, Нормандські острови та острів Мен мають частково  власне право, яке відрізняється від права Англії та Уелса. Тому, наприклад, у Шотландії діє шотландське право, яке відрізняється, зокрема  кодифікацією.

Правова система США в силу свого історичного розвитку, за виключенням штату Луїзіана, ґрунтується на загальному праві Англії. О.Жидков вказує, що більшість американських правових інститутів є похідними від  англійських, але загальне право СІЛА не є лише копією права Англії. При  всіх його генетичних зв'язках та схожості з англійським правом, воно у  процесі історичного розвитку набуло своєрідності та унікальності.

«Батько» американської юридичної науки Д.Сторі доводив: загальне пра­во у  США за своєю природою і характером не є абсолютно законсервованим та  незмінним. Це сукупність елементарних принципів і суспільно прийнятих судових істин, які з прогресом суспільства постійно поповнюються та  пристосовуються до змін.

Зазначимо, що створене в Англії загальне право сприйнято одними дер­жавами частково, а в інших воно перетворилося на власне прецедентне право, яке багато в чому відмінне від англійського. Розглянемо особливостіспадкування у цих державах.

 

 

Якзазначалося вище, американська система права сформувалася на основі  англійського права, проте в США МПрП виникло раніше, ніж в Англії і отримало більший розвиток. Великобританія у першій половині ХІХ ст. перейняла у США колізійну доктрину. Засновником цієї доктрини вважається член Верховного суду США Д.Сторі, який опублікував у 1834 «Коментарі до конфліктного права».

       Л.Лунц вказує, що протягом першої половини XIX ст., і навіть пізніше, англійські та американські суди не знали інших авторитетів у галузі конфліктного  права, окрім Д.Сторі. Для побудови свого колізійного вчен­ня Д.Сторі перейняв деякі юридично-технічні прийоми та поняття у голландських  юристів У.Губера і Вутта. Дуже довгий час доктрина існувала як основне джерело вирішення колізійних питань як в Англії, так і в США. Це джерело вдосконалювали, зокрема А.Дайсі - в Англії, в США –Д.Біль.

Л.Лунц доводив, що не існує кодифікації МПрП у Англії та США. В цих країнах є окремі, казуїстичного характеру акти щодо колізійних питань. В Англії користувався значним впливом курс А.Дайсі, який містив кодифікаціюсудових прецедентів у галузі конфлікту законів. Американським  інститутом права (США) у 1934 р. було складено «Перший звід колізійного права США» (First Restatement) на базі тритомного курсу конфліктного права Д.Біля. Звід - це неофіційне доктринальне джерело, яке мало великий авторитет серед американських суддів, і вплинуло на судову  практику. Так, Х.Кох, У.Магнус, П.Вінклер фон Моренфельс зазна­чають, що американські судді у спірних питаннях часто звертаються до  Зводу за доказовою базою для своєї аргументації.

В основу цього Зводу покладено теорію набутих прав (vested right; Відповідно до якої, як її трактують у англо-американському праві, виходячи з принципу державного суверенітету, американський суд не застосовує іноземне право як таке, а розглядає його як фактичні обставини справі, тобто надає захист суб'єктивному праву, що виникло в іноземній державі. Якщо сторона не довела існування цих обставин, то суб'єктивне право не застосовується. Сам захист набутих прав відбувається в силу міжнародної ввічливості. В одному відомому судовому рішенні Великобританії 1921 р. у справі Лютера - Сегора суддя відзначив: «Заявити, що за­конодавство держави, яка визнана суверенною з боку нашої держави суперечить основним принципам справедливості і моралі, - означає суттєво порушити міжнародну ввічливість».

На думку А.Дайсі та Д.Біля, іноземне право за жодних обставин не може діяти за межами території цієї держави, тому використання національним судом іноземного права пояснюється за допомогою створення та реалізації набутих прав. Ці науковці стверджували, що у разі виникнення певних обставин на іноземній території створюється  суб'єктивне право. Оскільки єдиним правом, яке діє на території  земної суверенної держави, є право цієї держави, то звідси випливає, що існування та зміст суб'єктивного права має визначатися виключно за допомогою іноземного права. Отже, національний суд лише реалізує  суб'єктивне право, яке було «набуте» на іноземній території  відповідно іноземного права.

Однією з особливостей Першого зводу є те, що колізійні норми направлено на визначення насамперед компетентного правопорядку, а не на  вибір між конкуруючими матеріальними нормами. Такий підхід передбачає, що американський суд не розглядає, яка матеріальна норма права  краща, він обирає компетентну правову систему.

Проте теорія набутих прав зазнавала критики. Так, У.Кук у  своїй критиці виходив із домінуючої в американській доктрині на той час  теорії юридичного реалізму, яка передбачала, що суд у конкретному  випадку підтримає позивача. Тобто суб'єктивне право не є чимось що існує незалежно від суду до того моменту, коли суд прийме рішення про примусову реалізацію права. Іншими словами, доти, доки суд не винесе рішення, ніякого права, яке треба примусово виконати, просте не існує. У.Кук довів, що теорія набутих прав не відображає реалій тодішньої судової практики. Він запропонував свою теорію - теорію місцевого права.

 У Англії теорію набутих прав було виключено з монографії з колізійного  права А.Дайсі (1949).

      Прийнятий у 1971 р. під тиском цієї критики Другий звід колізійного права США (Restatement (second) of conflict of laws) також не отримав підтримки ні у авторитетних у США представників МПрП, ні у європейській доктрині. Причиною цього були його суттєві концептуальні тлінності від Першого зводу, а саме: відмова від запровадження чітких норм, від акцентування уваги на більш легко встановлюваному lex fori. Другий звід пропонує, скоріш, не норми, а підхід, метою якого є подальшийрозвиток колізійних принципів у прецедентному праві.

       У цьому Зводі втілено розроблену Ф.К. фон Савіньї ідею знаходження осілості правовідношення для кожної конкретної справи чи то частини справи, яка була. Так, у своїй роботі «Система сучасного римського пра­ва» Ф.К. фон Савіньї запропонував зводити колізійну проблему до локалізації правовідносин у просторі. Кожне правовідношення має основний зв'язок з певним правопорядком (осілість правовідношення), який і треба відшукати за допомогою колізійних принципів. У США ця теорія відома під назвою «найбільш тісного зв'язку». Система Другого зводу колізійного права складається із загальної концепції (розділ 6), концепції найбільш тісного зв'язку та переліку партикулярних прив'язок. Розділ 6 приписує судам при виборі права враховувати такі фактори, як: потреби міжштатної та міжнародної систем, політику інших держав, що мають відношення до справи, їхні інтереси у застосуванні до неї свого законодавства, а також захист виправданих очікувань сторін, основні політичні міркування, на яких ґрунтується відповідна галузь права, виз­наченість, передбачуваність і спільність результатів тощо. Принципи розділу 6 та спеціальні прив'язки, що пропонуються для розгляду у конкретних сферах права, спрямовують суди на право держав з най­більш тісним зв'язком.

У Великобританії останнім часом спостерігається тенденція до розширення дії статутного права, в тому числі у колізійній сфері. Ця тенденція пояснюється участю держави у Гаазьких конвенціях.

Нині у держав системи загального права немає більш-менш чіткої комплексної кодифікації МПрП. З цього приводу професор Рауль ван Канегем вказує, що «право Англії набагато більше від інших правових сис­тем, які мають кодифікацію, воно є продуктом його історичного розвитку, а будь-яка кодифікація - це насамперед удар сокирою по неперервних зв'язках з історією».

Норми відповідно до судочинства, доказів, підсудності, виконання су­дових рішень розглядаються юристами цих держав як пріоритетні не ли­ше щодо матеріальних, а й колізійних норм.

У контексті вищенаведеного розглянемо колізійні питання спадкуван­ня та їх вирішення у праві держав загальної системи права.

Розвиток колізійного спадкового права протягом багатьох віків зводиться до боротьби трьох колізійних основ: особистого закону,  закону місця укладення акта (заповіту) та закону місця знаходження речі.

Є два основні критерії визначення особистого закону. Традиційно вва­жається, що закон громадянства узвичаєний практикою країн Європи і правових систем, які зазнали впливу континентальних традицій правотворчості, а критерій доміцилію, своєю чергою, є характерною рисою правових систем, що утворюють англо-американську сім'ю права. Проте аналіз історії становлення системи колізійних норм та їх кодифікації свідчить, що ці критерії не прив'язані до тієї чи іншої правової сім’ї.

 Л. Лунц щодо цього зазначав, що насправді та чи інша концепція особистого закону є лише вихідними засадами, з яких зроблено багато винятків (закріплених у законі або втілених у судовій практиці), що кількість тут  перетворюється на якість, і вся сукупність таких винятків ставить під сумнів значення вихідних засад у цих державах. З цього випливає, що у різних правових системах у галузі МПрП не існує єдиного і послідовного  підходу до вибору критеріїв визначення застосовуваного права у питаннях особистого статусу фізичної особи.

У країнах загальної системи права, зокрема у Великобританії, США , а також Норвегії, Данії, Ісландії діє колізійна прив'язка до закону  місця проживання, згідно з якою питання правового статусу та питання спадкування (щодо рухомого майна) регулюються законом місця проживання  особи.

Так, згідно із Законопроектом Австралії «Про вибір права» (1992) буж-яке  яке питання, яке стосується спадкування, за виключенням питання щодо здатності заповідача укладати заповідальний документ, визначаються відповідно до права, яке діє на місці, де померла особа була в останній раз доміцильована. При цьому термін «право» включає будь-який закон,який стосується вибору права (ст. 12 (5).

Основи англо-американської концепції доміцилію викладено, зокремау працях М.Вольфа, Дж.Чешира, П.Норта. Основні принципи  цієї концепції зводяться до такого:

-   будь-яка особа має тільки один доміцилій. У випадку  одночасного проживання у декількох місцях встановлюється переважний доміцилій;

-   при народженні особа набуває доміцилій за походженням, яким є держава, де доміцильовано її батька. До досягнення повноліття доміцилій  дитини слідує доміцилію батька. Якщо батька не встановлено чи він помер, то дитина слідує доміцилію матері;

-   повнолітня особа має право встановлювати доміцилій за вибором. Для придбання доміцилію за вибором необхідні чотири умови: правоздатність, дієздатність, постійне перебування та наміри;

-   намір - найбільш складний елемент доміцилію, який передбачає бажання постійно перебувати на даній території (намір повинен бути вільним  від зовнішніх тисків);

-   якщо доміцилій за вибором втрачається, діє доміцилій походження

(англійська система) або існує фікція дії цього доміцилію до встановлення нового  (американська системи);

-   фактичне проживання навіть протягом довгого часу не розглядається як доміцилій, якщо особа має намір залишити державу проживання у випадку настання у майбутньому якої-небудь події.

         Слід зазначити, що визначення поняття «доміцилій» запозичене з праць Д.Сторі. Вчений розглядав доміцилій як місце, де особа має реаль­ний, усталений та постійний дім і куди, будучи відсутньою, вона має намір ж вернутися. Таке розуміння доміцилію може варіюватися з огляду на відсутність у США єдиної чіткої кодифікації колізійного права та спе­цифіку судової практики в тій чи іншій сфері приватноправового обігу

         . Прив'язка до місця проживання характеризується різними термінами, . інколи не збігаються за змістом. Зокрема, «батьківщина» (habitat), «місце проживання» (residence), «звичайне місце проживання» (habitual г^ноіепсе) та ін. В більшості випадків ці назви тлумачаться  як «доміцилій». Але поряд з цим існують закони, в яких інститутові доміцилію надається інший зміст. Так, у ст. 2-506 Єдиного Уніфікованого кодексу про визнання заповітів міститься формулювання, згідно з яким заповіт виз­нається дійсним, якщо його форма відповідає законам місця, в якому заповідач на момент смерті був доміцильований, мав місце перебування (ріа-ss н" abode) або громадянство. У цьому контексті, термін «place of abode* передбачає менш тісний зв'язок особи з місцем перебування, ніж доміцилій.

Нині у колізійному праві США набув поширення термін «звичайне місце проживання» (habitual residence). Зазначене поняття вужче від по­няттядоміцилію тому, що проживання на певній території передбачає ли­ше фізичну присутність без наміру набути тут доміцилій.

В.Толстих вказує, що постійне місце проживання означає просте проживання протягом певного часу в певному місці. На думку Дж.Чешира і Норта, критерій «постійне місце проживання» чи «звичайне місце перебування» відрізняється від доміцилію тим, що вимагаючий елемент намі­ру тут виражено більш слабо. Намір проживати у цьому випадку стосується даного моменту, тоді як у випадку доміцилію треба встановити, чи не має особа наміру проживати у іншому місці у майбутньому. Звичайне проживання є питанням факту, причому питанням, яке позбавлене штучних правових нюансів, властивих концепціям доміцилію. В.Толстих вказує, що недоліком використання цієї прив'язки є те, що постійне місце прожи­вання не завжди можна визначити. Крім того, як і у випадку доміцилію особа частіше менш пов'язана з державою проживання, ніж з державою громадянства.

У англійському праві поняттю «доміцилій» надається інший зміст. Л.Раапе зазначав, що англійський доміцилій взагалі означає зв'язок не з місцем, а зі сферою дії певного права, наприклад англійського, яке протиставляється шотландському або індуському праву. Англійська концепція наближає його до статусу громадянства, оскільки щодо британських підданих (і не тільки) діє презумпція, що вони зберігають свій доміцилій навіть при тривалому перебуванні за кордоном. Для зміни цього доміцилію, вказує Л.Раапе, треба довести відсутність наміру особи повернутися на батьківщину, а це інколи буває досить важко. Отже, робить висновок Л.Раапе, визначення доміцилію особи, а отже і права, що застосовується, залежить від волі судді.

Тобто Великобританія фактично надає суддям у цьому питанні широку ­свободу вибору. В результаті цього, вказував Л.Лунц, судді виносять рі­шення, за якими деякі британські піддані, що все своє життя прожили в  іншій державі, визнаються доміцильованими в Англії і підпорядковуються англійським законам. І навпаки, деякі іноземці, роками проживають в  Англії і Австралії, в силу тієї ж складно опротестованої презумпції не визнаються особами, доміцильованими у цих державах.

Зазначимо: в силу того, що деякі держави Латинської Америки дотри­муються критерію закону громадянства, а інші - закону доміцилію, Кодекс Бустаманте не зміг усунути протиріччя і зафіксував, що кожна із держав-учасниць буде застосовувати як особистий закон доміцилію або  закон громадянства, або закони, які вже прийнято чи буде прийнято у її внутрішньому законодавстві (ст. 7). Так, щодо спадкування у ст. 144 Ко­дексу Бустаманте вказується, що спадкування за заповітом чи за законом  включаючи порядок закликання до спадкування, розмір спадкових податків і дійсність заповідальних розпоряджень, регулюватиметься, за встановленими Кодексом винятками, особистим законом спадкодавця яким би не був характер майна і місце його знаходження.

Бразильське МПрП, наприклад, при вирішенні питання щодо спадку­вання виходить із критерію місця проживання спадкодавця на момент смерті. При цьому поняття «місце проживання» відповідає поняттю «до­міцилій» англійського загального права.

В.Кисіль, наводячи головні принципи англо-американської доктрини, вказує, що поняття «сіогаісії» ґрунтується на критерії походження, а не місця проживання. Наприклад, якщо англієць за походженням упродовж кількох років мав постійне місце проживання, скажімо, в Австралії, то це аж ніяк не означає, що він є доміцильованим в Австралії.

У англійському праві людина отримує доміцилій з народження (фактично це місце її народження). Проте доміцилій може бути змінено доб­ровільно, тобто за власним бажанням, або примусово в судовому чи  адмі­ністративному порядку.

В.Толстих вказує, що у критерію domicil є і переваги і недоліки. Зокре­ма, перевагами критерію доміцилію є те, що:

-   вказаний критерій забезпечує єдність права, яке застосовується до членів сім'ї, незалежно від громадянства;

-   закони держави доміцилію краще відомі особі, ніж закони держави її громадянства, якщо вона проживає на території однієї держави, а має гро­мадянство іншої. Особі легше отримати інформацію про закони держави доміцилію, ніж про закони держави громадянства;

-   критерій доміцилію більш реалістичний та ліберальний, ніж кри­терій громадянства. Ситуація, коли відносини особи підпорядковуються законам тієї держави, де вона проживає, більш природна;

-   принцип доміцилію забезпечує єдність правозастосовної техніки у федеральних державах. Міжобласне колізійне право об'єктивно не може грунтуватися на критерії громадянства;

-   особа, яка проживає протягом довгого часу у державі іншій, ніж дер­жава її громадянства, як правило, має з першою державою (з її населен­ням, територією) більш тісний зв'язок, ніж з другою;

-   держава, де особа проживає, при використанні критерію доміцилію : гримує можливість забезпечувати єдність правопорядку на своїй території. Водночас держава громадянства не має нагальної потреби в реалізації своєї юрисдикції щодо своїх громадян, які перебувають за кордоном.

Недоліками критерію доміцилію є:

-   важко відрізнити «доміцилій» від «простого місцеперебування»;

-   доміцилій дуже важко довести, особливо його суб'єктивний елемент - намір проживати без строку;

-   при використанні критерію доміцилію створюються сприятливі умови для обходу закону;

-   у ситуації, коли довготривале проживання без наміру залишитися не розглядається як доміцилій, доміцилій визначити важко, а якщо і можли­во, то результат може виявитися парадоксальним;

-   правопорядок держави може бути дуже далеким від доміцильованої особи у цій державі, якщо вона проживає ізольовано і не веде ніякої активної діяльності. Водночас у особи завжди зберігаються зв'язки з державою  громадянства або особа завжди розглядає цю державу як державу соціально близьку, як довго вона не проживала б за кордоном.

Для держав системи загального права характерне розщепленню колізійної прив'язки у галузі спадкування. Колізійно-правове регулюван­ня рухомого і нерухомого майна здійснюється по-різному: прив'язкою для рухомого спадкового майна, як правило, є закон місця проживання спад­кодавця, для нерухомого майна - закон місця знаходження речі. Тобто спадкування кожного виду майна (рухомого чи нерухомого) має визначатися окремо відповідно до діючих щодо них норм.

Так, щодо нерухомого майна, зокрема землі, Перший звід колізійного права США закріпив прив'язку lex rei sitae - закон місця знаходження майна. Як вказує О.Мережко, у сучасній американській доктрині колізійного права висуваються аргументи на користь цієї колізійної прив’язки. По-перше, тільки суди місця знаходження земельної ділянки можуть  приймати рішення, яке безпосередньо стосується права власності на цю  ділянку (title to land). По-друге, застосування lex rei sitae обґрунтовуєте за допомогою практичних міркувань, пов'язаних з тією обставиною,  що визначити юридичний статус земельної ділянки легше шляхом аналізу відповідних записів у спеціальних реєстрах нерухомості чи в земельних книгах, наявних на території держави (штату), де знаходиться земельна  ділянка. Третім аргументом є те, що у питаннях регулювання статусу земельної ділянки зацікавлений той штат (держава), де знаходиться ця  ділянка - прив'язка lex rei sitae.

Прикладом застосування колізійної прив'язки lex rei sitae може  бути справа In re Barrie's Estate. Справа стосується вирішення долі спадкового майна після смерті заповідача, який мав доміцилій в Іллінойсі і залишив нерухомість в Айові, а також рухоме і нерухоме майно в Іллінойсі.  Позивачу було відмовлено в офіційному затвердженні заповіту в  штаті  Іллінойс у зв'язку з тим, що заповіт ще за життя заповідача було відкликано і анульовано. Незважаючи на це, спадкоємець за заповітом подав заповіт для затвердження у штаті Айова, але спадкоємці за законом висунули протест. Першим питанням, яке постало перед Верховним судом штату  Айова, було, зокрема, таке: чи мав закон, на основі якого відбулася відмова штату Іллінойс у затвердженні заповіту, зв'язуючий ефект для судів штату Айова. Суд прийшов до висновку, що закон про затвердження заповіту, який прийнято в одному штаті, не може стосуватися нерухомого  майна, що перебуває у іншому штаті. Проте, незважаючи на те, що заповідач  власноручно анулював заповіт, дана дія заповідача розглядається як юридично дійсне анулювання тільки відповідно до права Іллінойс, але не права  Айови.

     Розглянувши всі обставини справи, Верховний суд Айови вирішив, що  за законом місця знаходження майна застосовується право Айови, і, відповідно, визнав право на спадкування майна за спадкоємцями за заповітом.

             Як бачимо, застосування прив'язки lex rei sitae породжує проблеми. При прийнятті цього рішення у Верховному суді Айови судді не прийшли до одного рішення. Зміст спору полягає у тому, що меншість суддів акцен­тувала увагу на меті, яка покладена в основу закону, проте більшість суддів  чітко дотримувалася «букви» закону. Така позиція більшості була  характерною для багатьох американських судів, які слідували принципам Першого зводу колізійного права.         Х.Кох, У.Магнус, П.Вінклер фон Моренфельс зазначають, що для американських спадкодавців з останнім доміцилієм у США, які мають нерухомість у Німеччині, небезпечна часткова зворотна відсилка до німецького права, а в кінцевому випадку - розщеплення статуту спадкування

             ^{Так, згідно зі ст. 25 ВЗ Німецького ЦК статут спадкування визначається  за законом громадянства спадкодавця на момент його смерті. Тобто у Німеччині, на відміну від системи, прийнятої у Великобританії, діє принцип  єдності спадкової маси: для врегулювання відносин щодо спадкування  рухомого і нерухомого майна використовується закон громадянства фізичної особи (спадкодавця).}

       Приведемо класичний приклад. Після американського спадкодавця останнім постійним місцем проживання в Каліфорнії залишається рухоме  і нерухоме майно в США і Німеччині. Згідно з ВЗ Німецького ЦК спадко­ве право штату Каліфорнія відсилає щодо майна (земельна ділянка), яке розташоване у Німеччині, до німецького lex rei sitae. А щодо іншого май­на діє спадкове право штату Каліфорнія. Все майно, яке знаходиться у 7ZZA, і німецьке рухоме майно, регулюється правом штату Каліфорнія, тоді як нерухоме майно, що знаходиться у Німеччині, спадкується за німецьким правом.

Якщо нині у континентальній системі права майно поділяється на рухоме і нерухоме, то у праві США майно поділяється на реальне (real pro-іетту, realty, real estate): земля і все, що з нею пов'язане, тобто фактично нерухоме майно; та персональне (personal property, personalty, shattel) все інше майно - рухоме. Л.Фрідмен відносить до рухомого майна, зокрема, гроші, цінні папери, облігації, ювелірні вироби, автомобілі, прого­ни лісу, боргові розписки, банківські вклади та ін. До нерухомого ­- маєток, землю і споруди, а також такі речі, як дозріваючий на цій землі  врожай.

Згідно із § 657 ЦК Штату Каліфорнія майно поділяється на реальне (не­рухоме) і особисте (рухоме). Реальне майно складає земля, те, що прикріп­лено до неї (є приналежним до неї), і те, що вважається нерухомим згідно із законом; виключення становлять речі, які можна відділити від землі з  метою продажу - плоди, врожай, речі, які, будучи прикріпленими до землі чи є її частиною, були відділені перед укладенням договору про купівлю-продаж, - все це вважається товарами і підпадає під дію тих норм Кодексу, які регулюють продаж товарів (§ 658 ЦК). Крім того, у § 663 Ко­дексу вказано, що майно, яке не є нерухомим, вважається рухомим.

Відповідно до § 303, 306 Першого зводу колізійного права США питання спадкування рухомого майна вирішуються відповідно до закону місця проживання спадкодавця у момент смерті.

Як зазначалося вище, в основу Першого зводу покладено територіальний принцип, проте дані норми є винятком з правила, і він обгрунтовується тим, що майно спадкодавця має переходити до спадкоємців відповідно  до єдиного плану. В іншому випадку спадкування різних об'єктів  рухомого майна, яке перебуває в різних державах, привело б до відсутності єдиного підходу і до підпорядкування цих об'єктів різним правовим режимом. Так, якби спадкодавець не залишив заповіт, то кожний об'єкт його рухомого майна розподілявся б відповідно до норм, які існують у законах різних держав, де ці об'єкти знаходяться. Якщо ж заповіт було б складено, то його могло бути визнано дійсним в одних державах, де перебуває частина майна, а в інших, де знаходиться друга частина майна, - недійсним. На практиці все це привело б до ускладнень.

Зазначимо, що американські суди напрацювали низку засобів,  які дозволяють за необхідності для вирішення питань щодо спадкування змінити колізійну прив'язку закону місця знаходження майна на закон доміцилію спадкодавця. Типовим прикладом є справа Duckwall v. Lease.

У англійському праві спадкування нерухомості як за законом,  так і за заповітом, підкоряється формулі, встановленій Законом «Про  власність «1925 р. У Законі вказується, що спадкування нерухомого майна. Зокрема землі, матеріальних речей, що пов'язані із землею і складають єдине ціле, здійснюється за правом тієї держави, на території якої це майно знаходиться.

Як класичний приклад наведемо судове рішення щодо суперечки між  родичами заповідача Ре Озоби. Останній постійно проживав у Нігерії і мав  там орендовану власність. Однак в Лондоні він також мав  житловий будинок на правах безумовного особистого володіння. Цей факт став вирішальним  для суду, коли в ході розгляду виникло питання про правозастосування. Рішення судової інстанції було цілком очевидним - правове знаход­ження власності заповідача в Лондоні визначається тільки англійськими законами.

У випадку, якщо предметом спадкування є рухоме майно, то вибір пра­ва здійснюється вже за законом місця останнього проживання особи, яка залишила таке майно. Непорушною умовою застосування даної колізійної прив'язки є відсутність заповіту. Англійська судова практика не раз вико­ристовувала цей колізійний принцип, коли треба було встановити чи підкоряється та або інша ситуація, пов'язана зі спадкуванням рухомого майна, англійському законодавству. Так, у процесі судового розгляду спору щодо розподілення майна, яке належало голові сім'ї Івінг до його смерті (Ewingv. OrrEwing; 1985), суд виніс рішення, що розподіл влас­ності, яке має особа, повинен підпорядковуватися закону місця його про­живання.

Мимоволі виникає запитання, чи припускає англійське право засто­сування інших колізійних прив'язок у відносинах спадкування рухо­мого і нерухомого майна? Судова практика Англії знає випадки засто­сування закону місця складання угоди. Ця колізійна прив'язка, оче­видно, може бути використана при регламентації спадкових правовід­носин, що виникають у момент оформлення акта купівлі-продажу не­рухомості, що знаходиться в безумовному особистому володінні однієї з осіб.

Г. Дмитрієва припускає, що в процесі визначення правозастосування при розподілі спадщини було встановлено, що такий розподіл повинен здійснюватися згідно з англійськими законами. Тоді набирає чинності перша стадія передачі спадщини: управління спадковим майном з боку компетентної особи, яка взяла на себе функції розпорядника (executor). Ця особа набуває вагоміших повноважень у сфері розпорядження майном спадкодавця. Зокрема, з метою ліквідації боргів спадкодавця розпоряд­ник вправі продавати майно, закладати його або здавати в оренду. Окрім нього, він зобов'язаний сплачувати податки на спадщину, здійснювати за­ходи щодо заповідальної відмови і навіть забезпечувати діяльність під­приємств спадкодавця. У другій стадії, безпосереднього спадкування, згідно із Законом «Про спадкування» 1975 p., бере участь майно, вільне від усіх обтяжень (у законодавчій та судовій практиці воно називаєтьсяre­sidue). Це майно і розподіляється між спадкоємцями за законом і за запо­вітом. Зазначений розподіл здійснюється з врахуванням тієї частки май­на, що успадковується кожним із спадкоємців. Так, живий з подружжя здержує все майно у повну власність, якщо у спадкодавця немає низхід­них родичів. Наявність таких родичів дає живим дружині або чоловіку право на предмети домашнього вжитку.

Проаналізувавши колізійні прив'язки, які застосовуються до особисто­го статусу фізичної особи (спадкодавця), а також до правового становища майна (спадщини), зазначимо, що у державах загального права основними  колізійними питаннями у сфері спадкування є загальне правило щодо виз­начення закону, який буде застосовуватися до відносин спадкування Крім того, колізійними питаннями є також питання щодо форми, змісту заповіту, а також можливості реалізації автономії волі у заповідальних розпорядженнях.

Питання, що постають при спадкуванні за заповітом, розглядаються у державах англо-американської правової сім'ї по-різному.

Здатність спадкодавця здійснювати заповіт визначається за законом його доміцілію, і не існує різниці між «відсутністю правоздатності через незрілість чи статус, та відсутністю правоздатності, що виникає з медич­них причин». Значення цього твердження є зрозумілим, якщо в момент смерті спадкодавець перебуває в тій самій країні, в якій було зроблено за­повіт. Якщо це відбулося за кордоном, то його правоздатність є немате­ріальною. Так, у справі, коли заміжня жінка, що проживала в Іспанії, не мала права укладати заповіт за загальним правом, англійський суд над аз їй таке право, через те, що за іспанським законодавством одружена жінка має право заповідати своє рухоме майно.

У доктрині МПрП питання щодо заповідальної здатності особи розгля­дається по-різному. Д.Біль, Нуссбаум, Левальд, М.Вольф, Бреслауер розг­лядають заповідальну здатність особи як елемент її загальної дієздатності і висловлюються на користь національного закону на момент укладення нею заповіту. Проте, на думку деяких англійських вчених у галу:, колізійного права, питання щодо здатності укладати заповіт має вирішу­ватися за законом доміцилію. У разі, коли спадкодавець змінює місце перебування після укладання заповіту, може бути використано як закон країни, де перебувала особа не момент смерті, так і закони країни, де було здійснено заповіт. У доктрин; з цього приводу не існує єдиної думки, проте більшість науковців схи­ляється до варіанту використання закону доміцилію. Важливим є те, що моментом, коли перевіряється здатність особи складати заповіт, є момент фактичного складання заповіту. Тобто заповіт, вчинений неповнолітнім, або людиною, яка перебувала у неадекватному ментальному становищі, не може бути визнано дійсним, ґрунтуючись на подальших подіях. Іншими словами, заповіт не може бути дійсним, якщо він не був дійсним у момент його складання. В принципі, немає різниці в чому полягали ці подальші  події. Це може бути і зміна доміцилію на іншу країну з більш сприятливи­ми законами щодо здатності складати заповіт.

Здатність спадкоємця отримати право власності на спадок визначаєте­ся за законом доміцилію спадкодавця. Цим законом визначаються такіпитання, як вік, з якого особа може бути спадкоємцем, або право організації, що не є корпорацією, бути спадкоємцем. Наведемо класичний приклад: у справі про заповіт Ре Хельмана (ReHellmann'sWill) суд вирі­шив використовувати не лише законодавство спадкодавця, а дотримався принципу, що у питанні правоздатності буде використовуватися те зако­нодавство, що є більш сприятливим. Наприклад, англієць, що постійно проживав у Англії, заповів своє майно обом дітям, що проживали в Німеч­чині. Дітьми були донька 18-ти років та син 14-ти. Суд вирішив передати спадок дочці відразу, адже за німецьким законом вона була вже повноліт­ньою, а сину передати спадок як тільки він досягне повноліття за англійським, чи за німецьким законом залежно, що настане першим.

Крім питань щодо здатності осіб укладати заповіт, здатності спадкоємців отримувати спадщину, у законодавстві постають питання і щодо форми заповіту, його скасування та ін.

З точки зору загального права, доміцилій є єдиним фактором, що виз­начає право, за яким з'ясовується дійсність заповіту з точки зору його форми. Тобто формальні вимоги щодо заповіту висуваються законом країни, в якій постійно проживав спадкодавець на момент смерті, а його громадянство, місце проживання на момент створення заповіту та місце виконання його заповіту, не мають значення. Недоліки такого жорсткого регулювання були висвітлені у справі Бремера проти Фрімена (Bremervs. Freeman) у 1857p., де було вирішено, що заповіт, укладений підданим Британії за Англійськими законами був недійсним, адже особа померла на території Франції, а англійська форма заповіту не відповідає вимогам французького законодавства.

Згідно з пунктом 1 Закону про заповіти Англії (1963) заповіт вважаєть­ся належно оформленим, якщо його складено відповідно до чинного зако­нодавства країни, де на час оформлення заповіту чи смерті заповідача ос­танній мав доміцилій, тобто місце постійного проживання, або був грома­дянином цієї країни. Пункт 6 (3) визначає, що форма заповіту повинна відповідати вимогам законодавства на час його складення, але якщо ці ви­моги змінилися, і на момент розгляду справи форма заповіту відповідає новим вимогам, то його не можна вважати недійсним. Отже, змінам у за­конодавстві надається зворотна сила.

Зазначимо, що на сьогодні у країнах англо-американської сім'ї громадяни набагато частіше укладають заповіти ніж в інших країнах, наприк­лад, колишнього Радянського Союзу. Крім того, зростає кількість людей, що укладають заповіт в країні, де вони не проживають постійно, не є її гро­мадянами тощо. У зв'язку з цим постають питання щодо визначення права до «міжнародної» форми заповіту. Значним кроком вперед у розв'язан­ні цих питань стала ратифікація Вашингтонської конвенції про єдиний за­кон щодо міжнародних заповітів як Англією, так і США, а також багать­ма іншими країнами. Основним положенням цієї Конвенції є те, що заповіт буде дійсним в усіх країнах, що ратифікували конвенцію незалежно від місця його укладення, місця знаходження майна, громадянства, домі­цилію чи місця проживання заповідача. Проте за умови, що форма запові­ту відповідає вимогам, висунутим Конвенцією. Ці вимоги є такими: запо­віт має бути у письмовій формі (будь-якою мовою) та підписаний або завірений заповідачем у присутності двох свідків та нотаріуса, який потім має завірити заповіт у присутності заповідача. Нотаріус повинен додати до за­повіту сертифікат, виконаний у формі, передбаченій Конвенцією, що за­свідчує дійсність заповіту та дотримання вимог його укладання. По суті, Конвенція пропонує нову додаткову форму заповіту, що має бути визна­ною дійсною країнами, що ратифікували Конвенцію. Також ця форма мо­же бути визнана в країні, що не приєдналася до Конвенції, але прийняла до застосування у справі законодавство країни, що приєдналася до Кон­венції.

У доктрині створення уніфікованих колізійних норм за допомогою між­народних договорів дискутується. Так, Фрідріх К.Юнгер бачить вирішен­ня проблем сучасного МПрП у створенні уніфікованих норм матеріально­го приватного права різних держав, у розширенні принципу автономії вол: сторін тощо. Проте, на наш погляд, уніфікація МПрП більш вірогідна, ніж уніфікація матеріального права різних держав, при якій взагалі зни­кає потреба в класичному колізійному регулюванні.

Розглянемо тепер дійсність заповіту за його змістом. Як зазначалося вище, заповіт може бути визнано дійсним за формою згідно з будь-яким за­конодавством, що використовується у справі, але дія положень заповіт-визначається законодавством доміцилію на момент смерті. Наприклад якщо британський підданий помирає у Франції, уклавши заповіт в Англії згідно з англійськими законами, то формальна дійсність заповіту виз­нається. Але якщо у заповіті не передбачено передання певної частини майна його дітям, як цього вимагає французьке законодавство, т; англійський суд дозволить виконати заповіт лише таким чином, як його має бути виконано за французькими законами. Якщо за французьким за­конодавством положення заповіту буде визнано недійсними, то розподіл майна відбуватиметься за французькими законами як у випадку спадкування без заповіту. Якщо французьке законодавство вимагає, щоб лише частину майна було віддано дітям, то інші положення заповіту збережуть свою силу, із відповідним зменшенням пропорцій.

Цей принцип добре ілюструється на прикладі справи Грус проти Груза. (Groos vs. Groos). Так, громадянка Нідерландів уклала заповіт у Голландії  і передбачила, що її чоловік буде спадкоємцем рухомого майна, крім « за­конної частки, на яку претендують її законні спадкоємці». Вона померла постійно проживаючи в Англії, залишивши після себе чоловіка та п'ятьох дітей. За законами Голландії «законна частка» її дітей - це три чверті май­на, а за англійським законом така частка не передбачається взагалі. Судом було вирішено, що через те, що спадкування адмініструвалося англійськими законами, все майно перейшло до чоловіка.

    Зазначимо, що питання, чи має спадкоємець певні права за заповітом, визначається законом доміцилію спадкодавця, якщо воно стосується ма­теріального права, а не процедури. Інші питання щодо змісту заповіту стосуються того, чи є дійсною передача майна особі, яка засвідчувала дійсність заповіту, або її родичу, чи укладався заповіт під тиском або неправомірним впливом на заповідача тощо. Не можна вважати, що лише через те, що заповідач помер проживаючи в Англії, його заповіт у питаннях змістовної дійсності підпорядковується виключно внутрішньому праву Англії. Ця точка зору ігнорує суттєву відмінність між правом давати та правом отримувати. Право заповідача давати, - чи це є право розпоряджа­тися всім майном на свій розсуд, чи воно обмежене обов'язком залишити певну частину дітям, - звичайно регулюється спадковим правом однієї країни. Але немає причин на те, щоб те саме право обмежувало права спадкоємця отримати майно згідно з положеннями заповіту, якщо спадок є дійсним з точки зору його власного права.

Звернемося також і до вирішення питань щодо скасування заповіту. У законодавстві держав існує декілька форм скасування заповіту. Проте по­ложення щодо скасування заповіту в державах відрізняється і тому постає питання вибору права, за яким заповіт буде анульовано. Відповідно до права Англії та США заповіт може бути добровільно відкликано самим за­повідачем або уповноваженою особою, новим заповітом, його руйнуван­ням, стиранням з метою анулювання. Крім того, заповіт може бути авто­матично скасовано одруженням заповідача. Розглянемо ці випадки.

Так, заповіт, укладений з метою скасування старого, буде формально дійсним, якщо він відповідає вимогам законодавства щодо форми запові­ту Якщо заповіт укладено в одній країні, то він скасовує заповіт, вчине­ний в іншій, навіть якщо таке скасування не відповідає законодавству країни, де було укладено попередній заповіт. Слід відзначити, що новий заповіт не відкликає старий, укладений в іншій країні, якщо новий має справу лише з майном у цій країні, а старий - в іншій. Навіть якщо новий заповіт містить норму про анулювання попереднього заповіту.

Іншою формою є скасування заповіту шляхом його руйнування. В зако­нодавстві, однак, цей принцип не було відображено. Отож питання вибору права має вирішуватись ґрунтуючись на принципі доміцилію загального права. Питання доміцилію не виникає, якщо заповідач все життя прожи­вав на одній території. Воно постає, якщо у момент руйнування заповіту і в момент смерті особа проживала в різних країнах. Адже заповіт може бути скасовано одним законодавством і залишено в силі іншим. Так, якщо за­повідач живе у Квебеку і надсилає своєму представнику наказ спалити за­повіт, то за законом Квебеку заповіт вважається скасованим. Але, якщо за­повідач помирає, постійно проживаючи в Англії, то таке скасування не є дійсним, адже заповідач персонально не був присутній під час акту знищення. Через те, що заповідач помирає будучи підпорядкованим англійсь­ким законам, чи буде заповіт вважатися дійсним за умови встановлення змісту заповіту? Правові наслідки знищення мають визначатися правовою системою, якій підпорядковувався заповідач в момент знищення заповіту. Він мав намір відкликати свій заповіт, і це було виконано відповідними паями, а рішення визнається остаточним за законами, застосовуваними до заповідача на момент знищення. І немає іншого законодавства, якому підпорядковувався б заповідач. Було б нелогічним спростовувати рішення, прийняте і виконане в рамках закону, просто через те, що в наступний період заповідач опинився в правовому полі іншої системи. Таке спростування потребує дещо більшого, ніж проста зміна доміцилію, для скасування законного рішення, прийнятого в минулому. Подібне обґрунтування має місце і в зворотному випадку. Якщо знищення визнається англійськи­ми законами, але не визнається законами Квебеку, то заповіт залишиться дійсним. Неочікувана зміна доміцилію навряд чи зробить життєздатних рішення, що було недійсним в самий момент його прийняття та виконання

Також у праві деяких держав існує положення щодо скасування за­повіту подальшим одруженням. Так, законодавство більшості країн з англо-американською системою права, передбачає скасування заповіту актом одруження, крім випадків, коли укладання заповіту пов'язане певним чи­ном з самим актом одруження. Коли особа одружується після укладення  заповіту, а потім помирає, залишаючи рухоме майно в якійсь іншій  країні, то постає питання: законодавство якої країни (країни одруження або смерті) буде визначати вплив одруження на заповіт. Відповідь зале­жить від того, яким правом регулюється питання впливу одруження на за­повіт: шлюбним чи спадковим правом. Якщо норма стосується шлюбу, то вплив одруження має визначатися законом доміцилію на момент одруження, якщо ж питання не має нічого спільного із шлюбним законодав­ством, то застосовується законодавство доміцилію на момент смерті.

 

Отже, в державах загального права, як зазначалося вище, спадкування нерухомого майна регулюється не законом доміцилію спадкодавця, а законом місцезнаходження майна. Отже, якщо власник нерухомого майна помирає, не залишивши заповіту, порядок наслідування судами крани англо-американської системи права визначається за законом місця знаходження майна незалежно від постійного місця проживання спадкодавця.

Загальним правилом при спадкуванні рухомого майна за заповітом, як  і у випадку спадкування за законом, є застосування закону місцезнаходження майна. Щодо правоздатності спадкодавця, то не може бути сумнівів  у тому, що заповідач має право заповідати нерухомість, а спадкоємець отримувати спадок. За загальним правом форма заповіту повинна відповідати праву місця знаходження майна. Проте у законодавстві досліджуваних  держав заповіт також вважається дійсним, якщо його форма відповідає:  закону постійного місця проживання заповідача, або закону країни його  громадянства, або закону місця укладання заповіту.

Дійсність змісту заповіту регулюється, без сумніву, законом місцезнаходження майна. Ця норма застосовується, зокрема, до таких питань : чи  суперечить правилам про довічні розпорядження, чи є дійсними благодійні дарування, чи має бути залишена певна частина дітям або другому  з подружжя, чи можна взагалі розділити нерухомість на частини.  Чи може суд прийняти рішення про відрахування для забезпечення утриманців  за рахунок нерухомості, - є одним з важливих практичних питань За  англійським законодавством суд може винести таке рішення : якщо  постійним місцем проживання заповідача на момент смерті є Англія. Отож Закон «Про спадкування» (1975) має серйозний недолік адже у випадку, коли на момент смерті доміцилієм є інша територія, суд не зможе призначити утримання. Через право місцезнаходження майна іноземний  суд також не зможе призначити таке утримання. Постають також проблеми і при тлумаченні заповітів, що стосуються нерухомості.

 

     Так, перед судом чи іншим органом, який має вирішити спір з іноземним елементом, виникають різні проблеми, зокрема і проблема тлумачен­ня норми. Під тлумаченням права розуміється процес мислення, спрямований на  з'ясування змісту норми права шляхом встановлення значення і змісту   термінів та виразів, що містяться у нормативних актах. З іншого боку, під тлумаченням права розуміють результат процесу мислення, який фіксується у сукупності мовних висловів, що відображають зміст норм  права.

     Метою  тлумачення є переконання в тому, що наміри, висловлені заповідачем,тобто значення слів у заповіті, будуть виконані. Якщо наміри  висловлені так, що не залишають місця для сумніву, немає необхідності застосовувати норми МПрП. Однак, якщо текст заповіту залишає наміри незрозумілими,або якщо в ньому використовуються вирази, що можуть бути сприйняті неоднозначно, або якщо заповідач не передбачив у заповіті певних подій, то саме тоді постає проблема вибору закону. Адже неоднозначні наміри заповідача мають трактуватися через призму однієї системи  права. Наслідки вибору тієї чи іншої системи права можуть бути досить серйозними, адже навіть якщо наміри заповідача - це єдине, чим треба керуватися в питанні тлумачення, воно все одно має проводитись згідно з процедурами тлумачення, які передбачає обрана система права. Отже, виявляється,що обрана для тлумачення система права має бути такою, яка заповідачу є найближчою, тобто яку він мав на увазі укладаючи заповіт Певні вирази, наприклад, «найближчий родич», мають різне значення в різних країнах, і наказ заповідача може бути витлумачено неправильно,  якщо не встановлено правову систему, яку заповідач мав на увазі.

       Право , з яким звичайна особа знайома найближче, це право його поточного доміцилію, і незважаючи на те, що деякі системи звертаються до права доміцилію на момент смерті, звернення до права доміцилію на момент  здійснення заповіту краще відповідає намірам суду виконати побажання заповідача, крім випадків, коли є свідчення на користь того, що думки  спадкодавця спрямовувалися, іншою правовою системою.

         Колізійна практика Англії, а також деяких держав континентальної Європи, передбачає застосування у галузі спадкування зворотного відсилання.Зворотна відсилка використовується, як вказує Л.Лунц, з метою обмеженнязастосування норм іноземного спадкового права. Так, у Каліфорнії,Айові та в деяких інших штатах США було видано закони, в  яких право спадкувати майно, що знаходиться в США, визнається за іноземцями, які проживають за кордоном, лише за умови взаємності. При цьому на  практиці то вводилося, то скасовувалося правило, згідно з яким доказувати  наявність взаємності треба було іноземцю, який закликається до спадкування: він повинен довести, що держава, де він проживає, надає американцям право спадкувати майно, що знаходиться на її території,

У деяких штатах практика застосування цих законів містила вимогу про матеріальну взаємність: доказовість того, що американцю в іноземній державі надаються ті самі права спадкування, якими користуються грома­дяни держави, є недостатньою; вимагалося не взаємного надання на­ціонального режиму, а рівності конкретних правомочностей. Так, виноси­лося рішення, де іноземцю-спадкоємцю надавалося право спадкувати у  відповідному штаті США за умови, що він щодо американського спадкоємця перебуває у тому самому ступені рідства, при якому дозволяється  спадкувати і за правом держави, до якої належав іноземець-спадкоємець.  Проте Л.Лунц доводив, що вимога матеріальної взаємності у питаннях цивільної правоздатності іноземців суперечить міжнародним звичаям.

Безумовно, проблема відсилання є однією з найскладніших проблем МПрП з огляду на кількість породжуваних нею питань, неоднозначності доктринальних, законодавчих та юрисдикційних підходів. Суть проблемі полягає у тому, що при вирішенні справи суд визначає право, яке підлягає застосуванню, згідно з колізійними нормами своєї країни. Проблеми зни­кають тоді, коли у конкретному випадку вводиться в дію одностороння або  двостороння колізійна норма і норма відсилає до закону суду. Якщо  колізійна норма зобов'язує суддю застосувати право іншої держави, то  постає запитання, на якому базується весь інститут відсилання: чи відсилає колізійна норма до іноземного правопорядку в цілому, включаючи йо­го колізійні норми, чи лише до матеріальних норм або навіть до конкретної норми?

Слід зазначити, що на результат застосування колізійних норм впливає зміст колізійних норм того правопорядку, згідно з яким  здійснюється відсилання. Це іноземне право може передбачати застосування до певних відносин права іншої держави: права держави, на підставі колізійних  норм якої іноземне право підлягає застосуванню, або права третьої держа­ви. Перший аспект цього явища (renvoi) називають зворотним відсиланням, а другий - відсиланням до права третьої держави. Зрозуміло, що за наявності таких відсилань механізм правового регулювання суттєво ускладнюється. На думку А.Нуссбаума, зворотне відсилання (renvoi) є однією  з цікавих проблем МПрП, кількість присвячених їй робіт може порівнюватися з кількістю робіт з МПрП. Проблема renvoi була і залишається однією з дискусійних у МПрП.

Розглянемо специфіку renvoi. В науці МПрП для позначення відсилан­ня й окремих його аспектів немає єдиної термінології. Одні автори намагаються підкреслити механізм дії цього інституту, позначаючи зворотне відсилання і відсилання до права третьої країни відповідно як renvoi, а  інші -роблять наголос на сутності та функціях цього явища, говорячи про  відсилання до закону суду і відсилання до права третьої держави.

 Специфіка renvoi привернула до себе увагу у XIX ст. у зв'язку з рішенням низки судів Англії, Німеччини, Франції переважно у сфері спадкування.  Як приклад наведемо рішення Кентерберійського суду 1841 р., ви­несене при обговоренні дійсності духовного заповіту, складеного за англійськими законами британським підлеглим, який проживав у Бельгії. Англійський закон у цій справі відсилав до бельгійського закону - місця проживання спадкодавця. Бельгійський закон, своєю чергою,  виходячи з принципу громадянства відсилав назад до законів Англії. І тоді англійський суд визнав заповіт дійсним, зайнявши позицію визнання зворотного відсилання, чим започаткував правило, яке лягло в основу англійської судової практики у цій сфері. Як зазначив А.Макаров, «з тих пір  у Англії прийняття відсилання стало традицією, тоді як континентальна  практика у питаннях відсилання стримувалася».

       Класичним прикладом, з якого почалося дослідження проблеми зворот­ного відсилання у державах континентального права, - це справа Форго, що розглядалася французькими судами в кінці XIX ст. Форго, незаконно- народжений громадянин Баварії, постійно проживав у Франції і помер, не залишивши заповіт. Після його смерті залишилося рухоме майно у Франції. У Форго були родичі з бокової лінії. Французьке право відіслало до закону  громадянства для вирішення питань спадкування, тобто до ба­варських  законів, які визнають право спадкування за родичами незаконнонародженого по боковій лінії. Баварське колізійне право для вирішення питань  спадкування відіслало до права доміцилію - французького права, відповідно до матеріальних норм якого родичі з бокової лінії не мають права спадкувати майно, і спадщина повинна перейти до держави. Французький суд, розглянувши справу, прийняв зворотне відсилання, застосував французьке матеріальне право, і майно відійшло Франції.

До сьогодні у доктрині МПрП ще не існує єдиної думки щодо обґрунтування прийняття renvoi. Можна мислити категоріями МПрП, як це робив

К фон  Бар, виводячи необхідність прийняття відсилання з принципу по­ваги до  суверенітету держав. Можна виходити з прагматичних міркувань Л.Лунца - «її прийняття веде до скорочення застосування іноземного права й полегшує роботу органів юстиції». Зазначимо, що існування різних  точок зору щодо оцінки renvoi відповідає підходам, які склалися в різних правових системах щодо меж і наслідків прийняття відсилання. Особливістю правового регулювання проблеми є неоднозначне ставлення до  прийняття відсилань і до визнання кола відносин, у сфері яких дозволено  їх прийняття. Протягом багатьох років обговорення проблеми зворотного  відсилання фактично зводилося до обґрунтування доцільності її допущення чи недопущення.

Зазначимо, що законодавство держав по-різному вирішує проблему зворотного відсилання, і залежно від особливостей її вирішення виділимо декілька груп. У першу групу входять держави, закони яких передбачають застосування зворотного відсилання у повному обсязі (Австрія, Поль­ща, Фінляндія). До другої групи належать держави, закони яких передбачають застосування тільки зворотного відсилання - відсилання до власно­го права (Угорщина, Іспанія, Іран, Ліхтенштейн, Румунія, Японія). Іншу групу складають держави, закони яких повністю не сприймають цю проблему (Бразилія, Греція, Перу, Єгипет). Крім того, закони деяких держав  взагалі її не вирішують.

Зазначимо, що у Законі України «Про міжнародне приватне право  вказується: «Будь-яке відсилання до права іноземної держави має розгля­датися як відсилання до норм матеріального права, яке регулює відповідні правовідносини, виключаючи застосування його колізійних норм, якщо інше не встановлено законом» (ч.І ст. 9 Закону). Тобто право Україні зайняло негативну позицію щодо відсилання. Проте у ч. 2 цієї статті вказується, що «у випадках, що стосуються особистого та сімейного статусу  фізичної особи, зворотне відсилання до права України приймається». Отже, відсилання приймається у питаннях особисто-правового і шлюбно.-сімейного характеру. Розмежування питань, у яких відсилання застосовується, а в яких - ні, є позитивною тенденцією, яка простежується у багатьох законодавчих актах різних держав у сфері МПрП.

       Підкреслимо, що характерною особливістю колізійного англо-американського права є у більшості випадків встановлення однакових критеріїв  для вирішення колізій міжнародного характеру та інтервокальних  (міжобласних, міжштатових) колізій. У доктрині щодо цього висловлюються різні міркування. Так, Ф.К. фон Савіньї, Кан-Фройнд проти роз­межування внутрішніх і міжнародних колізій, проте Е.Цительман, К.Малишев доводили необхідність такого розділення. Перша група авторів спи­рається на ідею «міжнародної спільності». Представники другого підходу обґрунтовують свою позицію за допомогою різної правової природи інтерлокальних і міжнародних колізій.

Останнім часом, особливо у США, розрізняють інтерлокальні норми права і норми МПрП. У американській теорії (особливо у другій поло­вині XX ст.) значну увагу приділено питанням інтерлокальних колізій. Більшість науковців розглядають ці колізії окремо від міжнародних колізій, проте на практиці судді США у вирішенні спорів за участю суб'єктів різних штатів керуються тими самими категоріями, що й у ви­рішенні колізій МПрП. Цілком можливо, що у майбутньому в країнах з множинністю правових систем з'являться спеціальні норми щодо вирі­шення колізій інтерлокального характеру.

У державах, які перебувають під впливом англійського чи американсь­кого права, доктрина і практика виходять насамперед із процесуальних позицій на відміну від права держав континентальної Європи, де основним питанням є пошук компетентного правопорядку. Так, у Англії, США та в ряді інших держав загальної системи права МПрП розглядається як про­цесуальне право. Зазначимо, що в англійській системі вирішується не колізія в матеріальному праві, а питання юрисдикції. Судді звертаються до прецедентів і вирішують підсудність справи англійському суду. Тобто спочатку ставиться поняття юрисдикції, а потім вирішується колізійне питання. Зауважимо, що перевага прецедентного права полягає в тому, що воно ближче до практики, але з іншого - дуже ускладнений пошук пре­цедентів при реалізації норм права. У колізійному англо-американському праві, крім питань колізійної юрисдикції, визнання та виконання інозем­них судових рішень, існують також і питання щодо пошуку компетентно­го правопорядку.

Проаналізувавши норми права держав системи загального права щодо врегулювання спадкових відносин з іноземним елементом, зазначимо, що між колізійними нормами і нормами матеріального права немає чіткої межі, і, як вказує Г.Кегель, «колізійне право зникає «у чорній дірці» матеріально­го права», тоді як у континентальному праві існує чітке розмежування норм колізійного і матеріального права. В основу врегулювання спадкових відносин з іноземним елементом покладено lex domicilii. Поняття «domiciI»> ґрунтується на критерії походження спадкодавця, а не місця його проживан­ня, як це прийнято у державах континентальної системи права.

Для права держав системи загального права характерне розщеплення  статуту спадкування, яке виявляється у застосуванні різних колізійних прив'язок для рухомого і нерухомого майна: для рухомого майна, як пра­вило, діє закон місця проживання (lex domicilii), а для нерухомого май­на - закон місцезнаходження майна (lex rei sitae). У колізійному праві  цих держав щодо спадкування діє «гнучке» колізійне регулювання жорсткі колізійні норми замінюються абстрактними колізійними принци­пами, що в кожному конкретному випадку дає суду ширші можливості  для розв'язання конфлікту.

 

19.2. Національні матеріально-правові норми спадкового права дер­жав системи загального права

Перш ніж розглянути протиріччя та неузгодженості у матеріальному праві держав системи загального права, звернемося до джерел права, які  містять матеріально-правові норми щодо спадкування.

Як вище вказувалося, однією із відмінностей між континентальний правом і англо-американським правом є те, що в основу останнього покладено судовий прецедент, а не нормативно-правовий акт. У зв'язку з цим у  доктрині звертається увага на те, що уявлення про джерела права у рамках континентальної системи права, а також інших правових систем зумовлено цілим рядом обставин і варіюються від країни до країни, і навіть у межах окремої країни - час від часу змінюються. М.Райман доводить,  що в континентальному праві у випадку виникнення протиріч серед джерел права (чи в самому праві) особа шукатиме справедливе вирішення питання у законодавчих актах. Водночас американський колега намагатиметься справедливо вирішити аналогічне питання шляхом аналізу судових рішень.

У доктрині МПрП немає єдиного визначення поняття «джерело (форми ) права», «джерело (форма) спадкового права». Відсутність єдиної точки зо­ру щодо поняття джерела (форми) права, а разом з тим єдиного його визначення, не означає, що серед дослідників, які займаються проблемами правових систем, зокрема і проблемами спадкового права, до цього часу не напрацьовано спільного уявлення щодо них. У процесі таких напрацювань дослідники прийшли до висновку, що серед джерел (форм) права у  континентальній системі права провідна роль належить закону. Р Давид зазначив, що закон у широкому розумінні цього слова в наш час є першочерговим, майже єдиним, джерелом у цій системі права.

      У системі загального права у загальному розумінні «джерело (форма) права    розглядається як один із шляхів, засобів та прийомів формування тієї чи  іншої національної правової системи, яке визнається і використовується судами. У розгорнутому варіанті «джерело (форма) права»- це офіційний документ, акт (record), який містить норми права (наприклад, судові  звіти, статути в Англії).

      С . Шимон вказує, що у доктрині загального права система джерел права поділяється на дві групи: обов'язкові та необов'язкові. В англійському праві до  обов'язкових джерел належать: судові прецеденти, закони, підзаконні акти, звичаї, міжнародні угоди та ін. До необов'язкових - закони за­рубіжних країн, рішення іноземних судів тощо. Подібні джерела права і в американському праві.

 

 

        Отже, система загального права - це система суддівського, а точніше -прецедентного права, в якій головна роль належить судовій практиці чи прецеденту.. Проте у країнах цієї системи права поряд з судовим прецедентом: істотна роль у регулюванні відносин, зокрема і спадкових, належить закону.

          Зазначимо, що в США ніколи не існувало єдиного ЦК, який би, як вказують  С.Боботов та І.Жигачев, «подібно наполеонівському творінню цементував би  громадянське суспільство» , але основні цінності громадянського  суспільства фіксуються у законах штатів.

Р.Давид, К.Жоффре-Спінозі підкреслюють, що у Англії закон і підзаконні  акти не можуть вважатися вторинними. Вони фактично відіграють таку саму роль, як і аналогічні джерела права на Європейському континенті. І.Богдановська також вказує, що закон займає особливе місце у системі джерел англійського права. В.Шумілов,  дослідивши правову систему США, зазначає, що важливим джерелом цієї системи є також і за­кони, які видаються Конгресом, а також законодавство штатів.

         Наприклад, у Англії ще у 1837 р. прийнято Закон «Про заповіти», а пізніше, у 1925 р. - Закон «Про адміністрування спадщини:», у 1952 р. - Закон «Про спадщину осіб, які не залишили заповіт», і в 1975 р. - Закон «Про спадкування» тощо. У Канаді спадкові відносини регулюються законодавством федерації і частково законодавством провінцій, зокрема Законом  про реформу сімейного права (наприклад, Онтаріо).

У Ірландії, система права якої входить у сім'ю англійського права, діє Закон про спадкування, складений з урахуванням норм французького права та іншого іноземного законодавства. Це було зроблено, як вказує А.Сухарев, з метою попередження можливих конфліктів, пов'язаних а проживанням великої кількості ірландців у еміграції.

У США прийняття законів про спадкування віднесено до компетенції  окремих штатів. У багатьох з них закони про спадкування включені у  звід законів штату (Вірджинія, Теннессі, Південна Кароліна). Існуючі (інколи дуже суттєві) відмінності в регламентації спадкових відносин в рамках окремих штатів спонукали до прийняття єдиних норм у цій галузі. Так, у кількох штатах, наприклад, Алясці, Айдахо, Массачусетс, було прийнято єдиний закон про спадкування (Uniform Probate Code)^. Щодо цього  С.Шимон вказує, що у тих штатах, де діють цивільні кодекси, спадкове  ж право регулюється нормами кодексів, але єдиний (типовий) закон про спадкування прийнято у небагатьох штатах США, що природно з огляду  на особливості цього інституту, який досить складно уніфікувати. Судова практика, врегульовуючи спадкові відносини, у всіх країнах заповнює  прогалини законодавчої регламентації.

Правова система Бангладеш ґрунтується переважно на англійському  праві, але у питаннях особистого статусу, зокрема і щодо спадкування  кожна релігійна спільнота керується своїм правом (мусульманським,  індуським). Так, питання спадкування представників мусульманської  спільноти регулює Ордонанс про мусульманські сімейні закони.

Різне регулювання спадкових відносин викликане різним впливом на законодавство держави (це релігія, національна культура тощо). Основні розбіжності виявляються у тому, що інститут спадкування у системі загального права і континентальній системі права розглядається по-різному: у першому випадку - це система норм, які регулюють відносини пов'язані з виконанням адміністратором (чи виконавцем заповіту) функцій «розпорядника» спадкового майна; у другому випадку - це система норм, які регулюють правонаступництво спадкоємців щодо прав та обов’язків  померлого.

       Система загального права у питаннях спадкування відрізняється від континентальної насамперед механізмом спадкового правонаступництва.  Центральною фігурою в цьому процесі є «особистий представник» «спадкодавця. Якщо він призначений у заповіті, то іменується виконавцем заповіту (executor), в інших випадках – адміністратором. Повноваження особистого представника виникають з моменту затвердження його судом. До нього переходить усе спадкоємне майно, яким він  керує як довірчий власник. Функції цього представника можуть  виконувати як одна, так і декілька осіб залежно від змісту заповіту чи рішення суду. Особистий представник керує майном спадкодавця, погашаючи його борги відповідно до встановленої законом черговості і  пред'являючи вимоги до боржників спадкоємця. Він вправі чинити  й інші дії, пов'язані з управлінням довіреним йому майном, зокрема дії, які необхідні для забезпечення нормального функціонування підприємства спадкодавця. Управління майном контролює суд, що може вимагати пред'явлення опису майна і звіту представника про виконані  ним дії. Очищене від боргів майно спадкодавця представник передає  спадкоємцям за заповітом чи за законом з урахуванням належної  кожному з них частки. Оскільки спадкоємці здобувають у такий спосіб  не обтяжене боргами майно, питання про їхню відповідальність перед кредиторами спадкодавця в англо-американському праві не виникає. Отже,  спадкове правонаступництво як правонаступництво універсальне   припускає перехід майнових і деяких немайнових прав до спадкоємців у їхній повній сукупності.

С.Шимон, аналізуючи механізми спадкового правонаступництва у різ­них державах, доводить, що механізм, який діє в англо-американському праві, дозволяє спадкоємцям одержувати вигоду від майна, він звільняє їх від обов'язків управління цим майном до того часу, поки майно не буде звільнене від зобов'язань.

На відміну від системи загального права, континентальна система пра­ва передбачає зовсім інший порядок переходу спадкового майна: майно померлого без яких-небудь посередників переходить до спадкоємців за законом чи за заповітом, які потім самі відповідають за борги померлого.

Отже, в державах системи загального права передбачено принципово  інший механізм переходу спадкового майна, де центральною фігурою  є особистий представник спадкодавця. Функції особистого представника може виконувати як одна особа, так і декілька осіб, залежно від змісту за­повіту чи рішення суду.

У системі загального права підставою відкриття спадщини є смерть  спадкодавця. Визначення дати смерті і виходячи з цього - дати відкриття  спадщини на практиці рідко викликає ускладнення. Проте, якщо декілька  осіб, які закликаються до спадщини, помирають один за одним за  тих самих обставин, то виникає проблема щодо встановлення моменту смерті  кожного із них. Так, в Англії до 1925 р. не існувало презумпції для  визначення на випадок спільної загибелі декількох осіб, хто і в якій послідов­ності помер. Закон про власність 1925 р. встановив, якщо такі випадки  бу­дуть розглядатися у суді щодо права власності, то смерть буде вважатися  такою, що настала у порядку старшинства.

Зазначимо, що у США, на відміну від європейських країн, немає  матеріально-правового інституту безвісно відсутньої особи чи оголошення особи померлою, якщо вона була визнана безвісно відсутньою. Ці  питання вирішуються у судовому порядку, тобто є інститутом процесуального пра­ва. Суд під час розгляду справи щодо права на майно застосовує, зокрема  таку презумпцію: якщо від відсутньої особи не було відомостей  протягом 7 -ми років - особа вважається померлою. Проте, якщо у разі з'ясування  обставин справи виявиться, що таке повідомлення не повинне надійти, то презумпція не застосовується.

Право спадкування є однією із складових цивільної правоздатності. За загальним правилом, з моменту народження і до настання смерті фізичної особи всі громадяни можуть бути спадкоємцями. Крім них, отримати спадщину  також можуть держава та юридичні особи. У спадковому праві  більшості держав системи загального права не існує обмежень щодо прав громадянина стати спадкоємцем залежно від статі, віку, стану здоров'я, національності, раси, релігійних переконань тощо. Майже у всіх системах права, від спадкування усуваються недостойні спадкоємці. Так,  згідно з англійським правом, яке домінує у деяких країнах загального права  від спадкування усуваються особи, які навмисно спричинили смерть  спадкодавцю.

 У більшості держав системи загального права підставами спадкування є заповіт та закон. На відміну від континентальної системи права, зокрема права Франції, як вказує О.Гренкова, де спадкування найчастіше відбувається за законом, у державах системи загального права, наприклад І Англії, спадкування у більшості випадків здійснюється за заповітом. Зауважимо, що у континентальному праві спадкування за законом має обов'язковий характер, якщо воно стосується найближчих родичів спадкодавця (дітей та інших осіб, щодо яких встановлено обов'язкову частку), тоді як  у англійському праві спадкування за тих самих підстав має субсидіарний характер.

        Окрім протиріч між загальною та континентальною системами права, законодавство держави незалежно від того, якої правової системи вона притримується, передбачає свої специфічні особливості регулювання окремих  інститутів спадкування. Так, питання щодо визначення кола спадкоємців  за законом і за заповітом, порядку їх закликання до спадщини тощо врегульовується законодавчими актами у різних державах по-різному.

         Розглянемо докладніше підстави спадкування. У праві держав загаль­ної системи права заповіт традиційно є звичним способом передачі майна у спадщину. У зв'язку з цим Л.Фрідмен зазначає, що законодавство щодо заповіту  тісно пов'язане з майновим правом. У США існує могутня система приватної власності. Власність розподілена серед індивідуальних власників ,  і ця практика не схожа на ту, яка склалася в інших суспільствах. Американці  намагаються володіти нерухомим і рухомим майном (від обручок і годинників до цінних паперів, грошей у банку). Во­ни живуть за принципом: кожна людина помирає і своє майно залишає,  тому власність повинна бути передана за заповітом.

Згідно із Законом Англії про заповіти заповіт - це юридичний документ, у якому заповідач висловлює бажання щодо розподілення його влас­ності після його смерті. Із всіх сум грошей, які заповідач залишає грома­дянам, мають бути сплачені податки.

Як законодавство Англії, так і законодавство майже всіх держав,  які належать до системи загального права, визнають, що заповіт є висловлен­ням волі заповідача. Заповіт може бути відкликано у будь-який час за­повідачем з його волі.

Згідно з англійським правом заповідач має дві можливості для відкли­кання заповіту: складення нового заповіту та знищення заповіту заповіда­чем чи іншою особою (у присутності і за згодою заповідача). Якщо заповіт  особи, яка померла, не можна знайти (він пропав), то вважається, що за­повідач його знищив. Ця презумпція існує і у випадку, коли заповіт було знайдено розірваним. Крім того, у Англії та США заповіт автоматично  анулюється у зв'язку зі зміною сімейного стану особи, яка уклала заповіт.

Слід зазначити, що у державах, які притримуються англійського права особи повинні переглядати і переписувати заповіт кожного разу, коли відбуваються дуже важливі події, наприклад, коли особа укладає шлюб, чи  в неї з'являються діти, або особа успадковує велику грошову суму тощо.

За загальним правилом, заповіт укладається громадянином особисто  від свого імені, але особа має усвідомлювати значення своїх дій. Так, згід­но із ЦК штату Каліфорнія особа, яка не керує своїми діями, не має права укладати ніяких договорів (§ 38). Тобто волевиявлення має, як правило однобічний характер і є відкличним. Разом з тим законодавство ряду країн (Англія, США) передбачає можливість складання, так званих, спільних заповітів, у яких висловлено волю двох чи декількох осіб.  Англо-американському праву відомі також заповіти, що містять взаємні зобов'язання: кожна із осіб, яка уклала заповіт, не має права відкликати  його, не повідомивши про це іншого.

Як і в законодавстві держав континентальної Європи, так і в законо­давстві держав системи загального права, об'єктом заповіту є певне  майно, що належить заповідачу. Особи, які успадкують право на це майно за. заповітом, чітко повинні бути визначені у заповіті. Спадкоємцями за заповітом у англо-американському праві не можуть бути такі особи: недостойні спадкоємці, виконавці заповіту, свідки, які засвідчували заповіт,  лікар, який лікував хворого спадкодавця, колишні духовні наставники  померлого, а також екстрасенси, які незаконно лікували хворого спадкодавця  та ін. (Закон Англії про заповіти).

 

Право держав системи загального права передбачає норми, які регулюють умови дійсності заповіту. Такими умовами, зокрема, є те, що зміст заповіту не повинен порушувати норми моралі та публічного порядку.

      Іншою  умовою укладення заповіту є те, що заповідач повинен мати право на  укладення заповіту, а також усвідомлювати свої дії. Визначення у праві  держав віку, з якого настає здатність особи складати заповіт, залежить також від розвитку культури, історичних, законодавчих традицій та  інших факторів (етнічних, географічних) тієї чи іншої держави. Зокрема,  у Англії  дії заповідальна здатність особи виникає в повному обсязі з досягнення нею повноліття, тобто з 18 років. Проте при особливих обставинах, коли  дитина ще не досягла цього віку для написання заповіту, але має велику суму коштів, суд згідно з матеріально-правовою нормою відповідної держави може надати їй дозвіл на укладення заповіту. В окремих штатах  США здатність до складення заповіту виникає ще раніше (у Джорджії - з 16 років). В Англії військовослужбовці і моряки, які перебувають у рейсах   мають право складати заповіт з 14 років. Але ця норма використовується  дуже рідко. У законодавстві Шотландії, що суттєво відрізняється від  права Англії, передбачено, що особа може  укладати заповіт навіть у 12 років. Законодавство Канади, зокрема Закон «Про реформування спадкового  права», дозволяє укласти заповіт особі, яка не досягла повноліття. Підставою для укладання такого заповіту є проходження заповідачем військової служби, вступ у шлюб або намір одружитися (в останньому ви­падку в  заповіті треба зазначити ім'я особи, з якою заповідач має намір одружитися).

З огляду на необхідність вільного висловлення волі заповідачем, зако­нодавство і судова практика визнають недійсними заповіти, вчинені ду­шевнохворими, недоумкуватими, а також написані під впливом насильства. погрози, обману, омани тощо.

Ще однією з умов дійсності заповіту є складення заповіту у певній фор­мі, тобто форма заповіту має відповідати вимогам закону держави.

У питанні про форму заповіту спадкове право дотримується двох основ­них систем: системи плюралізму форм заповіту та системи єдиної форми заповіту. Законодавство висуває до форми заповіту різноманітні й багато в чому суперечливі вимоги. Так, форма не повинна бути обтяжливою та перешкоджати здійсненню заповіту в будь-який час, і в будь-якому місці: її застосування має забезпечити дійсність заповіту, не суперечити таємниці заповіту тощо.

Спадкове право більшості країн передбачає кілька форм заповіту. Заповідачу надається право вибору форми заповіту. Плюралізм форм заповіту притаманний спадковому праву США.

Як уже зазначалося, у Англії закон передбачає лише одну основну форму заповіту, яка є незмінною з 1837 р., не залишаючи заповідачу свободи вибору, - власноручний заповіт. Відповідно до ст. 9 цього Закону заповіт має бути складений особою власноручно у письмовій формі. Заповідач сам скріплює цей документ своїм підписом у присутності не менше двох  свідків. Заповіт може бути підписаний за заповідача й іншою особою, але у присутності заповідача. Кожен із свідків повинен засвідчити та підписа­ти заповіт у присутності заповідача. Проте якщо у заповіті заповідач поси­лається на документ, який не засвідчено свідками, то його може бути по­дано на затвердження як частину заповіту за таких обставин: документ по­винен існувати на момент складення заповіту; у заповіті на нього має бути  зроблено посилання як на існуючий; в заповіті цей документ повинен бути зрозуміло ідентифікований.

На відміну від власноручного заповіту країн континентальної системи права, англійський закон не вимагає, щоб заповіт було написано власно­ручно заповідачем. За нього може написати заповіт інша особа або надру­кувати на друкарській машинці чи навіть оформити у вигляді криптогра­ми. Допускається поєднання рукописного та машинописного тексту у за­повіті.

У законодавстві Шотландії, на відміну від закону Англії 1837 p., запо­віт, який укладається у письмовій формі, не вимагає присутності свідків при його оформленні.

Англійську форму заповіту в основних рисах було сприйнято всіма шта­тами США, за винятком Луїзіани, де право дотримується французького зразка. Але деякі штати США (Арізона, Арканзас, Каліфорнія) поряд з  англійською формою заповіту дозволили існування й інших форм за­повіту. Відмінності, що спостерігаються у законодавствах окремих шта­тів, не мають принципового характеру. Так, законодавство деяких штани (Массачусетс, Іллінойс) передбачає необхідність засвідчення заповіту трьома свідками. Разом з тим у багатьох штатах (Арізона, Арканзас, Ка­ліфорнія) зазначена форма заповіту не є єдиною. У цих штатах допуска­ються (у певних межах) власноручні заповіти, аналогічні передбаченій» законодавством країн континентальної Європи. Такої форми легко дотри­матися і вона забезпечує таємницю заповіту.

Л.Фрідмен зазначає, що заповіт у американському праві є формальні: • документом. Він повинен бути виконаний згідно зі встановленими права лами і в більшості штатів вимагає засвідчення двома свідками. Приблизно у половині штатів (захід та південь), особа має право висловити свою в волю без свідків, уклавши власноручний заповіт. Цей вид документа повинен бути написаний повністю рукою заповідача, друкування не допускаєте­ся.

Дуже цікавий підхід до форми заповіту демонструє законодавство Канади. Зокрема у ст. 4 Закону «Про реформування спадкового права» вказу­ється, що заповіт має юридичну силу тільки тоді, коли він укладений у  письмовій формі. Процедура підписання подібна до встановленої англійським правом. Однак розглянутий акт вимагає, щоб заповіт було підписано  рукою заповідача. Підпис іншої особи не допускається (навіть якщо це  зроблено у присутності заповідача). Заповіт не може бути оголошено недійсним, якщо підпис заповідача поставлено, скажімо, на початку, між рядками, після преамбули чи на зворотному боці аркуша.

           Поряд з розглянутими формами заповітів законодавство встановлює спрощений порядок здійснення заповітів у особливих, виняткових обставинах, коли звернутися до звичайних форм неможливо чи вкрай важко, а також  щодо окремих категорій осіб (військовослужбовців, моряків). Так, ст. 11 Закону Англії 1837 р. передбачає, що військовослужбовці, які перебувають на  дійсній службі, моряки у плаванні вправі робити усні заповіти, що не  вимагають підписання чи засвідчення свідками. У деяких штатах США здійснення усних заповітів дозволено щодо майна обмеженої вартості чи для заповідача, який знаходиться в неминучій і раптово виниклій смертельній небезпеці.

          Як стверджує О.Гренкова, до 1938 р. в Англії існувала повна свобода заповіту.     У Англії не існувало такого терміна, як «обов'язкова частка», і до  1938 р. спадкодавець міг позбавити свою сім'ю права на спадщину.

       Принцип свободи заповіту дозволяє спадкодавцю вказати як спадкоємця  будь-яку особу, незважаючи на інтереси найближчих родичів. Од­нак цей принцип обмежується на користь родини спадкодавця, і він по-різному  регламентується законодавством країн.

          У багатьох штатах США (Іллінойс, Масачусетс, Нью-Йорк, Пенсільванія використовується система обмеження свободи заповіту тільки в інтересах одного з подружжя. Вона зводиться до надання вдові (вдівцю)  права вибору між одержанням частки, виділеної в заповіті, і одержанням частки,  що належала б їй (йому) за законом. У випадку, якщо вона (він) робить  вибір на користь частки, що належить їй (йому) при спадкуванні за законом, у ряді штатів установлюється загальна межа частки, іноді з ура­хуванням кількості спадкоємців, залишених спадкодавцем. У законодавстві  Шотландії, Канади свобода заповіту також обмежена обов'язковою  часткою для одного із подружжя та дітей.

      Існує ще одна система забезпечення членів родини за допомогою обмеження: свободи заповіту, яка зводиться до надання членам родини права просити  суд про призначення аліментів із спадщини. Така система прийнята  англійським правом, де існує повна свобода заповіту. Закони передбачають, що якщо спадкодавець залишив вдову, неповнолітнього сина, незаміжню дочку або сина чи дочку, не здатних утримувати себе внаслідок  психічних чи  фізичних недоліків, і не зробив щодо них у заповіті « розумних розпоряджень», то суд може винести рішення про призначення їм «розумного утримання» зі спадщини. У деяких штатах США одному подружжя дозволяється також одержувати «розумне утримання» зі спадщини (зазвичай протягом року).

Наприклад, у Законі Англії від 1975 р. про спадкування міститься нор­ма, згідно з якою гарантується особам, які були на утриманні спадкодавця, забезпечення і після його смерті. Такими особами, зокрема, можуть бути: чоловік (дружина), колишній чоловік (дружина) за умови, що він (вона) не перебував(ла) у шлюбі, людина, яка безпосередньо проживала із спадкодавцем як чоловік (дружина) протягом двох років до його смерті  діти спадкодавця та інші особи, які перебували на утриманні спадкодавця При цьому згідно із ст. 1 цього Закону «утриманцями» вважаються також особи, яким покійний (покійна), на відміну від їх повного утримання, робив істотний внесок у грошах чи цінностях з метою забезпечення розум­них потреб цієї людини. Проте суди, визначаючи відповідний рівень утри­мання, розглядають соціальний стан претендента, умови життя, які створював покійний позивачу, тощо. Суд також має звертати увагу на умови, в яких навчалася чи буде навчатися дитина-позивач.

Згідно з вищезазначеним Законом будь-яке звернення до суду має відбутися протягом 6 місяців після дати видачі свідоцтва про смерть особи.  Проте суд має право продовжити цей строк.

У законодавстві Нової Зеландії, як і в законодавстві Англії, існує нор­ма, яка передбачає, що в силу рішення, винесеного Верховним Судом у 1900 p., на сьогодні суд має право, незважаючи на волю спадкодавця, забезпечити отримання членами його сім'ї відповідної частки, необхідної  для їхнього утримання.

Л.Фрідмен зазначає, що згідно із американським правом, якщо  особа склала заповіт, то вона у ньому може позбавити спадщини будь-якого чаї­на сім'ї. Тобто батько чи мати може залишити свою дитину без жодного  цента. Але чоловік і дружина не можуть один одного позбавити спадщини  у такий спосіб. Відповідно до законодавства один із подружжя має право  на частку у власності, і майже неможливо позбавити його цього права.

Отже, для законодавства США у цій сфері характерна англійська система спадкового права, але відмінність у тому, що принцип свободи заповіту обмежується, в основному, в інтересах одного із подружжя, який залишився живий.

Зазначимо, що у державах системи загального права існує положенні: якщо особа, яка уклала заповіт, взявши шлюб помирає і не встигає укласти новий заповіт, то суд щодо її власності ставиться так, ніби особа не ук­ладала заповіту (смерть без заповіту). У такому випадку відбувається спадкування за законом.

Зміст заповіту складають насамперед розпорядження майнового характеру,однак він може включати і положення іншого роду, наприклад, визнання  позашлюбної дитини, призначення опікуна неповнолітньому, призначення виконавця заповіту тощо. Об'єктом заповіту повинне бути певне лайно, що належить заповідачу. У Англії та США особи, які успадковують  майно за заповітом, іменуються devisees, якщо йдеться про реальне майно, і legatees, коли успадковується персональне майно. Оскільки нині діє єдиний порядок спадкування реального і персонального майна, то роз­ходження між тими й іншими втратило практичне значення.

У англосаксонському праві дозволено укладати, крім заповітів, ще й договори про спадкування, в яких однією стороною є спадкодавець, а іншою  - особа, що уповноважується на отримання певного майна спадкодавця після його смерті. Цей договір набирає чинності з моменту його укладання і не може бути розірвано в односторонньому порядку.

У праві деяких держав системи загального права, зокрема у Великобританії, передбачено ще й дарування на випадок смерті. Проте це не заповіт, договір між живими. При цьому англійське право вимагає, щоб таке дарування було зроблене не тільки за умови смерті особи, яка дарує, але і у зв'язку з цією смертю.

Зазначимо, що у англо-американському праві аспектом розпорядження майна, крім законодавства про заповіти, є законодавство про піклування. Так,  Л.Фрідмен вказує, що піклування є правочином, за яким деяка власність переводиться піклувальнику (частіше це банк) для інвестування  та управління. Піклувальник виплачує дохід одному чи декільком влас­никам - бенефіціаріям, - які є пасивними: вони отримують гроші. Багаті люди використовують інститут піклування для впорядкованого розподілення своєї власності. Проте більшість піклувань є заповідальними, тобто  є частинами заповіту. А інші укладаються задовго до смерті, проте і вони  передбачають деякі обставини, які можуть виникнути після смерті, та пов'язані з ним податки. Але жодне із піклувань, за виключенням дарування  може тривати вічно. Це обмежуюче правило називається прави­ми проти увіковічення.

           У праві досліджуваних у цьому розділі держав, крім вищезазначених підстав спадкування, спадкування відбувається також і за законом. Воно вилежить не тільки до тих випадків, коли померлий не залишив після се­бе ніякого заповіту. Такі випадки непоодинокі, однак у будь-якому заповіті є пункт щодо «розпорядження іншою частиною майна» (residuary Exposition clause) щодо частки майна, про яке немає точних вказівок у за­повіті, але особи, в чиїх інтересах зроблено такі розпорядження, можуть померти  за життя заповідача і, отже, залишається частка, позбавлена за­повідальних розпоряджень унаслідок так званої «помилки» (lapse). Крім того, пункт «інша частина майна» може бути відсутнім чи не охоплювати певне майно. В усіх цих випадках залишається майно, до якого застосову­ються правила спадкування за законом.

Крім того, норми щодо спадкування за законом застосовуються тільки до тієї частини майна померлої особи, що залишилася після сплати витрат на похорон, адміністрування майна та сплати боргів, що існували за жит­тя спадкодавця (очищена спадщина). Зазначимо, що особи, які претенду­ють на спадкування за законом як законні спадкоємці, не мають ніякого права втручатися у справи спадкодавця. Керує цими справами управляючий спадковою масою, за яким у разі потреби наглядає суд.

Відповідно до ст. 4 Закону Канади «Про реформування спадкового пра­ва», у разі порушення особою норми цієї статті чи іншим способом, укладаючи заповіт, зробила цю роботу неправильно, власність спадкодавця пе­реходить за законом до спадкоємців.

У ряді країн системи загального права (США) у праві виділено особливу категорію «невеликі спадщини». При їхньому переході діє спрощений ме­ханізм спадкового правонаступництва. На практиці «невеликі спадщини» складають величезну більшість усіх спадщин, що відкриваються.

У різних країнах по-різному вирішується питання щодо черговості зак­ликання спадкоємців до спадщини, визначення їх кола, розподілення між  ними часток спадкового майна тощо.

Як зазначає О.Кібенко, та сама особа (наприклад той із подружжя, хто  пережив іншого) може в одних країнах займати привілейоване становище,  і в першу чергу спадкувати основну частину майна, усуваючи інших родичів від спадкування (Великобританія), а в інших - закликатися до спад­кування в одній із останніх черг (Франція).

Законодавство держав системи загального права значну увагу приділяє спадкуванню другому з подружжя. Але для того, щоб ця особа могла отримати спадщину, їй потрібно перебувати у дійсному (зареєстроване:н шлюбі зі спадкодавцем.

У Великобританії привілейоване становище в ряді спадкоємців за за­коном має другий з подружжя. Розмір його частки у спадковому майні залежить від того, чи залишив спадкодавець спадкоємців. За наявності спадкоємців другий з подружжя має право на одержання фіксованої гро­шової суми, розмір якої встановлює лорд-канцлер, і, крім того, він одер­жує у довічне користування 1/2 іншого майна спадкодавця, вільного від боргів. Інша половина майна переходить до дітей чи онуків. Якщо вони не досягли повноліття, то призначена їм частка майна утворює довірчу власність на основі закону, при цьому вони стають бенефіціантами. Як­що у спадкодавця залишилися батьки, брати і сестри, то другий із под­ружжя, що пережив іншого, має право на одержання фіксованої грошо­вої  суми у великому розмірі. Крім того, він одержує право власності на половину іншого спадкоємного майна, вільного від боргів. Інша половина  майна переходить у такому випадку до батьків на праві власності, а якщо  їх немає в живих - до братів і сестер спадкодавця на засадах довір­чої власності.

В обох розглянутих випадках другий із подружжя має виключне право на предмети домашнього побуту. Якщо у спадкодавця немає нікого з вищевказаних спадкоємців, то все майно переходить до другого з подружжя. Проте фактично права другого з подружжя у багатьох країнах загального права залежать від розмірів спадкового майна. Він є тут єдиним спадкоємцем лише для спадщин, що не досягають визначеного розміру. При значному розмірі майна другий з подружжя закликається до спадкування разом з іншими спадкоємцями.

Це характерно для тих систем спадкового права, що наділяють другого із подружжя так званим, «правом на перші долари» (чи фунти стерлінгів), Зокрема, таке право надається англійським спадковим правом і правом більшої кількості штатів США. Він має право одержати визначену законом суму, величина якої змінюється від країни до країни в досить значних межах. Якщо ця сума охоплює всю спадщину, інші спадкоємці нічого не отримують. Якщо ж спадщина перевершує цю суму, то із подружжя ус­падковує частину, що залишилася, поряд з іншими спадкоємцями.

Так, за англійським правом другий із подружжя отримує «право на пер­ші фунти стерлінгів», якщо спадкодавець залишив спадкоємців. Розмір належної йому суми постійно змінюється у бік збільшення, і вона значно зростає, якщо спадкодавець залишив братів чи сестер. Крім того, у обох випадках другий з подружжя має певні права і на половину іншого майне У першому випадку він одержує на неї довічне право володіння і користу­вання, а в другому - право власності.

У багатьох штатах США частка другого із подружжя у майні спадкодав­ця коливається від 1/2 до 1/3 залежно від наявності спадкоємців (Айова,  Каліфорнія, Огайо). При цьому у ряді штатів, крім одержання частки май­на спадкодавця, другий із подружжя має право на одержання фіксованої грошової суми, що може досягати значних розмірів (у Айові - 25-ти тисячі доларів за відсутності спадкоємців, у Південній Дакоті - 100 тисяч доларів у аналогічній ситуації).

За відсутності другого із подружжя усе майно спадкодавця переходить до інших спадкоємців за законом. їхнє коло, за деякими винятками (штат  Канзас, Вайомінг), не обмежується ступенем споріднення.

Відзначимо, що у межах системи загального права існують й інші спо­соби визначення прав другого з подружжя, за яких він висувається на перше місце незалежно від величини спадщини.

За відсутності другого з подружжя англійське законодавство встановлює таку черговість закликання до спадкування: діти, батьки, брати і сест­ри, дід і баба, дядьки і тітки. За відсутності другого з подружжя, діти за  англійським правом і за правом США отримують всю спадщину в рівнин частках. Однак умови набуття ними спадщини відрізняються у Англії  значною своєрідністю. У таких випадках спадщина перетворюється в «довірчу власність, встановлену законом». Дія цього інституту приводить  до того, що дитина отримує право власності на свою частку тільки в тому  разі, якщо вона досягла повноліття. Якщо ж вона помре раніше, то це право вважається таким, що не існувало.

Крім того, спадкоємцями за законом є також висхідні. За англійським правом за відсутності другого з подружжя і дітей до спадкування закликаються батьки спадкодавця. Вони отримують майно у власність у рівних частках. Якщо в живих є лише один з них, він отримує спадщину повністю. Дід і баба закликаються до спадкування тільки в тому випадку, якщо немає братів і сестер.

За спадковим правом США батьки також закликаються до спадкування, якщо права другого з подружжя не охоплюють усієї спадщини і якщо  спадкодавець не залишив дітей. У більшості штатів спадщина поділяється  між батьками у рівних частках чи надходить до того з них, хто є живим. Тут, як і за англійським правом, батьки відстороняють від спадкування  братів і сестер. Однак у ряді штатів поряд з батьками закликаються до спадкування також брати і сестри спадкодавця. За англійським правом, за відсутності батьків до спадкування закликаються спочатку повнорідні брати і сестри, а якщо і їх немає, то – неповнорідні. Ті та інші отримують майно на умовах «довірчої власності, вста­новленої законом». До бокових родичів, що за англійським правом мають права на спадщину, належать дядьки і тітки. Однак вони закликаються тільки у тому разі, якщо немає братів і сестер, а також діда і баби. Усі ка­тегорії дядьків і тіток отримують майно також на умовах «довірчої влас­ності, встановленої законом». У багатьох штатах США брати і сестри зак­ликаються до спадкування разом з батьками. При цьому розмір їхніх час­ток відрізняється великою строкатістю. Інші бічні родичі закликаються до спадкування відповідно до ступеня споріднення, як правило, без яких-небудь обмежень, що стосуються цього ступеню.

За останні роки, як зазначає Г.Фединяк, законодавство більшості дер­жав розширює права усиновлених. Так, усиновлені були прирівняні у спадкових правах із законно народженими дітьми у законодавстві Вели­кобританії (Закон прийнято 1958 р.) та в інших країнах. У законодавстві Шотландії існувала збережена ще із часів середніх віків норма, згідно з якою перевага у спадкуванні надавалася старшим («першонародженим») дітям і особам чоловічої статі, але у 1964 р. це положення було відміне­но.

У більшості держав загального права існує норма, яка дає можливість державі успадковувати майно за законом. Це відбувається у тому разі, як­що спадкодавець помирає, не залишивши спадкоємців. Так, у праві США, Англії вказується, що за відсутності спадкоємців держава отримує спад­кове майно без будь-яких обтяжень для неї, як будь-яке безхазяйне майно, тобто за правом окупації.

Згідно із титулом 78 Єдиного закону США про розпорядження не витребуваного майна спадкове майно, за умови відсутності спадкодавців, розг­лядається як відумерле і переходить до держави без яких-небудь обтяжень як майно, що нікому не належить.

Л.Ануфрієва вказує на те, що Великобританія використовує категорію спадкового статуту, незважаючи на те, що загальна концепція переходу відумерлого майна до держави обґрунтовується за допомогою теорії «оку­пації» . Згідно з існуючим у цій державі порядком до відумерлого майна у вигляді рухомих речей, які після смерті особи залишилися у Великобри­танії, застосовується закон доміцилію: якщо особа доміцильована у Вели­кобританії - за її правопорядком, якщо вона доміцильована за кордо­ном, - за законодавством тієї держави, до права якої колізійна норма країни доміцилію відсилає вирішення цього питання^[1].

При застосуванні права спадкування держава може претендувати на спадкове майно, де б воно не перебувало і в чому б воно не полягало. Так, власність спадкодавця, яка перебуває за кордоном, в деяких ви­падках буде належати державі. Якщо ж майно набувається за правом окупації, то державі перейде тільки те майно, яке знаходиться на території цієї держави. Окрім того, перехід майна у по­рядку спадкування породжує правонаступність, оскільки це похідний спосіб придбання права власності, і в результаті до держави переходите також і обов'язки спадкодавця. При окупації, яка є первинним спосо­бом набуття права власності, передбачається, що майно є вільне ви яких-небудь обтяжень.

Наведемо класичний приклад. Так, громадянка Іспанії Elvira Maldonado, яка мала останнє місце проживання в Англії, померла без заповіту і не залишила родичів. Згідно з іспанським законодавством ця спадщина по­винна належати Іспанії. Тому ця держава почала вимагати від англійського суду надання їй повноважень на адміністрування (Letters of Administra­tion) спадкового майна, яке знаходиться в Англії і складається з цінних паперів. Цю вимогу суд задовольнив у зв'язку з тим, що право іспанської держави на відумерле майно, так само як і право Німеччини, Італії та Швейцарії на відумерле майно, є правом спадкування, а не правом оку­пації відумерлого майна. Тобто вимога іспанської держави ґрунтувалася не на верховенстві права, а держава використала своє право на відумерле  майно, що знаходиться у іншій державі, не запитуючи на це дозволу дер­жави, де перебуває майно.

Здійснивши дослідження норм матеріального права держав системи загального права, прийдемо до висновку, що інститут спадкового права у за­гальному праві - це група взаємопов'язаних юридичних норм, що регулю­ють відносини, пов'язані з виконанням адміністратором (виконавцем за­повіту) функцій розподілення спадкового майна.

У спадковому праві цих держав, поряд із судовим прецедентом, у регу­люванні спадкових відносин вагому роль відіграє також і закон. Основні питання спадкування не мають однакового регламентування, законодавство держав передбачає свої специфічні особливості регулювання спадкових відносин. Це стосується, зокрема, підстав спадкування, кола спадкоємців, свободи заповіту, обов'язкової частки, розподілення часток у  спадщині, порядку прийняття спадщини тощо.

Завершуючи другий розділ зазначимо, що спадкові відносини з інозем­ним елементом у МПрП держав системи загального права регулюються  різними методами МПрП. В основу врегулювання спадкових відносин з іноземним елементом у державах системи загального права покладено лех domicilii. Поняття «domicilі» ґрунтується на критерії походження спадкодавця, а не місця його проживання, як це прийнято у державах континентальної системи права.

Для права держав системи загального права характерне розщеплення статуту спадкування, яке виявляється у застосуванні різних колізійних  прив'язок для рухомого і нерухомого майна: для рухомого майна, як правило, діє закон місця проживання (lex domicilii), а для нерухомого май­ні. - закон місцезнаходження майна (lex rei sitae).

У праві держав системи загального права спостерігається «гнучке» колізійне регулювання, заміна жорстких колізійних норм абстрактними колізійними принципами, що дає суду ширші можливості для вирішення конфлікту у кожному конкретному випадку.

урезультаті розвитку міжнародного права, торгових та економічних зв’язків між державами спостерігається тенденція до зближення континентальної та загальної колізійної теорії, але в цілому у праві цих держав спостерігаються розбіжності. Насамперед відмінність полягає у існуванні «гілок» правового регулювання, а саме - у існуванні систем права. Проте належність держав до однієї правової системи, не виключає існування розбіжностей між національними правовими системами цих держав.