.4. Нотаріальна процедура посвідчення заповітів

Вс, 05/17/2009 - 15:12 — Консультант

 

2.4. Нотаріальна процедура посвідчення заповітів

Оскільки законом передбачено, що заповіт повинен посвідчуватися в нотаріальному порядку, автори вважають необхідним приділити особливу увагу нотаріальній процедурі посвідчення заповітів.

Нотаріус посвідчує заповіт, написаний заповідачем власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів. Але дане положення істотно впливає на порядок діяльності нотаріусів, які повинні посвідчува­ти вчинені ними дії на спеціальних нотаріальних бланках, які за допомо­гою технічних засобів гарантують достовірність вчинених нотаріальних дій. З аналізу ст. 1248 ЦК не випливає висновок про те, що при написанні заповідачем власноручного заповіту треба користуватися спеціальними бланками, тобто нотаріальними. Тому така умова не може вважатися обо­в'язковою.

Зокрема, про викладення заповіту на бланку свідчить ч. 2 ст.1248 ЦК, яка визначає, що нотаріус може на прохання особи записати заповіт з її слів власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів. У такому випадку нотаріус може вчинити запис на нотаріальних бланках. Але заповіт має бути вслух прочитано заповідачем і підписано ним.  

    На практиці така ситуація має місце, коли нотаріус посвідчує заповіт за місцем проживання заповідача, якщо останній в силу стану здоров'я не може з'явитись до нотаріуса. Але часто в житті має місце визнання за­повітів недійсними, тому нотаріусам для забезпечення на майбутнє дос­товірності складеного та посвідченого заповіту, якщо виникне питання про його оспорювання в суді, доцільно його фіксувати за допомогою, нап­риклад, диктофону, на який може бути записано заповіт зі слів заповіда­ча, а далі нотаріус у присутності заповідача цей текст заповіту перенесе на нотаріальний бланк власноручно чи за допомогою загальноприйнятого технічного засобу, яким може бути персональний комп'ютер нотаріуса.

Або за допомогою диктофону на касету може бути зроблено запис заповіту, який було зі слів заповідача записано нотаріусом та прочитано вслух за­повідачеві, нотаріусом роз'яснено суть та наслідки заповіту і відповідь за­повідача на такі роз'яснення, про те, що суть заповіту йому зрозуміла, зро­зумілі й наслідки, права та обов'язки чи заповідач прочитав його сам вслух. Таку дискету або касету у присутності заповідача доцільно запеча­тати у конверт, який заповідач повинен декілька разів підписати та зберігати у архіві нотаріуса разом із другим примірником заповіту. Про наявність такої дискети (касети) слід зазначити у посвідчувальному на­писі. Така пропозиція авторів зумовлена необхідністю гарантувати на майбутнє як права заповідача, так і нотаріуса. Вона є обґрунтованою та­кож виходячи із положень нового ЦПК, де ч. 2 ст. 57 ЦПК передбачено такі нові засоби доказування, як звуко-, відеозаписи. Тобто у випадку ви­никнення спору про визнання заповіту недійсним нотаріус зможе подати суду як доказ дискету (касету) із записом заповіту заповідача. Можна про­цес посвідчення заповіту фіксувати за допомогою відеомагнітофону на відеокасету. Але така процедура, на нашу думку, для надання їй офіційно­го значення та виходячи із принципу єдиної нотаріальної форми повинна бути законодавчо закріплена. У цьому контексті слід погодитись із Я. Панталієнко, яка зазначає, що варто на законодавчому рівні закріпити обов'язок нотаріуса зачитувати вслух учасникам зміст правочину з метою найскрупульознішого відстоювання відповідності бажаного правочину то­му, який реально, письмово викладено учасниками цивільних відносин.

Вважаємо також, що нотаріус вправі за заявою громадянина і на підста­ві ст. 4 Закону України «Про нотаріат» скласти проект заповіту.

Головним критерієм у цьому випадку є умова, що такий заповіт має бу­ти власноручно підписаний і виготовлений у двох примірниках, оскільки один оригінал заповіту обов'язково має зберігатися в архіві нотаріальної контори, а інший після посвідчення передаватися заповідачу.

Вважається також, якщо особою заповіт складено з істотними формаль­ними недоліками, тобто з порушенням умов ст. 1247 ЦК, нотаріус може відмовити у його прийнятті до виправлення таких недоліків. Якщо в за­повіті, складеному особисто заповідачем, зазначено незаконні вимоги до спадкоємців, які істотно обмежують їх правоздатність, нотаріус також має відмовити у посвідченні такого заповіту.

Вимога прочитання заповіту заповідачем, якщо заповіт записувався но­таріусом або проект якого ним складався, є істотною та необхідною, але її важко контролювати. Тому при майбутньому аналізі правовідносин буде застосовуватися правило, що в разі існування підпису на документі, презюмується, що особа його читала. В тому разі, коли заповідач через фізич­ні вади не може сам прочитати заповіт, крім особистого підпису заповіда­ча на документі мають стояти підписи двох свідків (ст. 1253 ЦК).

Процес посвідчення заповіту особою, яка має фізичні вади або за ста­ном здоров'я не може власноручно підписати складений нею заповіт, регламентовано ч. 2 ст. 1247, ч. 4 ст. 207 ЦК України. За частиною4 ст. 207 ЦК, якщо заповідач у зв'язку з хворобою або через фізичну ваду не може підписати заповіт власноручно, за його дорученням текст за­повіту у його присутності підписує інша особа. Зокрема, така особа не може бути зацікавлена у посвідченні заповіту, вона має володіти пов­ною дієздатністю тощо. Крім того, таку особу слід попереджати про не­можливість розголошення відомостей про факт складання заповіту та його зміст.

Особистий підпис заповідача - це одночасна персоніфікація документа та обставина, яка свідчить про волевиявлення заповідача на момент його підписання. Особистий підпис заповідача може також свідчити і про стан, у якому він перебував на момент підписання документа, оскільки експер­тизою може бути встановлено відмінність між підписом у звичайному стані та під впливом наркотичних або інших сторонніх факторів.

Роз'яснення нотаріусом права на обов'язкову частку при посвідченні заповіту. При посвідченні заповіту нотаріус зобов'язаний роз'яснити за­повідачу зміст ст. 1241 ЦК, тобто положення про права деяких визначе­них законом осіб на обов'язкову частку у спадщині. Це положення має до­сить значний процесуально-правовий зміст, який, на жаль, не просте­жується в проектах заповітів, які пропонуються у юридичній літературі. Так, у переважній більшості опублікованих заповітів авторами таких про­ектів просто констатується, що з положеннями цієї статті заповідач оз­найомлений. Однак положення цієї статті потребує не тільки констатації факту, а відповідної реакції. Тут мається на увазі, що заповідач може на власний розсуд заповісти такій особі якусь частку спадщини (не порушу­ючи її прав порівняно з іншими спадкоємцями), а також зазначити, що у нього, крім певних осіб, на утриманні не перебували інші особи. Ознайом­лення спадкоємця зі змістом ст. 1241 ЦК - це лише окрема частина право­вого роз'яснення, яке має надаватись особами, які посвідчують заповіт, і незазначення цього пункту в заповіті не буде викликати ніяких правових або процесуальних наслідків. Але особа вправі знати, що в разі не зазна­чення осіб, які мають право на отримання обов'язкової частки спадщини, вони отримають передбачену законом частину незалежно від волі за­повідача, висловленої в змісті заповіту. Часто заповідачі приходять до но­таріусів з власними проектами заповітів і не бажають вносити до них зміни, а для вимоги внесення цього положення до заповіту немає закон­них підстав.

За загальним правилом, заповіт може бути посвідчений при свідках за бажанням заповідача (див. проекти № 27, 28). У статті 1253 ЦК сфор­мульовано вимоги до особи, яка після посвідчення заповіту вважатиметь­ся офіційним свідком. Тому заповідач може запросити до участі в посвід­ченні заповіту свідків, які набудуть статус офіційних лише при їх відповідності зазначеним у цій нормі вимогам. Але ні в цій, ні в інших нормах не йдеться про те, що при посвідченні заповіту не можуть бути присутні сторонні або зацікавлені особи. Тому заповідач вправі запросити й таких осіб. Якщо заповідачем укладено договір з адвокатом про правову допомогу, то присутність адвоката при посвідченні заповіту може бути як офіційною, так і неофіційною. По-перше, така участь доцільна, оскільки адвокат зможе «контролювати» правомірність дій осіб, які посвідчують заповіт. По-друге, зможе надавати заповідачу правові консультації з ура­хуванням відомих йому суб'єктивних інтересів заповідача. По-третє, в разі смерті заповідача він буде вільним від виконання повноважень адво­ката і зможе надавати кваліфіковані свідчення на предмет законності посвідченого заповіту. Більше того, діяльність адвоката підпорядкована Закону України «Про адвокатуру», а тому він зобов'язаний дотримувати­ся не тільки таємниці заповіту, а й адвокатської таємниці.

За частиною 2 ст. 1253 ЦК у випадках, встановлених абзацом 3 ч. 2 ст. 1248 ЦК, коли заповідач через фізичні вади не може сам прочитати за­повіт, і ст. 1252 ЦК - посвідчення заповітів іншими посадовими, службо­вими особами, присутність не менш як двох свідків при посвідченні за­повіту є обов'язковою. Таким самим положенням пропонується доповнити й ст. 1251 ЦК, але відсутність свідків при посвідченні заповіту у випадках, встановлених абзацом 3 ч. 2 ст. 1248 і ст. 1252 ЦК, призведе до нікчем­ності заповіту.

Свідками при посвідченні заповіту можуть бути лише особи з повною цивільною дієздатністю, поняття якої розкрите у статтях 34, 35 ЦК.

У частині 4 ст. 1253 ЦК має місце перелік осіб, які не можуть бути свідками, а саме:

1)    нотаріус або інша посадова, службова особа, яка посвідчує заповіт;

2)    спадкоємці за заповітом;

3)    члени сім'ї та близькі родичі спадкоємців за заповітом;

4)    особи, які не можуть прочитати або підписати заповіт.

Крім того, при визначенні осіб, які не можуть бути свідками, основни­ми критеріями мають бути: відсутність особистої зацікавленості, безсто­ронність свідка та фізіологічні можливості виконувати таку функцію.

За частиною 5 ст.1253 ЦК свідки, при яких посвідчено заповіт, зачиту­ють його вголос та ставлять свої підписи на ньому.

Доцільність вимоги щодо читання свідками заповіту вголос сумнівна, оскільки виходить, що треба тричі читати той самий заповіт вголос, але зміст заповіту не може бути підтверджено або скасовано за допомогою показань свідків. Присутність свідків зумовлена тим, щоб підтвердити стан, у якому пе­ребував заповідач на момент посвідчення заповіту, відсутність примусу при посвідченні такого правочину тощо. Про присутність свідків під час посвідчення заповіту мають свідчити їх підписи як на заповіті, що залишаєть­ся у нотаріуса, так і на заповіті, що передається заповідачу. У текст заповіту заносяться звичайні відомості про особу: прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання, дані про документ, на підставі якого встановлено особу свідка.

Особа вправі використати всі передбачені законом засоби охорони власних прав шляхом зменшення можливості поширення відомостей і тому участь свідків при посвідченні заповіту є нині факультативною, тобто за бажанням заповідача. Нотаріальний процес має передбачати процесуальні заходи для того, щоб зміст заповіту, а також сам факт складення заповіту не могли бути змінені або зникли. Для цього пропо­нується заносити відомості про складені заповіти, а не про їх зміст до

Спадкового реєстру, але доступ до цього розділу реєстру має бути гаран­товано обмежений.

Щодо участі свідків у процесі оформлення (посвідчення) секретного за­повіту, то вона доцільна для засвідчення стану заповідача, а не для оз­найомлення зі змістом заповіту. Так, у деяких зразках заповітів нотаріусу фактично пропонується засвідчувати та перевіряти дієздатність заповіда­ча, але яким чином це робити - не сказано. Реально визначити стан грома­дянина, який звернувся за посвідченням заповіту, можуть лише особи, які добре знають заповідача, лікар, а також у разі алкогольного або наркотич­ного сп'яніння - нотаріус. Тому зазначення у змісті заповіту, що дієздат­ність громадянина перевірена без зазначення відповідних заходів, вчине­них нотаріусом, просто недоцільне.

 

Посвідчення секретного заповіту (ст. 1249 ЦК)

Відповідно до чинного законодавства, секретним є заповіт, складений самостійно у довільній формі громадянином (заповідачем) і переданий но­таріусу у запечатаному конверті. На запечатаному конверті із секретним заповітом заповідач ставить свій підпис, справжність якого засвідчує но­таріус при передачі конверта. Якщо підпис на конверті поставлено за­повідачем не у присутності нотаріуса, заповідач повинен особисто підтвер­дити (наприклад, шляхом проставляння ще одного підпису на конверті), що перший підпис на конверті належить йому. Далі відповідно до проце­дури нотаріус повинен зробити по с в ід ч у в а л ь 11и й напис про посвідчення й прийняття заповіту на зберігання, у присутності заповідача вкласти кон­верт із секретним заповітом в інший конверт і опечатати його. На конверті вказуються: прізвище, ім'я, по батькові, дата народження заповідача, а також дата прийняття на зберігання секретного заповіту. За бажанням заповідача нотаріус видає про це свідоцтво (див. проект № 29).

У певний день у зв'язку з відкриттям спадщини в присутності зацікавле­них осіб (як правило, потенційних спадкоємців, свідків) нотаріус оголошує текст секретного заповіту. Про день і час оголошення секретного заповіту нотаріус повідомляє членів сім'ї та родичів спадкодавця, а у випадку, якщо їх місце проживання невідоме, - розміщує інформацію у засобах масової інформації. Якщо зацікавлена особа, проінформована належним чином про місце і дату оголошення секретного заповіту, не з'явилася, нотаріус вправі оголосити заповіт тим особам, які зібралися на оголошення заповіту.

Законом передбачено складання нотаріусом протоколу про оголошення сек­ретного заповіту (обов'язково описується повний текст секретного заповіту), що підписується самим нотаріусом, а також двома свідками. У випадку при­їзду зацікавленої особи після процедури оголошення секретного заповіту, но­таріус знайомить дану особу з протоколом оголошення секретного заповіту, про що робиться відповідна відмітка, а зацікавлена особа ставить свій підпис, підтверджуючи факт ознайомлення зі змістом секретного заповіту.

У Вас може виникнути запитання: чи можливе заочне посвідчення сек­ретного заповіту? Звертаємо увагу на те, що заочне посвідчення секретно­го заповіту (також як і будь-якого іншого), так само як і посвідчення за­повіту після смерті заповідача, - не допускається.

Статтею 1249 ЦК передбачається посвідчення секретних лише за зміс­том заповітів, хоча в нотаріальній діяльності існує можливість зробити сам факт посвідчення заповіту секретним. Так, до повноважень нотаріусів входить нотаріальна дія щодо прийняття документів на зберігання, відповідно до якої документ може бути прийнято на зберігання нотаріусом без ознайомлення з його змістом. Отож може стати секретним не тільки зміст заповіту, а й сам факт його складання. Але такий спосіб посвідчення заповіту поки що не передбачено законом, а тому не може застосовуватися на практиці до офіційного його визнання.

Загалом же нотаріуси зобов'язані зберігати нотаріальну таємницю як за ст. 8 Закону України «Про нотаріат», так і за ст. 1255 ЦК, тому ймовір­ність поширення відомостей про вчинену нотаріальну дію та зміст запові­ту гарантується дисциплінарною відповідальністю нотаріуса.

Щодо процедури посвідчення секретного заповіту, то вона має бути де­талізована в Законі України «Про нотаріат», Інструкції, а у ЦК має бути подана в загальних рисах. Зрозуміло, що конверт, у якому знаходиться секретний заповіт, має бути належним чином запечатаним для того, щоб ніхто не зміг безперешкодно ознайомитися з його змістом. Лише потім но­таріус може на поданому заповідачем конверті ставити свій посвідчувальний напис, скріплювати його печаткою і у присутності заповідача поміща­ти його в інший конверт. Вважаємо, що й на іншому конверті, опечатано­му нотаріусом має бути підпис заповідача. Крім того, разом із конвертом із секретним заповітом нотаріусу може передаватися й додатковий конверт, у якому будуть зазначені особи, яких заповідач вважає доцільним запро­сити на оголошення змісту заповіту. На нашу думку, це положення є слушним та повинно знайти своє відображення у процедурі посвідчення секретного заповіту. Проте якщо не враховувати цю пропозицію, то може виникнути ситуація, що зберуться всі родичі заповідача для того, щоб по­чути про те, що заповіт зроблено на користь сторонньої особи. Тобто при оголошенні змісту секретного заповіту не будуть присутніми спадкоємці за заповітом.

Після посвідчення заповіту нотаріусом відомості про нього вносяться до Спадкового реєстру. 7 квітня 2005 р. з метою приведення у відповідність нормативно-правових актів Міністерства юстиції України, що регламен­тують функціонування Єдиного реєстру заповітів та спадкових справ, до Цивільного та Сімейного кодексів України, наказом Міністерства юстиції України № 33/5 було внесено зміни до наказу Міністерства юстиції Ук­раїни від 17 жовтня 2000 р. № 51/5 «Про Єдиний реєстр заповітів та спад­кових справ» та до Положення про Єдиний реєстр заповітів та спадкових справ, якими дію Єдиного реєстру заповітів та спадкових справ припине­но. При цьому зазначеним наказом запроваджено Спадковий реєстр.

Так, згідно з Положенням про Спадковий реєстр, затвердженим нака­зом Мін'юсту від 17 жовтня 2000 р. № 51/5 у редакції наказу Мін'юсту від 7 квітня 2005 р. № 33/5 (далі - Положення), Спадковий реєстр - це елект­ронна база даних, яка містить відомості про заповіти, спадкові договори, спадкові справи та видані свідоцтва про право на спадщину.

Тобто в сучасну практику нотаріусів запроваджено Спадковий реєстр, до якого включаються всі відомості про посвідчені заповіти, що дає мож­ливість з достатньою точністю встановити наявність заповіту при відкрит­ті спадкової справи, а також перевірити чинність поданого нотаріусу запо­віту.

 

Таємниця заповіту

Слід додати, що ст. 1255 ЦК передбачається положення про таємницю заповіту. У цій нормі йдеться про те, що нотаріус, інша посадова, службо­ва особа, яка посвідчує заповіт, свідки, а також фізична особа, яка підпи­сує заповіт замість заповідача, не мають права до відкриття спадщини роз­голошувати відомості щодо факту складення заповіту, його змісту, скасу­вання або зміни заповіту.

У даній нормі наведено два переліки:

- осіб, які не мають права до відкриття спадщини розголошувати відо­мості, пов'язані зі складенням заповіту;

- обставин, які слід тримати в таємниці, - факт складення заповіту, йо­го зміст, скасування або зміни заповіту до відкриття спадщини.

Щодо першого переліку, то вважається зайвим зазначати в ньому нота­ріуса, оскільки він зобов'язаний додержуватися таємниці вчинюваних но­таріальних дій за ст. 8 Закону України «Про нотаріат» і нестиме дисцип­лінарну відповідальність за невиконання вимог закону. Щодо інших поса­дових осіб, наприклад консула, він також повинен за ст. 46 Консульсько­го статуту дотримуватися таємниці вчинюваних нотаріальних дій.

Слід зазначити, що до наведеного в цій нормі переліку осіб, не увійшли заповідачі. Це положення є зрозумілим, оскільки неможливо власника права на таємницю зобов'язати її дотримуватися. Однак при посвідченні заповіту подружжям (ст. 1243 ЦК) загальне правило про необхідність до­держання таємниці заповіту має діяти, якщо обидва з подружжя не домов­ляться про інше.

У статтях 1255 та 1243 ЦК санкцій за порушення таємниці заповіту не встановлено. Без відповідних же санкцій за розголошення таємниці за­повіту така норма матиме декларативний зміст. Тому в разі розголошення відомостей щодо посвідчення заповіту раніше відкриття спадщини, винні особи - особа, яка підписує заповіт замість заповідача, та свідки можуть нести відповідальність за завдану шкоду. Оскільки на цих осіб не поширю­ється загальний обов'язок щодо додержання таємниці вчинюваних нота­ріальних дій, передбачений ст. 8 Закону України «Про нотаріат», та відо­мості ними отримуються не у зв'язку з виконанням ними службових обо­в'язків і спеціальної відповідальності за розголошення змісту заповіту до цього часу для таких осіб не передбачено, то при посвідченні заповіту їм мають роз'яснюватися наслідки розголошення таємниці заповіту та ст. 1167 ЦК щодо відшкодування моральної шкоди.

Крім того, поверхово розглядаючи участь особи у нотаріальному про­цесі у такій незначній ролі, як підписання заповіту замість іншої особи, можна зробити висновок, що до такої особи не висувається й особливих вимог. Однак, на наш погляд, цю роль слід розглядати у контексті мож­ливих процесуальних наслідків. Тобто фактично така особа також є свідком відповідності вчинюваного нотаріального процесу вимогам зако­ну. Отже, на момент вчинення нотаріального процесу вона має бути дієздатною, незаінтересованою, тобто заповіт не має містити умов на її користь, а також всі відомості про неї мають бути зазначені в тексті за­повіту.

Підсумовуючи вищенаведене, є можливість говорити не тільки про виз­нання заповіту недійсним, але й за конкретних умов ставити питання про причини та правові наслідки визнання заповіту недійсним під кутом зору захисту інтересів та прав заповідача.

Загальний характер процесу складання і посвідчення заповіту, на жаль, в сучасних державних нотаріальних конторах взагалі ускладнюєть­ся з причин об'єктивних, оскільки в одному приміщенні працюють декіль­ка нотаріусів. Вважати, що в таких умовах можна зберегти таємницю змісту заповіту, а особливо факт посвідчення заповіту, дуже важко. Якщо брати до уваги випадковість зустрічі знайомих в одному приміщенні дер­жавної нотаріальної контори або у приватного нотаріуса, то, за загальним правилом, випадок - обставина непередбачувана. Тому у такому разі мож­ливі істотні «непередбачувані» випадки порушення прав громадян. Зва­жаючи на особливості охорони таємниці заповіту як особливої процедури, слід забезпечити громадянам гарантований захист їхніх прав. Це насампе­ред стосується випадків посвідчення заповітів у невеликих містах, де більшість громадян знають один одного.

У деяких країнах світу (Англія) існують норми, які забороняють розго­лошувати зміст заповіту навіть спадкоємцям. Винятком з цього правила є поширення відомостей за згодою на це всіх спадкоємців за заповітом, але лише після смерті заповідача (досить яскравий приклад - поширення відомостей про зміст заповіту принцеси Діани). «Покривати» всі спадкові правовідносини абсолютною секретністю неможливо і недоцільно, але за­гальне правило про непоширення відомостей про зміст заповіту або його умови має існувати. Тому ст. 1255 ЦК, на наш погляд, доцільно доповни­ти положенням аналогічного змісту і надати право спадкоємцю за його ба­жанням поширювати відомості лише про його власну спадкову частку, як­що у заповіті немає проти цього певної умови. Зрозуміло, що у такому ви­падку загальне правило не може стосуватись державних органів, які в си­лу їх компетенції (наприклад, податкова адміністрація) мають бути наділені правом знайомитись зі змістом заповіту після смерті заповідача, але одночасно на них має покладатись обов'язок щодо непоширення відо­мостей про його зміст.

Чинний нотаріальний процесуальний порядок посвідчення заповітів пе­редбачає, що заповіт може бути посвідчено в будь-якій нотаріальній кон­торі, а також за місцем знаходження заповідача, якщо він за станом здоров'я не може з'явитися в нотаріальну контору, про що в заповіті ро­биться відповідна відмітка. Для забезпечення прав на посвідчення заповіту громадян, які знаходяться або опинились в особливих умовах, де поблизу немає нотаріальних контор або приватних нотаріусів, законом передбачено можливість посвідчення заповіту посадовими особами органів державної влади та місцевого самоврядування (ст. 37 Закону), а також посадовими особами, зазначеними у ст. 542 ЦК та ст. 40 Закону. Отже, у повсякденній ситуації (наприклад, корабель знаходиться в порту і обставини не змушу­ють до поспіху) посадові особи не вправі посвідчувати заповіт і на цій підставі можуть правомірно відмовити громадянину в його посвідченні.

Особи, яким надане законом право посвідчувати заповіти, зобов'язані ро­з'яснити заповідачу його права та обов'язки, пояснити доцільність та не­обхідність зазначення відомостей про місцезнаходження спадкового майна.

Чинним на сьогодні є порядок, що строк для прийняття спадщини вста­новлено у шість місяців. У разі неприйняття спадщини спадкоємцем, заз­наченим у заповіті, у встановлений термін, він за законом її втрачає, якщо в подальшому суд або інші спадкоємці не визнають за ним право на прий­няття спадщини або на продовження строку для прийняття спадщини. То­му доцільно у заповіті зазначити не тільки прізвище, ім'я, по батькові спадкоємця, а й адресу (останнє місце проживання спадкоємця, відоме за­повідачу) або місце його роботи для того, щоб нотаріус мав можливість та зміг виконати обов'язок щодо його повідомлення (ст. 63 Закону України «Про нотаріат«). Це стане у пригоді і тоді, коли заповідач зробить помилку при зазначенні прізвища, імені або по батькові спадкоємця, оскільки до­даткова інформація дасть суду можливість легше встановити особу спад­коємця і належність йому заповіданої частки, тобто встановити у порядку окремого провадження такий юридичний факт, як належність заповіту.

При посвідченні заповіту від заповідача не вимагається подання до­казів, які підтверджують його права на майно, що заповідається. Але за­гальним правилом має бути посвідчення заповіту щодо майна, яке нале­жить заповідачу за правом приватної або спільної власності. Це положен­ня не стосується випадків належності заповідачу оплаченого права орен­ди, за яким можливе правонаступництво, та інших прав, що передбачають зміну орендаря або користувача. Тут мається на увазі правова відмінність між правонаступництвом та спадкуванням. Перехід права власності, за яким майно за заповітом може бути заповідане тільки у власність, про що має видаватися в нотаріальному порядку свідоцтво про право на спадщи­ну. Зазначення у свідоцтві правонаступництва в правовідносинах недо­цільне і, фактично, нереальне. Так, при участі заповідача в цивільному процесі як позивача його право вимоги до відповідача не успадковується, а реалізуються умови щодо правонаступництва, успадковуватиметься ли­ше майно або гроші, присуджені судом.

При посвідченні заповіту нотаріус перевіряє чи не містить він розпоряд­жень, які суперечать закону. Також нотаріус повинен роз'яснити запо­відачу, що існують права та обов'язки, які не входять до спадщини.

Справді, краще попередити заповідача, що він вправі заповідати, а чого ні, для того, щоб у майбутньому не виникало прикрих відхилень або «вип­равлень» останньої волі заповідача.

Так, статтею 1219 ЦК передбачено права та обов'язки особи, які не вхо­дять до складу спадщини, а саме:

1)    особисті немайнові права;

2)    право на участь у товариствах та право членства в об'єднаннях грома­дян, якщо інше не встановлено законом або їх установчими документами;

3)    право на відшкодування шкоди у зв'язку з каліцтвом чи іншим уш­кодженням здоров'я;

4)    права на аліменти, пенсію, допомогу або інші виплати, встановлені законом;

5)    право та обов'язки особи як кредитора або боржника, передбачені ст. 608 ЦК.

Вжиті у даній нормі поняття «права та обов'язки, що нерозривно пов'яза­ні з особою спадкодавця», «особисті немайнові права» досить широкі, щоб однозначно їх визначити. Слід також брати до уваги, що лише останнім ча­сом при демократизації суспільних відносин і при широкому розвитку пра­вової науки немайнові права почали докладно досліджуватися вченими. Са­ме тому загальні вищезазначені терміни набули більш визначеного характе­ру. Але не можна вважати, що ці поняття набули остаточного вираження у книзі другій ЦК, оскільки в основі інтелектуальної власності, як правило, лежить авторське право, яке тісно пов'язане з певною особистістю (книга четверта ЦК), тому правильно, що у ст. 201 ЦК не наводиться вичерпний пе­релік немайнових благ. Більше того, якщо в ЦК регламентовано поняття «особисті немайнові права», то аналогічного поняття «особисті немайнові обов'язки» ще не сформульовано і переліку не наведено.

Тому, коли постає питання про практичне застосування терміна «осо­бисті немайнові права», слід посилатися на конкретні норми закону, які встановлюють можливість або заборону спадкування¹⁷.

Право на участь у товариствах та право членства в об'єднаннях громадян, якщо інше не встановлено законом або їх установчими документами, треба сприймати з урахуванням організаційних форм діяльності та умов статуту та установчого договору. Автори мають на увазі, що не можна це положення застосовувати до приватних підприємств, підприємницької діяльності без створення юридичної особи та відкритих акціонерних товариств, оскільки перші два види передбачають приватну власність і допускають заміну на іншого власника шляхом внесення відповідних змін у права власності, а участь у відкритих акціонерних товариствах зумовлюється законним во­лодінням акціями, які можуть успадковуватися. Крім того, виходячи зі сво­боди договору про заснування товариств засновники вправі встановлювати допустимість правонаступництва у правах на участь у товариствах. Зро­зуміло, що виборні посади у товариствах не успадковуються разом з таким правом, оскільки вони нерозривно пов'язані з особою спадкодавця тощо.

Право на відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкод­женням здоров'я, зазначене у п. З ст. 1219 ЦК, стосується випадку завдан­ня такої шкоди спадкодавцю, оскільки ст. 1231 ЦК на спадкоємців покла­дено обов'язок відшкодовувати не тільки майнову шкоду (збитки), а й мо­ральну шкоду. Тобто ця норма не суперечить ст. 1231 ЦК, оскільки в ос­танній мається на увазі обов'язок, а не право.

За наведеною редакцією даної норми закону права на аліменти, пенсію, допомогу або інші виплати, встановлені законом, не входять до складу спадщини, що суперечить ст. 1227 ЦК. Тому цю норму слід сприймати що­до подальшої виплати аліментів, пенсії та інших платежів, які мають при­пинятися з відкриттям спадщини, крім виплати матеріальної допомоги на поховання. Статтю 1227 ЦК потрібно застосовувати до виплат, які мають бути нараховані до відкриття спадщини.

Застосування положень ст. 608 ЦК матиме місце тоді, коли, на погляд ав­тора, зобов'язання не мали матеріального еквіваленту і не вчинено конкрет­ні дії за правочином, наприклад, коли спадкодавець зобов'язався збудувати оригінальний камін, а інша сторона обіцяла намалювати портрет спадкодав­ця. У розглядуваному випадку обидві сторони звільняються від виконання взятих на себе обов'язків, оскільки у договорі не визначено матеріальний ха­рактер і жодна із сторін не вчинила обумовлених дій. Якщо ж спадкодавцем умови договору було виконано, то знайти підстави для звільнення зобов'яза­ної особи від виконання її обов'язків важко, хоча такою підставою й може бу­ти втрата спадкоємцями особистого інтересу до зазначеного обов'язку.

Слід погодитись із запропонованими обмеженнями, оскільки ці права нерозривно пов'язані з особою спадкодавця. Так, повне право авторства на­віть сьогодні не може передаватись у порядку спадкування. Але не можна вважати, що всі особисті немайнові права є такими, що не передаються у порядку спадкування. При визначенні немайнових прав, які можуть отри­муватись спадкоємцями, слід виходити із умов законодавства. Законодав­цем забороняється перехід особистих (немайнових) прав у спадщину і не за­значається про виняток з цього загального правила. При цьому у ч. 2 ст. 29 Закону вказується, що спадкоємці мають право захищати авторство на твір і протидіяти всілякій зміні твору, а також будь-якому іншому зазіханню на твір, що може заподіяти шкоду честі і репутації автора. Відповідно до п. 4 ст. 14 Закону дії такого характеру є особистим (немайновим) правом авто­ра. Але з цим положенням не можна погодитись, оскільки у такому разі спадкоємці будуть захищати свої власні права та інтереси. Захист права ав­торства на твір за спадкодавцем надає їм відповідні права як його правонас­тупників, а тому будь-яке інше зазіхання на твір або на честь автора буде порушувати й їх права, оскільки спричинюватиме шкоду подальшому опублікуванню твору, а можливо, й власному імені спадкоємців, які мо­жуть носити одне прізвище із спадкодавцем, та завдавати моральної шко­ди через родинні стосунки тощо. Тому треба уважно ставитись до поняття «особисті немайнові права спадкодавця» і лише при абсолютній впевне­ності встановлювати неможливість спадкування його немайнових прав.

Заповіт має бути складено чітко, зрозуміло, щоб не викликав неясностей та суперечок після відкриття спадщини. Формулювання у заповіті окремих положень та умов має відрізнятись особливою точністю, визначеністю та пев­ною логікою думки, що позбавить у майбутньому незгодних зі змістом за­повіту спадкоємців або позбавлених права спадкування осіб оспорювати віль­не, свідоме волевиявлення заповідача. Гарантіям непорушності змісту за­повіту та доведенню свідомості заповідача при посвідченні заповіту має бути приділена особлива увага, що набуває особливого значення для дотримання останньої волі заповідача щодо передачі всього майна або його частини.

Заповіт нотаріально посвідчується, складається у двох примірниках (один з яких залишається в нотаріальній конторі, а другий видається за­повідачу), підписується заповідачем (встановлюється його особа і переві­ряється дієздатність) і записується в паперовому реєстрі та заноситься до алфавітної книги обліку заповітів, відомості вносяться у електронну базу даних - Спадковий реєстр, сплачується державне мито або витрати за по­свідчення заповіту приватним нотаріусом.

Заповіт може бути змінено або скасовано заповідачем у будь-який час (ст. 1254 ЦК) і про це нотаріус має попередити заповідача. Нотаріус має роз'яснити, що заповіт, складений пізніше, скасовує попередній заповіт повністю, або в частині, в якій він йому суперечить (ч. 2 ст. 1254 ЦК), а та­кож, що заповідач вправі подати письмову заяву про скасування або зміну заповіту, або ж новий заповіт. У такому випадку нотаріус повинен зроби­ти щодо цього відмітку:

-   на первісному примірнику заповіту в нотаріальній конторі;

-   в реєстрі нотаріальних дій;

-   Спадковому реєстрі;

-   в алфавітній книзі обліку заповітів;

-   на примірнику заповіту заповідача.

Після чого заява і цей оригінал (коли заповіт скасовано заявою) дода­ється до примірника, який зберігається у нотаріальній конторі. Справж­ність підпису на заяві про скасування або зміну заповіту має бути нота­ріально засвідчено.

Якщо заповіт посвідчено посадовими особами в порядку ст. 40 Закону, завідуючий нотаріальним архівом, державною нотаріальною конторою зо­бов'язаний перевірити законність заповіту, що надійшов на зберігання, і при невідповідності його законові повідомити про це заповідача і посадову особу не пізніше наступного дня після одержання заповіту. За бажанням заповідача такий заповіт переоформлюється нотаріусом на загальних під­ставах або тими посадовими особами, які його посвідчили.

На заповіті державний нотаріус робить посвідчувальний напис з вказівкою розміру державного мита, потім він підписується та скріплю­ється печаткою. Плата за посвідчення заповіту приватним нотаріусом виз­начається за домовленістю між ним та громадянином, але не може бути меншою розміру державного мита.

Заповіти, складені та посвідчені, змінені або скасовані в установленому законодавством порядку, підлягають обов'язковій реєстрації у Спадково­му реєстрі. 

Слід також погодитися із думкою деяких вчених, які вважають, що за­повіти, що складаються виключно з розпоряджень немайнового характе­ру, визнаються недійсними¹⁹. Це положення можна аргументувати тим, що заповіт - це є розпорядження, основним змістом якого є визначення за­повідачем юридичної долі майна (прав та обов'язків спадкодавця) на ко­ристь спадкоємця(ів), призначення яких є обов'язковою та необхідною умовою дійсності заповіту. Якщо такий заповіт буде мати місце, то заінте­ресовані особи можуть визнати такий заповіт недійсним у судовому поряд­ку (див. проект № ЗО).

Зокрема, при істотному розвитку комп'ютерної техніки у ч. 1 ст. 1248 ЦК встановлено однозначну умову про те, що заповіт повинен мати письмову форму. Нотаріус посвідчує заповіт, який написано заповідачем власноручно. Але нині нотаріуси оформлюють заповіти на нотаріальному бланку при допо­мозі комп'ютерної техніки - загальноприйнятих технічних засобів (ст.1248 ЦК), при цьому вони повинні у тексті заповіту обов'язково зазначити, що «на підставі ст. 1248 ЦК заповіт на моє прохання записано з моїх слів за допомо­гою загальноприйнятих технічних засобів (комп'ютера) нотаріусом, мною, П.І.Б. заповідача, прочитано вголос і підписано власноручно».

Положення частини 2 ст.1234 ЦК встановлює, що право на заповіт здійснюється особисто, а тому особа вправі вимагати від нотаріуса посвід­чення заповіту, написаного особисто. Але не буде суперечити даній нормі допомога нотаріуса при складанні проекту заповіту або при підготовці та­кого документа за допомогою комп'ютерної техніки, оскільки головним критерієм у цій нормі є безпосередня участь заповідача у підготовці проек­ту такого заповіту і безпосередньому його посвідченні. Положення про «вчинення заповіту через представника не допускається» також однознач­не, оскільки встановлює неможливість навіть передачі нотаріусу підготов­леного представником заповіту. Отже, заповідач має особисто звернутися до нотаріуса або до осіб, зазначених у статтях 1251, 1252 ЦК.

Хоча наслідків недотримання вимог цієї статті не встановлено, але, апріорі, можна вважати, що посвідчений з порушеннями заповіт буде вва­жатися недійсним, якщо не буде встановлено ознак кримінально караних дій і не буде спочатку порушено кримінальну справу.