§ 3. В науке гражданского права важно различать три элемента: исторический, догматический и практический.

В каждой науке есть своя историческая сторона, т. е. указание на постепенное образование усматриваемого явления, так как нет никакого сомнения, что явления возникают не вдруг. Но в некоторых явлениях обстоятельства времени оказывают более влияния, в других - менее: потому в одних науках историческая сторона играет более важную роль, нежели в других. В науке гражданского права, имеющей предметом своим юридические воззрения народа и попытки законодательной власти уловить их, коммунировать, исторический элемент, конечно, должен играть значительную роль.

Современные юридические воззрения народа образовались не вдруг; но как современное народонаселение есть только последний результат органической жизни народа, так и современные юридические воззрения его суть только результат всей предшествовавшей юридической жизни. Состоя, таким образом, под сильным влиянием старины, упорно отстаивая ее, народ сохраняет в юридических воззрениях своих много такого, что только и может быть объяснено стариной. Точно так же процесс нашей кодификации чисто исторический. Известно, что в основании Свода гражданских законов лежит Уложение царя Алексея Михайловича, изданное в 1649 г. С того времени, отчасти в отмену, отчасти в дополнение статей Уложения, более или менее сообразно изменявшимся юридическим воззрениям народа, издавались разные отдельные узаконения, относящиеся к предметам гражданского права. И вот все неотмененные статьи Уложения и все те узаконения, которые изданы после него и оказались действующими, были собраны в один сборник, изданный под именем Свода законов. Само Уложение 1649 г. есть сборник древнего права. Поэтому в Своде гражданских законов представляются узаконения различных времен, и понятно, что для надлежащего уразумения этих узаконений должно обращаться к тому времени, в которое они изданы. Итак, значение исторического элемента в науке гражданского права заключается в том, что историей объясняется, как образовались те существующие юридические определения, которые для нашего времени, собственно, уже утратили свой смысл.

Под догматическим элементом гражданского права, называемым также догматикой гражданского права, разумеется изложение самих законов, по которым происходят имущественные явления в юридическом быту. Законы эти или исходят от общественной власти, или существуют независимо от нее. Те и другие представляются в действительности отдельными определениями. Но во множестве отдельных определений, относящихся к одному какому-либо предмету, лежит одно основное начало, которое и составляет сущность учреждения: отдельные же определения - только логические выводы из основного начала. Раскрыть начала различных учреждений, показать отношение отдельных определений к этим началам и есть дело науки.

По отношению к положительным законам наука имеет еще и другую задачу. Говоря об отношении законодательства к юридическому быту, мы сказали, что общественная власть не только старается уловить юридические воззрения народа, но и подчиняет их идее государственной жизни; сказали мы также, что уловить юридические воззрения народа очень трудно. Науке приходится поэтому объяснить уклонение законодательных определений от воззрений народных, указать причину таких уклонений: одна ли неосмотрительность источник их, или они вызваны какими-либо государственными соображениями, и какими именно. Только такое изложение законов, по которым происходят имущественные явления в юридическом быту, может назваться научной догматикой гражданского права. И очевидно, какой приговор приходится произнести над изложением действующего законодательства, состоящим лишь в буквальном повторении статей Свода законов с некоторым изменением системы: такой труд решительно не имеет достоинства научного труда. Если в государстве еще нет кодекса, если законодательные определения не собраны в систематическое целое, то выборка действующих законов из массы отдельных указов и систематическое изложение таких законов составляют своего рода заслугу. Но если положительное законодательство собрано в одно целое (как это и есть у нас), то какая заслуга, какое достоинство в таком изображении его, которое разнится от Свода законов только порядком расположения статей? Напрасно понимают догматику как воспроизведение положительного законодательства, напрасно распространяют мысль, что наука удовлетворяется и таким трудом: эта мысль не побуждает отыскивать юридические начала и сильно вредит научной разработке права.

Элемент практический имеет в виду точку соприкосновения права с действительной жизнью. Задача достойная, конечно, любознательности человека - изучить юридические воззрения, свойственные народу; интересно видеть, как отражаются они в положительном законодательстве. Но наука не может остановиться на этом: назначение права - иметь приложение к жизни. Это приложение двоякое: или граждане устраивают свои дела сообразно юридическим определениям, или по ним разрешаются возникающие столкновения интересов. Науке приходится поэтому относительно каждого учреждения обращать внимание не только на то, каковым представляется оно в положительном законодательстве или в воззрениях народа, но ей следует определить также, в каком виде представляется учреждение, когда призывается к установлению действительности, - сохраняет ли оно свой первоначальный вид, или ему приходится измениться, подчиниться влиянию действительности. Эту-то сторону науки и можно назвать практической. Сама характеристика учреждения состоит под сильным влиянием его значения в действительности; оттого практический элемент в науке получает особую важность.

Само собой разумеется, что в науке все эти элементы не расходятся, но идут неразлучно, рука об руку. Указывая на них, мы имеем лишь в виду разложить процесс научной деятельности, чтобы изучение науки было сознательным.

ОЧЕРК ЛИТЕРАТУРЫ РУССКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

§ 4. Сочинения о русском гражданском праве начали появляться с половины прошедшего столетия. Из них первое по времени: Краткое начертание римских и российских прав, Артемьева, М., 1777. Под влиянием своего учителя, первого московского профессора прав - Дипьтеля. Артемьев в сочинении своем старался сблизить русское гражданское право с римским. Затем следуют: 1) Краткое руководство к систематическому познанию гражданского частного права России, Терлаича, СПб., 1810,24. Желание применить науку римского гражданского права к нашему гражданскому праву выразилось и в этом сочинении; 2) Руководство к познанию российского законоискусства, Горюшкина, М., 1811-1816,4 ч. Оно обнимает все части права, почерпнуто из разных собраний указов, научного достоинства никогда не имело; 3) Начапьные основания российского частного гражданского права для руководства к преподаванию оного на публичных курсах. Кукольника, СПб., 1813; 4) Его же, более пространное, Российское частное гражданское право, СПб., 1815, 8°; изд. 2-е, там же, 1813. Оба сочинения - в том же направлении, как и первые два; 5) Опыт начертания российского частного гражданского права, Вельяминова-Зернова, СПб., 1814-1815, 2 ч.; изд. 2-е, 1821-1823, 2 ч. Этот опыт гораздо более приближается к настоящему значению науки русского гражданского права, чем все прочие, до того времени изданные, сочинения; его достоинства доставили Вельяминову-Зернову всеобщее уважение, и известно, что книга его имела влияние даже на составление Свода законов: система и многие определения заимствованы из сочинения Вельяминова-Зернова; 6) Основание российского права. СПб., 1821-1822, 2 ч.; это - извлечение из Систематического свода законов (СПб., 1815-1823, 22 т.), изданное Комиссией составления законов с целью облегчить изучение Свода: сочинение обнимает право государственное и гражданское; 7) Новейшее руководство к познанию российских законов, И. Васильева, М., 1826-1827, 2 ч. Само заглавие показывает, что содержание сочинения не исчерпывается гражданским правом; некоторые части обработаны довольно удовлетворительно, например, учение об актах; но, говоря вообще, научного достоинства книга не имеет.

Вот и все сочинения, излагающие полную систему гражданского права, какие явились у нас до издания Свода законов. Представляя более или менее полную выборку из действовавших указов, сочинения эти для своего времени имели значение если не научное, то по крайней мере практическое. Сочинения об отдельных учениях гражданского права, явившиеся до издания Свода законов, не изменяют тому характеру, который выразился в курсах.

После издания Свода законов явились: Начертания российского гражданского права в историческом его развитии, Кранихфельда, СПб., 1843. Историческая часть содержит кое-какие указания на историю гражданского законодательства; догматическая же есть извлечение из Свода законов; 2) Руководство к познанию российских законов, Н. Рождественского, изд. 4-е, СПб., 1851; это - голая перепечатка важнейших статей Свода законов (в том числе и гражданских) с некоторым лишь изменением в порядке их расположения.

(Громадное влияние на литературу гражданского права, в смысле ее оживления, оказала судебная реформа 1864 г. Издаются юридические журналы и газеты, появляются солидные монографические работы, составляются систематические курсы гражданского права. 1) Первый по времени - Курс гражданского права, К. П. Победоносцева, СПб.; 1-е изд.: 1 т. - 1868, 2 т. - 1871, 3 т.- 1880; 2-е изд.: 1 т.-1876, 2 т.-1875, Зт.-1890; 3-е изд.: 1 т. - 1883, 2 т. - 1889; 4-е изд.: 1 т. - 1892. Сочинение это, обнимающее, в трех томах, право вещное (вотчинное), семейное, наследственное и обязательственное, отличается богатством сравнительного, догматического, исторического и практического материала; некоторые институты подвергнуты тщательной и самостоятельной научной разработке; национальные черты нашего гражданского права выступают весьма выпукло. Главнейшие недостатки - отсутствие строгой системы, недостаточная точность и ясность юридических понятий, слабость юридических конструкций и местами очень неглубокий юридический анализ. Одна из причин этих недостатков - отсутствие общей части. Несмотря на все это, курс Победоносцева - капитальный ученый труд.

2) Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству. Опыт систематического изложения, К. Кавелина, СПб., 1879. В оригинальной, но не безошибочной, системе изложены институты не только гражданского права, но и финансового, полицейского, государственного и др. Строгих требований со стороны изложения предъявить к этому курсу нельзя - сам автор считает его конспектом, да и задача заключалась единственно в том, чтобы доказать возможность построения системы гражданского права в том широком смысле, как его понимает автор. Под гражданским правом он понимает науку об имущественных отношениях вообще, т. е. как частно-, так и публично-правовых; только признак имущественности характеризует отношение как гражданское; это заставляет внести в гражданское право множество чуждых ему, по общепринятому воззрению, институтов, как-то: подати, налоги, повинности и т. п.

3) Учебник русского гражданского права, Г. Шершеневича., 3-е изд., Казань, 1901. Репетиториум, удовлетворяющий современным требованиям. Некоторые учения, имеющие второстепенное, с точки зрения догматики, значение, изложены очень подробно, и наоборот, многим капитальным учениям отведено слишком мало места. В учебнике масса крупных ошибок.

4) Наконец, имеются у нас семь начатых, но не оконченных курсов гражданского права: Русское гражданское право, А. Борзенка. Вып. 1. Ярославль, 1877; Курс русского гражданского права, П. Цитовича. Вып. 1. Одесса, 1878; Курс общего гражданского права, К. Малышева. Т. 1. СПб., 1878; Из курса лекций по русскому гражданскому праву, Н.Дювернуа, СПб.; 1-е изд., 2 вып. - 1889, 1892; 2-е изд. - 1896; 3-е изд. - 1899; 4-е изд., 1 вып. - 1902; Его же, Пособие к лекциям по гражданскому праву, СПб.; 1 вып. - 1900, 2 вып. - 1901; Система русского гражданского права, К. Анненкова, СПб.; т. 1, 2-е изд. - 1899; т. 2, 2-е изд.- 1900; т. 3, 2-е изд-1901; Начала русского гражданского права, его же, СПб., 1900; Учебник русского гражданского права, Е. Васьковского. Вып. 1. СПб., 1894; вып. 2.- 1896. Курс гражданского права, Г. Шершеневича. Т. 1, вып. 1, Казань, 1901.

Справочной книгой по библиографии русского гражданского права может служить прекрасно составленный Систематический указатель русской литературы по гражданскому праву, А. Поворинского. СПб., 1886. Таким же пособием являются указатели, помещенные в журнале "Юридическая летопись" за 1890, 1891 и 1892 гг., "Журнале юридического общества" с марта 1894 г. и в "Журнале Министерства юстиции". История науки русского гражданского права изложена в книге: Наука гражданского права в России, Г. Шершеневича, Казань, 1893. -А. Г.). Немало сделано у нас по части истории гражданского права. Замечательнейший труд в этом роде - История российских гражданских законов, К. Неволина, СПб., 1851, 3 т.; 2-е изд.- 1857. Неволин выполнил свою задачу - изложил последовательно развитие гражданского законодательства; но история гражданского законодательства не есть еще история гражданского права (Таковой истории у нас и посейчас не имеется. Практическая сторона русского гражданского права стала привлекать к себе внимание лишь со времени судебной реформы. Стали появляться сборники решений судебных мест, преимущественно кассационного департамента Сената. Для общего ознакомления с кассационной практикой может служить книга: Законы гражданские, А. Боровиковского, СПб., 8-е изд., 1895. Полагаться на формулированные составителем положения, однако, нельзя; необходимо, при изучении отдельных вопросов, обращаться к официальному изданию: Решения гражданского кассационного департамента Правительствующего сената. -А. Г.).

ГЛАВА ПЕРВАЯ

ИСТОЧНИКИ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

Юридические воззрения народа, содержащие в себе гражданское право, отражаются в обычае и законе. В этом смысле можно говорить о них как об источниках гражданского права.