6. Сучасне сімейне законодавство україни

Відповідно до ст. 7 СК сімейне законодавство включає в себе сам Сімейний кодекс України та інші нормативно-правові акти. Зведення сімейного законодавства виключно до цих нормативно-правових актів не можна вважати новим для українського законодавства, бо традиційно терміном «сімейне законодавство» охоплювалася вся сукупність нормативних актів, які містили норми сімейного права. Між тим, у самому СК вказується і на інші джерела, які складають сімейне законодавство, які аж ніяк не можна віднести до нормативно:правових актів. Так, ст. 9 СК передбачає можливість урегулювання сімейних відносин за домовленістю (договором) сторін, а ст. 11 СК допускає врахування звичаїв при врегулюванні сімейних відносин, якщо вони не суперечать

СК, іншим законам та моральним засадам суспільства. Звідси договір, і певні звичаї теж слід відносити до джерел сімейного права. Стаття 13 СК визнає частиною національного сімейного законодавства України міжнародні договори, згоду на обов’язковість яких дано Верховною Радою України, а ст. 291 вказує, що сімейне законодавство (закони) іноземних держав застосовується в Україні, якщо воно не суперечить загальним принципам регулювання сімейних відносин, встановлених СК України.

Ряд норм сімейного права міститься і в новому ЦК України. Так, відповідно до ч. 3 ст. 368 майно, набуте подружжям за час шлюбу, є їхньою спільною сумісною власністю, якщо інше не встановлено договором або законом. До того ж, ст. 8 СК допускає субсидіарне застосування відповідних норм ЦК Крім цього, безумовно, слід погодитися з тими правниками, які вважають, що в ст. 7 СК є деяка неточність, бо в першу чергу сімейні відносини регулюються Конституцією, норми якої є нормами прямої дії (ст. 8)

Найвищу юридичну силу в нашій державі має Конституція України, норми якої є нормами прямої дії (ст. 8). Доводиться, однак, констатувати, що у ч. 1 ст. 7 СК серед наведених у ній нормативно-правових актів, які регулюють сімейні відносини, вона на відміну від ч. 1 ст. 4 ЦК, де зазначено, що Конституція становить основу цивільного законодавства України, не фігурує.

Особливе значення для регулювання сімейних відносин мають норми другого розділу Конституції, де зафіксовано пра­ва, свободи та обов'язки людини і громадянина. Відповідно до ч. 1 ст. 24 Основного Закону нашої країни громадяни мають рівні конституційні права та свободи, а ч. З цієї статті визначає способи забезпечення рівності прав жінки й чоловіка. Основні принципи регулювання сімейних відносин закріплено у стат­тях 51 і 52. Так, згідно зі ст. 51 шлюб грунтується на вільній згоді жінки і чоловіка; кожен із подружжя має рівні права і обов'язки у шлюбі та сім'ї, батьки зобов'язані утримувати своїх дітей до їх повноліття, а повнолітні діти — піклуватися про своїх непрацездатних батьків; сім'я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою. Стаття 52 (частини 1 і 2) передбачає рівність прав дітей незалежно від їх походження, від того, народжені вони у шлюбі чи поза ним, а також пе­реслідування за законом будь-якого насильства над дитиною та її експлуатації. Відповідно до ч. З цієї статті утримання та виховання дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського пік­лування, покладається на державу, яка заохочує і підтримує благодійницьку діяльність щодо дітей.

Важливе значення для регулювання сімейних відносин має ч. 1 ст. 26 Конституції, згідно з якою іноземці та особи без громадянства, котрі перебувають в Україні на законних підста­вах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни нашої держави. У захисті сімейних прав важливу роль відіграють ст. 55, яка перед­бачає право громадян на судовий захист, і ст. 56, що закріплює їх право на відшкодування за рахунок держави чи органів місце­вого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, заподія­ної незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадо­вих і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень. Істотне значення має й положення ч. 2 ст. 124, відповідно до якого юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Більшість положень зазначених норм Конституції розвинуто та конкретизовано у статтях СК, який був прийнятий 10 січня 2002 р. Він складається з семи розділів (292 статті):

І. "За­гальні положення";

II. "Шлюб. Права та обов'язки подружжя";

III. "Права та обов'язки матері, батька і дитини";

IV. "Влашту­вання дітей, позбавлених батьківського піклування";

V. "Права та обов'язки інших членів сім'ї та родичів";

VI. "Застосування Сімейного кодексу України до іноземців та осіб без громадян­ства. Застосування законів іноземних держав та міжнародних договорів в Україні";

VII — "Прикінцеві положення".

При збереженні окремих положень КпШС у цьому Кодексі закріплено й нові норми. Так, вперше дається визначення понять сім'ї та шлюбу. Розширено коло осіб, між якими можуть ви­никати сімейні правовідносини. Передбачено право особи на сім'ю. У ст. 7, де наведено загальні засади регулювання сімейних відносин, враховано зазначені вище положення статей 51 і 52 Конституції. Передбачено можливість регулювання сімейних відносин за домовленістю сторін, субсидіарного застосування до їх регулювання норм ЦК, врахування при вирішенні сімейних спорів звичаїв. Змінено умови укладення шлюбу та визнання його недійсним, норми, що регулюють укладення шлюбного договору, встановлення батьківства у разі народження дитини у незареєстрованому шлюбі. Передбачена можливість встановлення не тільки батьківства, а й материнства. Детальні­ше врегульовано особисті немайнові та майнові відносини між подружжям, батьками й дітьми, іншими родичами. Передбачено можливість укладення договору про патронат. Внесено деякі зміни у регулювання відносин, пов'язаних з усиновленням.

Для регулювання сімейних відносин велике значення мають Конвенція ООН про права дитини 1989 p., ратифікована Вер­ховною Радою України 27 лютого 1991 p., і Декларація про загальні засади державної політики України стосовно сім'ї та жінок, деякі положення яких дістали відображення в окремих статтях СК.

Проте ними не вичерпується перелік нормативних актів, що регулюють сімейні відносини. Так, Законом України від 11 січня 2000 р. "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань реєстрації актів громадянського стану" було внесено зміни до глави 26 КпШС "Реєстрація зміни імені, по батькові та прізвища" і до Закону України від 24 грудня 1993 р. "Про органи реєстрації актів громадянського стану". При цьому треба враховувати, що згідно з ч. 2 сьомого розділу "Прикін­цеві положення" СК п'ятий розділ "Акти громадянського стану" КпШС зберігає свою чинність у частині, що не суперечить СК, до прийняття спеціального закону.

Важливе значення для регулювання сімейних відносин між батьками й дітьми мають закони України від 11 липня 2001 р. "Про дошкільну освіту", від 23 травня 1991 р. "Про освіту" (в редакції Закону від 23 березня 1996 p.), від 15 листопада 2001 р. "Про запобігання насильству в сім'ї", від 26 квітня 2001 р. "Про охорону дитинства". Під час регулювання майнових сімей­них відносин відповідно до ст. 8 СК у субсидіарному порядку можуть застосовуватися норми ЦК. Сімейні відносини регулю­ються також підзаконними актами, зокрема Правилами опіки та піклування, затвердженими наказом Державного комітету України у справах сім'ї та молоді, Міністерства освіти України, Міністерства охорони здоров'я України, Міністерства праці та соціальної політики України від 26 травня 1999 р. № 34/166/ 131/88, а також Правилами реєстрації актів цивільного стану в Україні, затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 18 жовтня 2000 р. № 52/5 (в редакції наказу від 18 листопада 2003 р. № 140/5). Для правильного та однакового застосуван­ня норм сімейного права велике значення мають постанови Пленуму Верховного Суду України, зокрема постанова від 12 червня 1998 р. № 16 "Про застосування судами деяких норм Кодексу про шлюб та сім'ю України".

Цивільний кодекс України в системі сімейного законодавства

Стаття 8 СК закріпила правило, відповідно до якого майнові відносини між подружжям, батьками та дітьми, іншими членам сім’ї та родичами, не врегульовані цим Кодексом, регулюються відповідними нормами ЦК, якщо це не суперечить суті сімейних відносин. Частина 1 ст. 9 ЦК теж містить норму, відповідно до якої положення його застосовуються і до врегулювання сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства. Стаття 20 СК встановлює загальне правило, відповідно до якого до вимог, що випливають із сімейних відносин, позовна давність не застосовується, крім випадків, передбачених ч. 2 ст. 72,ч. 2 ст. 129, ч. 3 ст. 138, ч. 3 ст. 139. Причому в цих випадках позовна давність застосовується судом відповідно до ЦК, якщо інше непередбачено СК. Таким чином створюється можливість для субсидіарного застосування цивільного законодавства до сімейних відносин. Це новий підхід бо відповідно до ч. 2 ст. 2 ЦК УРСР сімейні відносини регулювалися лише сімейним законодавством, а це означало, що цивільне законодавство могло застосовуватися до сімейних відносин лише у випадках, прямо передбачених у законі. Підхід, запропонований у новому СК, знімає це питання, і щодо таких сімейно-майнових інститутів, як право спільної сумісної власності подружжя, права батьків та дітей на майно тощо, а вони є змішаними інститутами можуть застосовуватися норми цивільного права. Між тим, таке застосування можливе лише до майнових відносин членів сім’ї та родичів. Що ж стосується особистих немайнових відносин членів сім’ї, то застосовувати до їх врегулювання норми ЦК неможливо. До речі, новий СК містить спеціальну ст. 10 «Застосування аналогії закону та аналогії права», яка встановлює: якщо певні сімейні відносини не врегульовані цим Кодексом або домовленістю (договором) сторін, до них застосовуються норми цього Кодексу, які регулюють подібні відносини (аналогія закону). Таким чином, прогалина в законі може бути заповнена у конкретних правовідносинах договірним регулюванням, а якщо учасники сімейних правовідносин цього не зроблять, то буде застосована відповідна норма СК до регулювання інших подібних відносин.

Якщо ж до регулювання сімейних відносин неможливо застосувати аналогію закону, вони регулюються відповідно до загальних засад сімейного законодавства (аналогія права), тобто тих засад, які сформульовані в ст. 7 СК.

Договір як джерело сімейно правових норм

Результатом сучасної реформи сімейного законодавства України є збільшення диспозитивних норм, які надають можливість учасникам сімейних відносин самостійно визначати зміст своїх правовідносин за допомогою шлюбних, аліментних або інших угод. Визнається, що імперативно:дозвільний метод регулювання сімейних відносин поступився диспозитивному регулюванню, а це зайвий раз підкреслило, за словами М. В. Антокольської, зближення сімейного і цивільного права1

Вважаємо, що з цим погодитися можна тільки частково: дійсно спостерігається збільшення диспозитивних норм у сучасному сімейному праві, але це не ознака процесу зближення сімейного і цивільного права, а ознака, яка характерна для галузей приватного права: цивільне право має свій інструмент диспозитивного методу регулювання — цивільно-правовий договір, сімейне право — сімейний договір (деякі з правників називають його подружнім договором), трудове право — трудовий договір.

Звичаї як джерело сімейно-правових норм

Юридичний (правовий) звичай — це правова норма, яка встановилася без втручання публічної влади внаслідок тривалого і регулярного застосування одних і тих самих правил до однорідних випадків життя4

Звичаєве право, яке складалося зі звичаїв, було історично першою, найтісніше пов’язаною з життям формою позитивного права. Між тим, найбільш розвиненими формами все ж вважається право суддів і право законодавця, на базі яких склалися дві типові системи права: прецедентна система (у вигляді загального права — common law — Велика Британія, США) і законодавча в своїй основі система країн континентальної Європи (у вигляді романо:германського права – права Франції, Німеччини тощо)

Звичай, як правило, за сучасних умов не вважається джерелом права. Але в сучасному сімейному праві, як і в цивільному, певний звичай розглядається як джерело права. Відповідно до ст. 11 СК при вирішенні сімейного спору суд, за заявою заінтересованої сторони, може врахувати місцевий звичай, а також звичай національної меншини, до якої належать сторони або одна з них, якщо вони не суперечать вимогам цього Кодексу, інших законів та моральним засадам суспільства. До речі, такий звичай, як заручини, в СК набув правового значення (ст. 31). Зарученими вважаються особи, які подали заяву про реєстрацію шлюбу. Подання її не створює обов’язку взяти шлюб. Це зобов’язує лише до відшкодування збитків, завданих відмовою від шлюбу. Той, хто відмовився від нього, зобов’язаний компенсувати другій стороні витрати, пов’язані з приготуванням до весілля, а також повернути подарунки, які вона отримала, хоча існують і певні винятки з цього правила.

Міжнародні договори України в системі сімейного законодавства

Відповідно до Конституції чинні міжнародні договори, згоду на обов’язковість яких дано Верховною Радою України (далі —ВРУ), є частиною національного законодавства України (ст. 9).

Це повністю відповідає положенню ч. 1 ст. 17 Закону від 22 грудня 1993 р. «Про міжнародні договори України». На необхідність урахування міжнародних договорів, які не суперечать Конституції, вказує і Пленум Верховного Суду України від 1 листопада 1996 р. «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», підкреслюючи, що суд не може застосувати закон, який регулює відносини, що розглядаються, інакше, ніж міжнародний договір.

Частиною національного сімейного законодавства України визнаються багатосторонні міжнародні договори — Конвенції та двосторонні угоди про надання правової допомоги у цивільних та сімейних справах, які укладаються Україною з іншими державами за наявності на це згоди ВРУ.

Серед конвенцій, які на сьогодні ратифіковані ВРУ і мають значення для регулювання сімейних відносин, слід вказати на Конвенцію про права дитини від 20 листопада 1989 р., яка була підписана Україною 21 лютого 1990 р., ратифікована ВРУ 27 лютого 1991 р. і набула чинності для України 27 вересня 1991 р.;

Конвенцію про захист прав людини та основних свобод (Рим, 4листопада 1950 р.), яка була ратифікована ВРУ 17.07.97 р.; Конвенцію про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах держав—членів СНД, ратифіковану ВРУ 10 листопада 1994 р. Положення вказаних конвенцій знаходять своє втілення в законодавстві України. Так, ст. 12 Конвенції про захист прав людини та основних свобод «Право на шлюб», відповідно до якої чоловіки та жінки, які досягли шлюб ного віку, мають право на шлюб і створення сім’ї згідно з національними законами, що регулюють здійснення цього права, знайшла своє закріплення у ч. 1 ст. 23 СК «Право на шлюб». Стаття 1Конвенції про права дитини, відповідно до якої дитиною є кожна людська істота до досягнення 18:річного віку, знайшла своє закріплення в ст. 6 СК, згідно з якою правовий статус дитини має особа до досягнення нею повноліття.

Частина 1 ст. 10 СК передбачає застосування аналогії зако­ну, а ч. 2 — аналогії права. Сімейне право, як і цивільне, не може повністю охопити усю різноманітність регульованих ним відносин. Тому можливі прогалини, для заповнення яких і застосовуються аналогія закону та аналогія права.

Треба розрізняти застосування аналогії закону та аналогії права.

Аналогія закону застосовується у тих випадках, коли:

1) не­має норми права, яка безпосередньо регулювала б дані відно­сини;

2) існує потреба у їх правовому регулюванні;

3) є норми права, які регулюють подібні відносини (ч. З ст. 11 ЦПК України). Так, ЦК УСРР 1923 р. не передбачав договорів довіч­ного утримання. Однак на практиці такі договори мали місце.

Тому суди при вирішенні пов'язаних з ними спорів застосову­вали за аналогією норми, що стосувалися договорів купівлі-продажу (в ЦК 2003 p. договір довічного утримання передба­чений).

Аналогія права застосовується, якщо:

1) немає закону, що регулював би дані відносини;

2) відсутній закон, який регулю вав би подібні відносини;

3) наявні спірні відносини, що потре­бують правового регулювання.

За таких обставин суд вирішує справу виходячи із загальних засад законодавства України (ч. 2 ст. 8 ЦК).

Прикладом застосування аналогії права є ухвали судової колегії у цивільних справах Верховного Суду СРСР у справах Марцинюка (1940 р.) та Бичкової-Гончаренко (1949 p.). Зазначені особи брали участь у гасінні пожежі, щоб врятувати державне майно, і звернулись до суду з позовом про відшкодування шкоди, у задоволенні якого їм було від­мовлено. ЦК УСРР 1923 р. і ЦК РСФРР 1922 р. не містили норм, які регулювали б пов'язані з наведеними випадками та подібні відносини. Верховний Суд СРСР зазначив, що ця обставина не може бути підста­вою для відмови у позові. Тож суд мав виходити із засад, передбачених Конституцією СРСР 1936 p., зокрема з її ст. 131, яка зобов'язувала усіх громадян берегти та зміцнювати соціалістичну власність, і відповідно до політики радянської держави (ст. 4 ЦПК РСФРР 1922 р. та ст. 6 ЦПК УСРР 1923 р.) за аналогією права прийняти рішення про відшко­дування шкоди¹.

У ЦК 1963 p. зазначене положення було передбачене у главі 41. Тому для вирішення аналогічного спору не існувало потреби у застосуванні ні аналогії закону, ні аналогії права. Крім того, нині не існує інституту права соціалістичної власності. У зв'язку з цим згідно з положенням ч. 4 ст. 13 Конституції про рівність перед законом усіх суб'єктів права власності необхідно від­шкодовувати шкоду, заподіяну при рятуванні майна будь-якої форми власності. У главі 80 ЦК передбачено, що шкода підля­гає відшкодуванню не тільки при рятуванні чужого майна, а й при відверненні загрози її заподіяння будь-якому чужому майну, а також при рятуванні життя та здоров'я іншої особи.