Юридическая техника.
Тема 1
Понятие и виды юридической техники
Законодательные оговорки
Юридическая техника – рассматривается как совокупность правил, приемов, способов и средств разработки, оформления, систематизации, толкования и применения наиболее совершенных по форме и содержанию нормативно правовых актов и других юридических документов. Эти правила приемы и способы юридической техники можно объединить в следующие группы:
Правила, приемы, средства, способы и методы, которые используются для внешнего оформления нормативных и индивидуальных правовых актов.
Правила, приемы и методы рациональной организации структуры, стиля, логико-языкового построения, содержания правовых предписаний, обеспечение взаимосвязи юридических норм и изложение их структурных элементов.
На первое место выходит требование о непротиворечивом изложении нормативного материала, его полноте, ясности, взаимосвязи с уже действующими правовыми предписаниями, в рамках соответствующих институтов, отраслей и всего законодательства в целом. Логическую схему построения нормативно правовых актов можно свести к следующему: чтобы в них содержались 3 наиболее значимые части:
Общая, основная, заключительная
Структурными элементами текста акта выступают: разделы, главы, статьи, пункты.
Отдельную и довольно обширную тему в рамках юридической техники составляет язык законодательных актов. Своеобразия нормативно-правового стиля и языка состоит в том, что он выражает волю законодателя и формирует официальные документы. Его характерными чертами являются безличность, нейтральность, точность, конкретность, простота и лаконичность. Язык закона и других НПА в стандарте и официален. Основные требования к стилю и языку НПА выражаются в необходимости использования в тексте закона терминов с четким и строго очерченным смыслом, употребление слов и выражений в прямом и непосредственном их значении и отказа от не устоявшихся терминов.
Важным элементом юридической техники является юридическая терминология – это словесное обозначение государственно-правовых понятий и она имеет своеобразную классификацию и состоит из подвидов: 1) общеупотребительная терминология 2) специальная юридическая терминология 3) специальная не юридическая терминология.
Так же в составе юридической техники выделяют специальные средства или нетипичные нормативные построения и предписания. Нетипичные – это предписания в которых отсутствует свойство нормы права они не содержат известных элементов нормы права и имеет дополнительный характер ко всему праву.
Виды:
Правовая презумпция – это не законодательная норма, а специфическая разновидность правил, принципов, выработанных в ходе длительного развития юридической теории и практики. Презумпция означает предположение о существовании или наступлении, каких либо фактов, событий или обстоятельств. В основе презумпции лежит повторяемость жизненных ситуаций. Такой вывод не достоверный, а вероятный. Презумпция носит предположительный прогностический характер. Тем не менее они служат важным дополнительным инструментом познания окружающей действительности. Презумпции выступают в качестве средства, которое помогает установлению истины. И в этом составе их научная и практическая ценность. Различают: общеправовые, межотраслевые и отраслевые презумпции. К общеправовым презумпциям, многие из которых одновременно являются принципами права, относят: истинность и целесообразность норм права, правосубъектность лиц и организаций вступающих в правовые отношения, знание закона субъектами права и др. Межотраслевые презумпции: презумпция равенства доли каждого из супругов при его разделе. Отраслевые: презумпция одной отрасли права (презумпция отцовства).
Правовые фикции в переводе с латыни – выдумка, нечто реально не существующее. В юриспруденции – это особый прием, который заключается в том, что действительность подводится под некую формулу, ей несоответствующую или даже вообще ничего общего не имеющее, чтобы потом из этой формулы сделать определенные выводы. Это необходимо для некоторых практических нужд, поэтому фикции закрепляются в праве. Фикция противостоит истине, но принимается за истину. Фикции: может быть признан пропавшим без вести.
Правовые аксиомы – это положения, которые не требуют доказательств в юридическом процессе и, так же как и неопровержимые презумпции взаимосвязаны и схожи с принципами права, хотя и не тождественны с ними. Их значение состоит в том, что они отражают уже установленные и достоверные знания. Наука опирается на них как на исходные, проверенные жизнью данные.
Юридические конструкции – это идеальные модели, схемы, шаблоны, структурного построения прав и обязанностей, ответственности и иных элементов, используемых законодателем для формулирования правовых норм. Юридические конструкции упрощают процесс правового регулирования и делают его более четким, ясным и определенным.
Правовой символ – это создаваемый или санкционируемый государством условный образ, отличительный знак, представляющий собой видимое или слышимое образование, которому придается политико-правовой смысл, используемый для передачи правовой информации адресату.
К третьей группе относят правила, приемы и способы разработки и оформления правоприменительных актов.
В состав четвертой группы входят правила, приемы, систематизации и учета нормативно-правовых актов. Каждый вид систематизации имеет свои особенности, специфические приемы и правила.
Образуют правила, порядок и условия опубликования НПА.
Оговорка – это одностороннее заявление, сделанное при подписании, ратификации, утверждении, принятии договора или присоединения к нему, посредством которого выражается желание исключить или изменить юридическое действие, определенных положений договора, в применении к стороне договора. Под оговоркой следует понимать разъяснительное замечание, дополнение к написанному. А практически оговорка представляет собой некое условие в сделках, в соответствии с которой регулируются взаимоотношения сторон при наступлении какого-либо обстоятельства или в случае изменения в будущем обстоятельств имевших место во время заключения сделки.
Виды оговорок:
Оговорка о публичном порядке – наиболее основополагающие принципы понимания и нравственности, признаваемых большинством цивилизованных наций.
При этом необходимо наличие трех условий:
1) ссылка на нарушение принципов публичного порядка допустима только, если эти принципы являются четко определенными и доминирующими в обществе, что должно быть нормативно закреплено в законах, судебной практике, нежели вытекать из общих соображений или представлений о публичном интересе.
2) Явное а не предполагаемое несовместимость арбитражного решения с указанными принципами.
3) Защитный фильтр публичного порядка не должен иметь широкую и неограниченную сферу применения.
2. Арбитражная оговорка – является одним из условий и следовательно составной частью международного коммерческого контракта. Она включается в текст контракта на стадии его разработки и предписания, когда о конкретном споре между сторонами по контракту не может быть речи. Это означает, что арбитражная оговорка направлена в будущее и носит в этом смысле перспективный характер. Она предусматривает передачу в арбитраж тех споров, которые могут лишь возникнуть в будущем. Несмотря на то, что арбитражная оговорка – это часть контракта, она имеет по отношению к контракту самостоятельный характер. Согласно закону «о международном коммерческом арбитражном суде» арбитражная оговорка, являющаяся частью договора должна трактоваться как соглашение не зависящее от других условий договора. Типичная арбитражная оговорка – это условие о передаче всех споров и разногласий по договору в какой-либо особый суд. Как правило, международные суды рекомендуют применять свои стандартные оговорки. Сторонам так же напоминается, что можно избежать трудностей и расходов, если точно указать право, которым будет регулироваться их контракт. Стороны могут так же указать число арбитров, место проведения и язык арбитражного разбирательства.
3. Валютная оговорка – это условие, которое включается в международные кредитные, платежные, внешнеторговые и иные контракты для страхования кредитора и экспортера от риска падения курса валюты, платежа с момента заключения контракта, до момента его оплаты. Наиболее часто применяются следующие валютные оговорки:
1) использование в качестве валютной сделки устойчивой валюты
2) включение условия об изменении цены товара в такой же пропорции, в какой изменится курс валюты и платежа по сравнению с курсом валютной сделки.
Первый вариант оговорки предусматривает возможность оплаты денежного обязательства в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте.
Судебная практика подтвердила и тот факт, что если стороны правомерно договорились о расчетах в определенной иностранной валюте и добровольное исполнение ими такого обязательства валютному законодательству не противоречит, то суд по требованию истца взыскивает соответствующую задолженность в этой иностранной валюте. На этих же условиях подлежат удовлетворению судом дополнительные требования в виде процентов и неустоек, начисляемых по денежным обязательствам, которые валюта долга и валюта платежа – является иностранная валюта.
В условиях плавающих курсах для валютной оговорки используется различные комбинации из нескольких валют (валютные). Многовалютная оговорка – это разновидность валютной оговорки, применяемой по соглашению сторон в международных торговых, кредитных и платежных контрактах и соглашениях с целью страхования валютного риска. Многовалютная оговорка – это оговорка в условиях еврокредита, которая разрешает заемщику переходить с одной валюты на другую на дату очередной фиксации плавающей ставки по кредиту.
Второй вариант оговорки, предусматривающий изменение цены товара или услуги в зависимости от колебания валютного курса, как правило, используется в долгосрочных договорах и применяется при нестабильном курсе валюты, в которой зафиксирована цена товара или стоимости услуги. При этом стороны могут дополнительно оговорить, что если разница между курсом доллара США по отношению к Российскому рублю, установленным ЦБ на дату списания денежных средств с расчетного счета арендатора и курсом доллара США к Российскому рублю, установленным на дату зачисления всей суммы платежа на расчетный счет получателя платежа превышает 5%, то поступившая на счет арендодателя сумма в Российских рублях принимается сторонами как сумма эквивалентная той сумме доллара США, которая рассчитана по курсу банка РФ на дату зачисления суммы платежа на расчетный счет получателя, при этом арендатор обязуется произвести доплату соответствующей разницы.
4. Налоговая оговорка – это условие во внешнеторговых контрактах договоров об оказании услуг, кредитных соглашениях, устанавливающее, что каждая из договаривающихся сторон обязуется оплатить за свой счет все налоги и сборы, полагающиеся на территории своей страны. Согласно НК оплата налогов за счет налоговых агентов не допускается. При заключении договоров и иных сделок запрещается включение в них налоговых оговорок в соответствии с которыми выплачивающие доход налоговые агенты принимают на себя обязательства нести расходы, связанные с уплатой налога за физических лиц. В данном случае следует различать уплату налога за счет средств налогового агента и удержание и перечисления в бюджет налога агентам в случаях, предусмотренных законодательством РФ. В первом случае обязанность уплаты налога налогоплательщик незаконно перекладывает на налогового агента. Это распространено в договорах гражданско-правового характера, заключаемых меду предприятием и физическим лицом. Во втором случае агент правомерно удерживает и перечисляет налоговые платежи в бюджет. При реализации товаров, работ и услуг в соответствии с НКРФ, местом реализации которых является территория РФ, налогоплательщиками – иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база определяется как сумма дохода от реализации этих товаров, работ и услуг с учетом налогов. Налоговые агенты обязаны исчислять, удержать у налогоплательщика и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога вне зависимости от того исполняют ли они обязанности налогоплательщика связанные с исчислением и уплатой налога. Распространенный вид налоговой оговорки, который применяется не сколько в договорах, сколько в нормативных актах – это стабилизационная оговорка. Она гарантирует неизменность налогового режима в будущем для налогоплательщиков инвестирующих в определенные проекты. Такие оговорки типичны для иностранных инвесторов.
5. Вексельная оговорка. На рынке ценных бумаг выделяется вексель, которому уже более 2000 лет и в которой есть масса плюсов. Это отсутствие контроля третьих лиц за выпуском и обновлением, это безусловность, которая ограничивает основания отказа в платеже, это возможность мгновенно закрепить договоренности сторон о проценте или дисконте. Женевская конвенция о единообразном законе о переводном и простом векселе от 1930 года не провоцировала использовать ее положения для махинации тем более по желанию снимать ответственность с помощью оговорок.
Оговорка без «оборота на меня». Эта конвенция не содержит никаких намеков на формулировку, которую разрешает индоссантом снять с себя ответственность за платеж в случае неплатежа основного должника. Один из принципов вексельных оговорок, означает, что их число законодательно ограничено. Все они поименованы исходя из того, что ожидает держателя при их постановке. Другой принцип, их может дать как векселедатель, так и держатель. В первом случае оговорки будут распространяться на всех обязанных по векселю лиц, во втором на конкретного держателя.
Оговорка «не приказу» включенная в текст векселю переносит вексель и последующих держателей в гражданско-правовую область, оставляя в вексельном праве только первого держателя. Остальные должны рассматривать вексель, как обычное обязательство и оформлять передачу договором уступки прав требования. И получатель платежа, чтобы подтвердить свои претензии на платеж должен принести все их копии. Для оформления договоренностей допускается использования оборотной стороны векселя.
Оговорка «без протеста» имея целью повысить привлекательность векселя через необязательность прибегать к услугам нотариуса в случае неплатежа или неакцепта. Эту оговорку может дать векселедатель от имени всех или наиболее уверенный в основном должнике держатель.
Оговорка «на инкассо» и «валюта в залог» они аналогичны нормам гражданского права. При передаче векселя для получения платежа или в качестве обеспечения используют договора. Это иногда чрезмерно, а иногда недостаточно. Поэтому эти оговорки необходимы для подтверждения полномочий держателя в границах вексельного права.
6. Перестраховочная оговорка
Оговорка «о неумышленных ошибках и упущениях» подразумевает, что эти ошибки и упущения допущенные перестрахователем в ходе исполнения договора не лишают его права на получение перестраховочной защиты и соответственно оплаты убытков, возникших в результате исполнения им своих обязательств по перестрахованному оригинальному договору страхования. Данное положение обычно дополняется указанием на необходимость немедленного устранения допущенных ошибок и упущений. Но не смотря на свою кажущуюся простоту и привлекательность эта оговорка на практике срабатывает не всегда. Самым существенным недостатком этой оговорки является наличие в тексте субъективно-оценочной категории «неумышленно». Если использование оговорки ведет к тому, что одна из сторон договора вынуждена будет нести дополнительные убытки, то она будет категорически против широкого применения этого положения.
Оговорка «об окончательно нетто убытке» применяется на практике в большинстве договоров о непропорциональном перестраховании. Она представляет собой условие договора, непропорционального перестрахованию о порядке расчета величины некого абстрактного убытка (сальдо) наступившего в результате страхового случая и принимаемая сторонами для определения во первых самого факта возникновения или отсутствия обязанности перестраховщика произвести страховую выплату и во вторых если такая обязанность возникает, то размер страхового возмещения, который он должен уплатить контрагенту.
7. Негативная оговорка положения о негативной оговорке часто встречается в кредитных договорах международных финансовых организаций. И они относятся к таким оговоркам очень серьезно. Эта оговорка может быть включена в договор в виде соответствующей статьи или соответствующее положение может быть оформлено путем заключения отдельного договора или подписанием отдельного документа. Оговорка направлена на то, чтобы положения кредитора, во время действия договора, с должником не ухудшалось. Эта оговорка признана предотвратить ситуации, когда заемщик получает финансирование под обеспечение, что может косвенно свидетельствовать, что финансовое положение заемщика намного ухудшилось и он уже не может получить финансирование без обеспечения, а так же чтобы обеспечить то, что финансовое положение должника резко не ухудшится в результате обременения определенного имущества в пользу других кредиторов. Негативная оговорка может быть сформулирована как в негативной, так и в положительной форме. Если она сформулирована в негативной форме, тона будет содержать обязательство не предоставлять обеспечение третьим лицам. При положительной форме она не запрещает создание обеспечительных интересов, однако ее условием является то, что положение первоначального кредитора не должно ухудшаться в результате создания таких обеспечительных интересов в пользу третьих лиц.
8. Оговорка об исключении ответственности. Соглашение с оговорками с исключением ответственности одной стороны распространены в международной договорной практике. Они приемлемы в деловых договорах, стоны которых находятся на равных позициях к сделке. Однако в случаях, когда навязаны более сильной стороной условия явно ущемляют интересы другой стороны, целесообразно обратиться к способам правовой защиты этой стороны от подобных условий.
Способы правовой защиты:
Принцип добросовестности и честной деловой практики в международной торговле отменяющий использование оговорки об изъятии ответственности, который не позволяет должнику полагаться на исключительную оговорку контракта так как обязанность следовать этому императивному принципу стороны коммерческих обязательств во внешнем обороте изменить или исключить не могут.
Право кредитора на отказ от договора в целом или от отдельных его условий, если они неоправданно создают чрезмерное преимущество для должника, когда в итоге на лицо дисбаланс между обязательствами сторон из-за злоупотребления одной стороны. Неравенство на переговорах а так же зафиксировано неоправданность чрезмерных преимуществ должника с учетом характера и цели договора или других факторов.
Право кредитора и должника на изменение или адаптацию договора судом на в соответствии со стандартами честной деловой практики. Право должника на адаптацию договора поставлено в зависимость от его действий по немедленному упреждающему информированию кредитора по данному намерению. Обращение кредитора с иском об адаптации договора либо ссылка на возможность адаптации в уведомлении об отказе от договора имеет пресекательное значение для существования права кредитора на отказ от договора путем уведомления другой стороны.
Распространенность грубых нарушений принципа честного поведения при формулировании содержания, исключающих ответственность должника оговорок, послужило причиной расширения типовой структуры средств защиты прав потерпевшего кредитора в международном документе путем подключения основанной на принципе честного поведения нормы о явно несправедливых исключительных оговорках.
Тема: 2 Нормативно-правовые акты и их систематизация.
Понятие НПА его особенности и отличие от других источников права.
Виды НПА
Систематизация НПА
Информационная служба по законодательству.
НПА – является одним из основных источников права. В нем выражается большинство правовых норм, которые регулируют наиболее важные с точки зрения личности, ее интересов и потребностей общественных отношений. Другие источники права общерегулятивной значимостью не обладают. Они играют частичную, вспомогательную или дополнительную роль в регулировании общественных отношений. В НПА закрепляются нормы, которые учитывают интересы большинства и меньшинства в целом, координирует их в зависимости от конкретных экономических, социальных, национальных и международных отношений в данный исторический период.
Мировая юридическая наука рассматривает источники права в неразрывном единстве с содержанием правовых норм. Выражение юридических норм в обычае, прецеденте, или судебной практике имеют казуистический и не всегда определенный характер.
В отличие от других источников права НПА обладает следующими признаками:
НПА создается в результате правотворческой деятельности компетентных органов государства или всенародным волеизъявлением (референдумом).
В НПА содержатся только нормы права, то есть правила общего характера, обладающее государственной обязательностью, поэтому НПА необходимо отличать от индивидуально-правовых актов, которые источниками права не являются. Индивидуальны правовой акт распространяет свое действие на конкретных субъектов права, которые находятся в сфере правового регулирования. Он рассчитан на одноразовое применение, относится к персонально-определенным лицам и прекращает свое действие с реализацией конкретного права или обязанности.
От НПА как источника права следует отличать источники правоведения или источники нашего знания о праве.
НПА оформляется в виде государственного официального документа, который имеет обязательные атрибуты:
В НПА нормы права группируются по определенным структурным образованиям
2 Виды нпа
По юридической силе: Законы и подзаконные акты. Закон содержит правовые нормы, которые регламентируют наиболее важные стороны общественной и государственной жизни, принимается высшим представительным органом государства в особом законодательном порядке, обладающий высшей юридической силой.
Подзаконные – это правотворческие акты, компетентных органов, основанные на законе и не противоречит ему. Они обладают меньшей юридической силой, чем законы, базируется на юридической силе законов и не могут противостоять им. Эффективное регулирование общественных отношений имеет место тогда, когда общие интересы согласуются с индивидуальными. Подзаконные акты как раз и призваны конкретизировать основные принципиальные положения закона, применительно к своеобразию различных индивидуальных интересов. Виды 1) общие подзаконные акты – это нормотворческие предписания высших центральных органов исполнительной власти, они исходят от президента страны или главы правительства (указы президента) 2) местные подзаконные акты – это акты органов представительной и исполнительной власти на местах. 3) ведомственные акты – это инструкции, приказы 4) внутриорганизационные акты – это такие акты, которые издаются различными организациями для регламентации своих внутренних вопросов и распространяются на членов этих организаций
По содержанию: Это условное деление, и условность объясняется тем, что не во всех нормативных актах содержится нормы однородного содержания. Имеются акты, содержащие нормы одной отрасли права, но на ряду с отраслевыми актами действуют акты, имеющие комплексный характер. Они включают нормы различных отраслей права, обслуживающих определенную сферу общественных отношений. Хозяйственная, торговая, военная, морское законодательство – это примеры комплексных НПА.
По объему и характеру действия НПА: акты общего действия, охватывающие всю совокупность отношений определенного вида на данной территории; на акты ограниченного действия – распространяются только на часть территории или на строго определенный контингент лиц, находящийся на данной территории; на акты исключительного (чрезвычайного) действия – их регулятивные возможности реализуются лишь при наступлении исключительных обстоятельств, на которые рассчитан акт.
По основным субъектам государственного правотворчества: Акты законодательной власти (законы); акты исполнительной власти, акты судебной власти то есть юрисдикционные акты общего характера
Решения судебных органов приобретают нормативный характер в результате обобщения судебной практики, которая в своей основе носит индивидуальный правоприменительный характер. Судебная практика выступает источником права в тех случаях, когда в силу неясности, противоречивости или неопределенности нормативных предписаний суд вынужден конкретизировать или уточнять содержание правовых норм или создавать новые нормы в следствие обнаружения пробелов в праве. Правотворческие функции судов формируются самой судебной практикой потребностями правового урегулирования тех общих жизненных случаев, которые не предусмотрены законом. Накопленный опыт правоприменительной практики позволяет судам принимать такие решения, которые имеют общеобязательное значение при рассмотрении той или иной группы юридических дел. Высшие органы судебной власти не только конкретизируют действующие нормы права, но и создает в пределах своей компетенции новые правовые нормы с целью руководящего разъяснения применения законодательства по вопросам, возникающим при практическом разрешении юридических дел.