Тезисы к дискуссии на тему:

«Залог и обеспечительная передача собственности: допускать ли конкуренцию конструкций?»

1. Залог это институт, при котором кредитор получает вещный интерес в имуществе должника, выражающийся в праве получить при продаже этой вещи определённую часть её ценности, но при этом должник остаётся собственником имущества.

В противоположность залогу при обеспечительной передаче собственности право на имущество, выступающее предметом обеспечения, переносится на кредитора.

В учебниках по римскому праву традиционно принято считать, что залог в его современном виде пришёл на смену федуции, которая когда-то была разновидностью залога, его исторической предшественницей.

Одновременно такой известный дореволюционный отечественный учёный, как Д.Д. Гримм в 1922 г. в эмиграции опубликовал статью, в которой утверждал возможность одновременного существования в правопорядке и залога, и федуции (как конкурирующих конструкций).

Считаем необходимым разобраться в том, насколько эта точка зрения оправданна сегодня.

2. Готовы отстаивать тезис о том, что конкуренции указанных правовых конструкций правопорядок допускать не должен. Обеспечительная передача собственности получила широкое распространение в Германии и родственных правопорядках (Австрии, Польше, Чехии и т.п.). Однако в Германии столь широкому её распространению даётся простое объяснение – в этом правопорядке залог движимых вещей может существовать только в одной форме – в форме заклада. Т.е. право залогодержателя возникает лишь в случае передачи ему владения вещью, служащей обеспечением.

Таким образом, федуция и залог практически не конкурируют между собой, а только дополняют друг друга. Федуция применяется там, где вещь остаётся во владении должника (90% случаев), залог – там, где вещь передаётся кредитору (10 %). Оценки приблизительные.

В России залог иной, чем в Германии. Он шире. Отечественный залог может устанавливаться при сохранении владения у должника. Таким образом, налицо чистая конкуренция двух конструкций. Очевидно, что при такой конкуренции контрагенты будут делать выбор явно не в пользу залога (т.к. на стадии выдачи кредита, как правило, кредитор является стороной с более сильной переговорной позицией, и он выговорит себе более выгодное обеспечение).

По-видимому, именно ради того, чтобы не допускать такую конкуренцию конструкций, - внешне свободную, а на самом деле заранее обречённую на выбор в пользу федуции, - например, законодатель Нидерландов, в которых залог также может существовать с оставлением вещи у должника, прямо запрещает обеспечительную передачу собственности.

Строго говоря, и в Германии обеспечительная передача собственности допускается судами только в отношении движимых вещей. В отношении недвижимости существует урегулированная в законе ипотека и ни у кого не возникает желания придумать её дублёр в виде обеспечительной собственности, хотя теоретически это возможно было бы осуществить.

Но это стало бы в конечном итоге очень неудобно для оборота, поскольку лишило бы возможности должников устанавливать на своё имущество несколько последовательных ипотек. Эту мысль необходимо пояснить. Если речь идёт о залоге, то должник может передать вещь в залог несколько раз, т.к. он остаётся её собственником. Если же речь идёт об обеспечительной передаче, то передав вещь первому кредитору, должник уже не вправе ей распоряжаться, поскольку он утратил право собственности.

Поэтому первый вопрос для обсуждения: не стоит ли ограничить свободу установления договорных видов обеспечения обязательств по усмотрению сторон таким образом, чтобы рассматривать обеспечительную передачу права собственности (обеспечительную уступку) как обыкновенный залог?

Строго говоря, вопрос сводится к известному принципу Оккама о необходимости избегать бесцельного умножения одинаковых понятий.

К сожалению, в науке российского права, а вслед за ней и в законодательстве отсутствует ясное понимание той значимости, которую имеет данная проблема. Например, в российском законодательстве с 1996 г. представлен институт удержания правового титула (retention of title) за продавцом до полной оплаты товара. Данный институт – обеспечительная собственность в чистом виде, о которой можно договориться вместо предусмотренного законодательством права залога, которое возникает у продавца вещи в кредит до её полной оплаты. Таким образом, сам законодатель допускает конкуренцию в этой сфере.

В то же время иные формы обеспечительной передачи находятся под серьёзным вопросом, особенно в практике судов. Это противоречие необходимо устранять, чтобы законодательное регулирование было системным и внутренне непротиворечивым.

Кроме того, никто толком не понимает, как следует обращаться с обеспечительной собственностью при банкротстве одной из сторон, при наличии сверхобеспечения и т.п. Наверняка впереди длительные дискуссии, и далеко не очевидно, к какому выводу придёт судебная практика, не имея внятных ориентиров на уровне доктрины (имеются в виду не отдельные исследования, которые не влияют на общий уровень, а широкое распространение данного подхода на уровне обучения студентов в любом учебнике гражданского права).

Положительный ответ на поставленный выше вопрос позволил бы применять все положения залогового права к обеспечительной передаче собственности.