Предложения de lege ferenda
Общий вывод.
Исследовав природу суброгации и регресса, мы пришли к выводу, что в обеспечительных отношениях допустимо использовать обе конструкции.
Сравнив суброгацию и регресс, мы показали, что определить одну из конструкций как более выгодную для обеспечительного должника невозможно. Ответ на этот вопрос выясняется по обстоятельствам дела.
Анализ правила ст. 365 ГК РФ показал, что в нем заложено противоречие.
Прежде чем сделать общий вывод, следует ответить на вопрос: чей интерес нуждается в предпочтении?
Российскую правовую традицию, длительное время опиравшуюся на идеологию православия, а затем на социалистические ценности, рассматривают как продебиторскую. Сегодня много говорится о необходимости больше ориентировать наше законодательство на защиту кредитора. Считается, что именно прокредиторский подход характеризует право стран с развитой рыночной экономикой. Косвенным подтверждением правильности этого вывода является ощутимое развитие в названных странах законодательства о защите прав потребителя <87>, которое служит своеобразным противовесом нормам, защищающим в обязательственных отношениях кредитора.
--------------------------------
<87> Так, Европейские принципы обязательственного права содержат специальные разделы об особенностях регулирования соответствующих отношений с участием потребителя (см., например, PEL/Drobnig, Pers. Sec.).
Рынок, безусловно, нуждается в защите кредитора. Именно кредитор своей готовностью кредитовать поддерживает "обращение веществ" в экономике. Кредитор, которому приходится бесплодно бегать за неисправным должником, ужесточает условия кредита, а то и сворачивает его, от чего страдает множество исправных участников оборота. Об этом еще в начале прошлого века убедительно писал А.Л. Фрейтаг-Лоринговен, критикуя чрезмерные симпатии к должникам по обеспеченным обязательствам со стороны Редакционной комиссии проекта Вотчинного устава: "...она постоянно считается не только с возможностью, но даже с вероятностью злоупотреблений со стороны кредиторов и измышляет самые разнообразные против них средства. С возможностью злоупотреблений со стороны должников она, напротив, по этому поводу вовсе не считается и вследствие этого весьма мало озабочена охраной интересов кредиторов. Такой односторонний взгляд и несправедлив, и нецелесообразен..." Приводя примеры несправедливости и нецелесообразности критикуемого подхода, автор доказывал, что, спасая должника "от козней верителей", составители проекта добьются лишь недоверия к кредиту, что нанесет вред должникам, интересы которых так тщательно охраняет Редакционная комиссия <88>.
--------------------------------
<88> Фрейтаг-Лоринговен А.Л. Материальное право проекта вотчинного устава. Т. 2. Залоговое право. Заключения. Юрьев, 1914. С. 238 - 239.
Регулирование обеспечительных отношений должно быть ориентировано на интересы кредитора. Поскольку кредитор заинтересован в наличии обеспечения, в отношениях между основным и обеспечительным должниками следует исходить из приоритета интересов последнего.
При установлении обеспечения неизвестно, что будет выгодно обеспечительному должнику в момент возникновения у него требования к основному должнику. Поэтому решение вопроса о последствиях исполнения основного обязательства обеспечительным должником следует отнести на момент такого исполнения. Для устранения неопределенности по поводу судьбы основного обязательства должно быть установлено общее правило. При суброгации сохраняются все меры, обеспечивающие исполнение основного обязательства, что создает условия для справедливого распределения бремени между лицами, изначально принявшими риск по конкретному долгу. Поэтому общим правилом должна быть суброгация. Но обеспечительному должнику следует предоставить право выбора между суброгацией и регрессом, ограничив существование этого права пресекательным сроком. При выборе обеспечительным должником регрессного требования оно должно считаться возникшим в момент исполнения основного обязательства. Поскольку правила о последствиях исполнения касаются частных интересов сторон, они должны быть диспозитивными. При установлении обеспечения основной и обеспечительный должники могут договориться об иных последствиях исполнения (установить плату за принятие риска, срок исполнения обязанности по возмещению обеспечительному должнику его расходов и т.д.).
Предложенный подход можно распространить на любые акцессорные обязательства, как личные, так и вещные. Более того, в отношении акцессорных обеспечений регулирование, независимо от того, каким оно будет, должно быть единообразным. Это объясняется единой структурой отношений между участниками (кредитор, основной должник и обеспечительный должник), одинаковыми условиями реализации обеспечения (наличие действительного требования из основного обязательства), одинаковой каузой исполнения, предложенного кредитору.
Применим ли изложенный подход к независимым обеспечениям? Рассмотрим проблему на примере банковской гарантии. Как любое обеспечение, предоставленное третьим лицом, она включена в систему из трех правоотношений. Однако обеспечительная функция этой системы находит непосредственное юридическое выражение только в отношениях между сторонами основного обязательства (принципалом и бенефициаром). Бенефициар обязан использовать банковскую гарантию в обеспечительных целях, но обязан только в отношении принципала. Для обеспечительного должника (гаранта) эти отношения незначимы и не влияют на его обязанность платить по требованию бенефициара (ст. 379 ГК РФ). Получив это требование, гарант проверяет его формальное соответствие условиям гарантии, не более. С гражданско-правовой точки зрения банковская гарантия есть "просто обязательство платить при определенных условиях" <89>. Гарант не имеет права отказываться от исполнения по гарантии, ссылаясь на нарушения, допущенные сторонами основного договора, его недействительность или прекращение <90>. Таким образом, платеж добросовестного обеспечительного должника во исполнение независимого обеспечительного обязательства может иметь место и в отсутствие основного обязательства. В этом и выражается свойство независимости обеспечительного обязательства <91>. При таких условиях оправданно указание на регресс как на обычное последствие исполнения гарантом своей обязанности (ст. 379 ГК РФ).
--------------------------------
<89> Шмиттгофф К.М. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 227, 229.
<90> Более того, современный оборот не исключает уступку прав по гарантии независимо от цессии требования из основного обязательства (см.: PEL/Drobnig, Pers. Sec. P. 367).
<91> Статья 5 Унифицированных правил для гарантий по требованию. Публикация Международной торговой палаты N 758 (2010); Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г. (не вступила в силу); см. также: Pierce A. Demand guarantees in international trade. L., 1993. P. 23 ff.
Означает ли это, что суброгация принципиально несовместима с исполнением обязательств, аналогичных банковской гарантии? Отличие независимого обеспечения от акцессорного имеет для обеспечительного должника принципиальное значение только до момента прекращения обеспечительного обязательства. Но после этого правовое положение всех обеспечительных должников похоже: любой из них, исполнив свое обязательство перед кредитором с целью погашения чужого долга, имеет право получить компенсацию понесенных расходов. Эта общность обеспечений (сходство как внешнее - по структуре отношений, так и внутреннее - по целям, функциям используемых правовых инструментов) указывает, что нет теоретических препятствий для наделения обеспечительного должника, предоставившего независимое обеспечение, теми же правами, что и у акцессорных должников. Сегодня эти рассуждения кажутся далекими от практики. По действующему ГК РФ в качестве гарантов могут выступать только финансовые институты (банки и страховые компании), для которых выдача гарантий является частью профессиональной деятельности. Обычно они заранее определяют природу и размер требования к принципалу в договоре с ним, там же предусматривают гарантии получения возмещения своих расходов и мало нуждаются в суброгации прав по основному обязательству. Но думается, что в ближайшем будущем положение изменится. Во-первых, следует ожидать, что вслед за большинством правопорядков в нашем законодательстве будут устранены столь строгие ограничения субъектного состава отношений по независимым гарантиям <92>. Во-вторых, неизбежная интеграция в мировую торговлю усложнит как схемы кредитования, так и обеспечительные инструменты. Эти процессы расширят потребности участников оборота, и для ограничения их прав придется искать все более веские основания.
--------------------------------
<92> См.: п. 1.2 подразд. 3 разд. 3 Концепции развития гражданского законодательства.
В любом случае соглашение бенефициара и гаранта об уступке последнему прав из основного обязательства следует допустить в силу принципа свободы договора.
Частный вывод.
Предложения общего характера не касаются многочисленных ситуаций, усложняющих отношения сторон при исполнении основного обязательства обеспечительным должником. Это частичное или ненадлежащее исполнение, банкротство основного должника, обман или недобросовестность со стороны участников отношений и т.д. Указанные ситуации требуют специального рассмотрения. Мы остановимся лишь на случае множественности обеспечений, как представляется, самом трудном с правовой точки зрения.
Начнем с вопроса о том, все ли обеспечения способны переходить в порядке суброгации. Положительный ответ в отношении акцессорных обязательств сомнений не вызывает <93>.
--------------------------------
<93> На возможность перехода права залога законодатель прямо указывает в ст. 365 ГК РФ.
В отношении независимых обеспечений возможны сомнения. Независимое обеспечение в отношениях между кредитором (бенефициаром) и обеспечительным должником (гарантом) юридически не связано с основным обязательством (ст. 379 ГК РФ) и не входит в число дополнительных требований, "привязанных" к основному при суброгации прав из него. Поэтому логика суброгации неприменима к независимым обеспечениям. Но если кредитор, получив исполнение от одного обеспечительного должника, впоследствии получит платеж и от другого - гаранта, кредитор неосновательно обогатится. Требование, заявленное таким кредитором по банковской гарантии, нельзя квалифицировать иначе, как недобросовестное. В силу этого есть основание обязать кредитора уступить требование по банковской гарантии обеспечительному должнику, вступившему в основное обязательство в порядке суброгации <94>.
--------------------------------
<94> Обязанность кредитора "передать права, обеспечивающие... требование", предусмотрена в отношении поручителя, исполнившего обязательство должника (п. 2 ст. 365 ГК РФ).
Не противоречит ли установление такой обязанности бенефициара норме ст. 372 ГК РФ ("право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное")? Поскольку этот запрет введен в интересах не гаранта (обороту известны гарантии на предъявителя), а принципала, допустимость суброгации нужно оценивать с точки зрения его, принципала, интересов. В частности, согласие принципала на суброгацию прав по гарантии можно презюмировать в силу того, что все обеспечения предоставлены кредитору с ведома или по просьбе принципала как должника в основном обязательстве.
Какой принцип следует положить в основу взаимодействия обеспечительных должников с кредитором и друг с другом? Теоретический анализ затрудняется разнообразием возможных вариантов. Обеспечительные должники могут предоставить однородные и разнородные обеспечения (например, залог и банковская гарантия); обязаться уплатить весь долг (каждый обеспечил залогом всю сумму долга) или его часть; часть, ограниченную долей ("уплачу половину долга"), либо сумму ("поручаюсь за возврат 100 тыс. руб."); обязаться солидарно с другим обеспечительным должником или субсидиарно ("уплачу, если не уплатит первый гарант"); обязаться совместно с другими обеспечительными должниками либо обязаться на основании самостоятельного обязательства и т.д.
При поиске ответа следует опираться на сущность обеспечительных отношений. Все обеспечительные должники обязываются с одной целью: обеспечить уплату одного и того же долга, и для кредитора все они выступают "заместителями" должника. Поэтому отношения между кредитором и множеством обеспечительных должников подобны отношениям между сторонами обязательства с пассивной множественностью. По общему правилу кредитору должно быть предоставлено право выбрать обеспечение, за счет которого будет исполнено его требование к неисправному должнику. Иначе говоря, обязанность обеспечительных должников для кредитора предстает как аналогичная солидарной обязанности. Солидарность наилучшим образом защищает интерес кредитора, а значит, соответствует целям института обеспечения обязательств. При наличии иной договоренности с некоторыми или всеми обеспечительными должниками порядок осуществления кредитором его обеспечительных прав будет скорректирован в соответствии с такой договоренностью.
Рассмотрим пример с обязательством на сумму 120 тыс. руб., обеспеченным двумя поручительствами. Поручитель N 1 обязался отвечать за исполнение обязательства в полном объеме. То же сделал и поручитель N 2. Кредитор может, предотвращая последующие расчеты между поручителями, взыскать с каждого по 60 тыс. руб.; взыскать 120 тыс. руб. с любого из поручителей или иначе распределить между ними взыскиваемую сумму. Если же поручитель N 2 обязался отвечать за исполнение обязательства в размере 40 тыс. руб., кредитор не может взыскать с него больше этой суммы. Если бы поручители обязались отвечать в долевом порядке, кредитор мог бы взыскать с каждого не более половины долга.
Отношения между обеспечительными должниками целесообразно подчинить следующей логике. Все они действовали с одинаковой целью, добровольно приняли на себя один и тот же риск. Они находятся в одинаковом отношении к этому риску (по сути это их общий риск). Принцип равенства требует, чтобы они были в одинаковом отношении и к возможности уменьшения этого риска. Предпочтения кредитора не могут нарушать баланс интересов обеспечительных должников. Поэтому окончательные расчеты между обеспечительными должниками аналогичны расчетам между солидарными должниками. Если обеспечительные должники приняли риск в разных пропорциях, в конечном счете они должны принять его в тех же пропорциях.
Вернемся к рассмотренному выше примеру. Оба поручителя обязались отвечать за исполнение обязательства в полном объеме. Если кредитор взыскал с поручителя N 1 всю сумму долга - 120 тыс. руб., то, получив в порядке суброгации требование к поручителю N 2, поручитель N 1 может взыскать с него в порядке регресса только 60 тыс. руб., чтобы в результате принятый поручителями на себя одинаковый риск равномерно распределился между ними. Изменим условия: поручитель N 2 обязался отвечать за исполнение обязательства в размере только 40 тыс. руб. Если кредитор взыскал с поручителя N 1 всю сумму долга (120 тыс. руб.), поручитель N 1 может получить с поручителя N 2 сумму, пропорциональную доле принятого им риска. Поручитель N 2 принял на себя риск, в три раза меньший, чем поручитель N 1. Значит, реально возникший риск (120 тыс. руб.) должен распределиться между ними в пропорции 1:3. Поэтому поручитель N 1 может получить с поручителя N 2 только 30 тыс. руб.
Та же логика может применяться при приобретении обеспечительным должником прав по иным обеспечениям, поскольку размер принятого обеспечительным должником риска следует из условий обеспечительного обязательства. В частности, существенным условием договора о залоге является указание размера обеспеченного требования, условием банковской гарантии - ее сумма.