6. Преодоление пробелов в праве в процессе его применения.

Пробелы в праве в собственном смысле слова имеют место, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или отдельной части не предусмотрено законодательством или предусмотрено не полностью. При этом пробел права может иметь место как с самого начала нормативного регулирования, так и яв­ляться следствием возникновения новых отношений, кото­рые не полностью предусмотрены законодательством.

При обнаружении пробела самый правильный и целесо­образный выход - найти норму, которая регулирует наи­более близкое, родственное (аналогичное) отношение, и решить дело в соответствии с ее предписаниями.

Решение дела на основании близкой по содержанию нормы, т. е. применение нормы права в случаях, которые прямо ею не предусмотрены, но аналогичны предусмотрен­ным этой нормой случаям, называется аналогией закона.

В сфере правоприменительной деятельности возмож­ность применения аналогии в качестве исключительной меры должна быть специально предусмотрена в законода­тельстве. Если такого указания нет, то применять аналогию в условиях строгого соблюдения законности недопустимо.

Другое отношение к аналогии наблюдается при приме­нении права в оперативно-исполнительской форме. Здесь решаются такие дела, которые, будучи нормальным, объек­тивным явлением для общества, должны обязательно быть решены вне зависимости от того, с достаточной ли степе­нью полноты регулирует соответствующий вопрос право­вая норма. Если подобные дела, входящие в сферу право­вого регулирования, не будут решаться из-за отсутствия или неполного законодательства, то это отрицательно может сказаться на развитии экономики, на соблюдении прав и законных интересов граждан, государственных и общественных организаций и может быть, следовательно, нанесен вред правопорядку.

Например, судья не может не решить имущественного, гражданско-правового спора, являющегося нормальным, естественным явлением для нашего общества, из-за отсут­ствия соответствующей нормы или ее неполноты. Поэтому имеется специальная норма, предусматривающая возмож­ность для суда в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, применять закон, регулирующий сход­ные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такого закона исходить из общих начал и смысла законодатель­ства (аналогия права). Полная формулировка понятий аналогии закона и аналогии права дана в Законе от 10 ян­варя 2000 г. «О нормативных правовых актах Республики Беларусь». Возможно и необходимо применение анало­гии в административном (кроме административной ответ­ственности), в трудовом, земельном праве. Аналогичные соображения можно высказать и относительно процессу­альных отраслей права.

В ряде сфер правового регулирования аналогия полно­стью исключена. Это те области, которые выражают за­прещение отдельного поведения и в установлении санкций за те проступки, которые опасны и вредны для общества.

Отсутствует применение аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной и административной ответственности - это гарантия неприкосновенности лич­ности, стабильности правового регулирования, увереннос­ти граждан в том, что они не будут привлечены к правовой ответственности без законных на то оснований.