Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 605

новского нормативизма: "Должно считать это действенное насилие действительным правом".

Чистое учение о праве как должном тем самым предстает как нормологическая легитимация сущего, включая любое действенное насилие, в том числе и организованной и действенной банды. Между правом и произволом при таком подходе нет принципиального различия. Различие это в лучшем случае не качественное, а количественное: большой произвол (в масштабах страны) — это, по Кельзену, право, а малый произвол — правонарушение. Кельзе-новское "очищение" права от любого содержания в действительности означает оправдание всякого содержания права.

Кельзеновская теория права как принудительного порядка представляет собой по существу не теорию права, а интерпретацию силы как права.

Необходимо, правда, отметить, что сама постановка Кельзе-ном задачи очищения предмета правоведения от всего неправового является в принципе правильной. В этом плане Кельзен обоснованно критикует смешение права и морали и отмеченные подобным смешением различные естественноправовые концепции¹. Но поскольку Кельзен исходно считает правом только позитивное право (т. е. закон), а его отличительный признак видит в принудительности, он по существу (и логически и фактически) отрицает наличие" у права своего специфического принципа, отличающего право от неправа и всего неправового (морального, произвольного, насильственного и т. д.).

Так, очевидно, что в подходе Кельзена игнорируется правовой смысл не только справедливости, но и вообще формального равенства как объективной отличительной особенности и фундаментального принципа права. Ясно также, что ни фактическая (т. е. по природе своей — хаотическая и неопределенная) принудительность, ни трансцендентальная основная норма не являются (и не могут быть) принципом права. Поэтому можно сказать, что для решения своей основной задачи (очищения правоведения от всего неправового) у Кельзена нет самого главного — адекватного основания такого очищения, т. е. объективного критерия отличия права от неправа. Причем речь идет именно о формализованном (формально-правовом) критерии и принципе, каковым, на наш взгляд, является принцип формального равенства (подразумевающий и включающий в себя формальность свободы и справедливости), определяющий право как форму (т. е. отличие права от фактичности, фактического содержания) и вместе с тем выражающий содержа-

¹ Однако верная критика различных естественноправовых концепций, смешивающих право с моралью, сопровождается у Кельзена игнорированием тех правовых начал (и прежде всего — правового смысла равенства, справедливости и свободы), которые в той или иной мере и форме имеются в учениях о естественном праве.

606

Раздел V. История философии права и современность

тельность (в формальном, а не в фактически-содержательном смысле) правовой формы (права как формы).

У Кельзена же в силу отсутствия принципа права правовая форма (т. е. вся нормологически описываемая сфера долженствования) оказывается совершенно пустой, бессодержательной (в формально-правовом смысле), можно сказать, специально очищенной для любого, в том числе и произвольного, позитивно-правового содержания (в фактическом смысле). Порок кельзеновского формализма, следовательно, состоит не в том, что он трактует (в принципе правильно) право как форму (как систему норм долженствования и т. д.) и стремится очистить правовую форму (право как форму) от внеправового (фактического) содержания, а в том, что сама эта форма в его интерпретации оказывается (ввиду отрицания собственного принципа права) полностью "очищенной" от всего собственно правового, т. е. общелогической (в духе кельзеновской нор-мологии, т. е. всеобщей логики норм¹, логики долженствования), а не специфически-правовой формой. Иначе говоря, в чистом учении о праве правовая форма (и право как форма) подменяется логической формой (нормологической структурой долженствования), которая совершенно бессодержательна в формально-правовом смысле и потому абсолютно безразлична к любому фактическому (позитивно-правовому, принудительно-законодательному) содержанию.

Таким образом, в подходе Кельзена "чистота" внеправового формализма (нормологизма) сочетается с антиправовыми "нечистотами" позитивизма любого фактически данного позитивного права. Причем бессодержательная (не только в фактическом, но и в формально-правовом смысле) кельзеновская нормологиче-ская форма (и структура) долженствования (т. е. основной итог усилий Кельзена в области аналитической теории права и в целом юриспруденции, опирающейся на логический анализ позитивного права) сама по себе, в отрыве от сущего позитивного права, ничтожна в правовом смысле. Правовое же значение эта логическая форма получает в учении Кельзена лишь благодаря ее весьма произвольной стыковке с любой фактичностью позитивного права.

Кельзеновский разрыв между должным и сущим (и соответствующее "очищение" первого от второго) оборачивается полной зависимостью должного от сущего.

В целом чистое учение о праве Г.Кельзена представляет собой, с точки зрения юридического типа правопонимания, одну из самых радикальных теоретических версий позитивистского антиюри-дизма.

 В поздних работах Кельзена уже отрицается возможность такой логики норм,

которая лежит в основе "Чистого учения о праве", и предпринята попытка обоснования позитивистской теории права с иных методологических позиций.