Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции

595

можно при постулировании следующей основной нормы: "Должно вести себя так, как предписывает конституция"¹. В более развернутом виде описывающее эту основную норму высказывание, т. е. основное высказывание (Grundsatz) о государственном правопорядке, звучит так: "Акты принуждения должны осуществляться при таких условиях и таким образом, как это предусматривает исторически первая конституция и установленные в соответствии с ней нормы"².

Тем самым основная норма, согласно Кельзену, обосновывает объективную действительность правопорядка и истолковывает субъективный смысл конституции и созданных в соответствии с ней норм принудительного порядка как их объективный смысл, т. е. как объективно действительные правовые нормы. В данной связи Кельзен, пользуясь кантовской теорией познания, называет основную норму "трансцендентально-логическим условием этого истолкования"³.

Логическая необходимость восхождения всей системы норм к основной норме обусловлена в схеме Кельзена тем, что должное (норма) может быть выведено лишь из другого должного (более высокой нормы), а вся система позитивных норм нуждается (для своей действительности в плоскости долженствования) в постулате (допущении) основной нормы. Основная норма обосновывает действительность всех норм, принадлежащих к одному и тому же порядку, и конституирует единство этого множества норм. В силу такого единства правопорядок можно описать посредством не Противоречащих друг другу правовых высказываний (суждений). Подобные суждения могут быть истинными или ложными. Но сама норма не истинна и не ложна: она либо действительна, либо недействительна.

Основная норма непосредственно соотносится с определенной реально установленной конституцией, созданной на основе обычая или посредством законодательной деятельности, а опосредованно — с созданным в соответствии с данной конституцией правопорядком. В силу такой соотнесенности с вполне определенной конституцией основная норма и обосновывает действительность этой конституции и соответствующего ей правопорядка. Таким образом, отмечает Кельзен, основную норму не изобретают и не постулируют произвольно, ибо для каждого правопорядка есть своя основная норма и не существует выбора между различными основными нормами. Поскольку основная норма не может быть желаемой нормой и поскольку эта норма (точнее, высказывание о ней), по Кельзену, логически необходима для обоснования объективной действитель-

¹ Там же. С. 79.

² Там же. С. 77.

³ Там же. С. 78.

596

Раздел V. История философии права и современность

ности позитивных правовых норм, она, сама не будучи позитивной нормой, может быть лишь нормой мыслимой, а именно нормой, которая мыслится как предпосылка правопорядка, когда действенный порядок принуждения истолковывается как система действительных правовых норм.

Согласно основной норме государственного правопорядка, эффективное правительство, которое на основании действенной конституции создает действенные общие и индивидуальные нормы, есть легитимное правительство этого государства. "Принцип, согласно которому норма правопорядка действительна до тех пор, пока ее действительность не будет прекращена предусмотренным правопорядком способом или заменена действительностью другой нормы этого порядка, — этот принцип есть принцип легитимности"¹.

С того момента, как старая конституция утрачивает действенность, а новая ее приобретает, — с этого момента акты, наделенные субъективным смыслом создания или применения правовых норм, истолковываются посредством допущения не старой, а новой основной нормы. Если же революция не является успешной, т. е. если революционная конституция (созданная не в соответствии с предписаниями старой конституции) не стала действенной и революция не стала процессом создания нового права, то новая основная норма не постулируется; в этом случае такая неуспешная революция является, согласно старой конституции и соответствующему ей уголовному кодексу, государственным преступлением. Примененный в этих рассуждениях принцип Кельзен называет принципом эффективности и добавляет: "Таким образом, принцип легитимности ограничен принципом эффективности"².

Позитивистское правоведение при этом, замечает Кельзен, может лишь констатировать, что данная основная норма предполагается, но оно вовсе не стремится взять на себя функции нормо-творческой власти и остается познавательной деятельностью: "Предлагая теорию основной нормы, — пишет Кельзен, — чистое учение вовсе не открывает новый метод правопознания. Оно лишь выводит на сознательный уровень то, что делают все юристы (в основном бессознательно), когда вышеописанные факты они понимают не как каузально детерминированные, но вместо этого истолковывают их субъективный смысл как объективно действительные нормы, как нормативный правопорядок, не возводя при этом действительность этого порядка к высшей метаправовой норме (т. е. к норме, установленной властной инстанцией, вышестоящей по отношению к правовой власти); когда под правом они понимают исключительно позитивное право. Теория основной нормы — это лишь результат ана-

¹ Там же. С. 87.

² Там же. С. 89.