Глава 5. Философия права в XX в.: основные концепции 565

бующего) мышления. Такое тентативное, экспериментирующее продвижение вообще является до сих пор наиболее успешным методом человеческого мышления. Этот метод впервые лишь в наше время продуман достаточно, чтобы постигнуть его как основной образец человеческой ориентации в мире, который применим не только к предметам естественных наук, но и к вопросам этики и права"¹. В качестве примера "экспериментирующего мышления в области права" Циппелиус ссылается на "рассуждение (осмысление) от казуса к казусу" в англосаксонском прецедентном праве. "Пробным камнем" того, можно или нельзя принять соответствующее решение проблемы, в вопросах справедливости является, по Циппелиусу, достижение "широкого консенсуса"².

Метод "тентативного мышления", согласно Циппелиусу, может быть применен не только при решении отдельных правовых вопросов, но и при освещении всеохватывающих теорий права и справедливости, история которых может быть рассмотрена как "ряд опытов (проб) мысли": в этих следующих друг за другом теориях прошлого снова и снова создавались и опробовались понятия права и критерии справедливости и, если предложенное решение не выдерживало пробу (проверку), предлагалось другое решение и т. д.³

Предлагаемый Циппелиусом "метод пробующего мышления" является приемом эмпирического познания (на уровне обыденного "метода проб и ошибок", суждения о явлениях, а не о сущности), но не затрагивает специфику и существо собственно теоретического познания. Абсолютизируемые им (в духе юридического позитивизма) модели эмпирического познания фактических явлений (отдельных фактов и фрагментов реальности) существенно отличаются (по своей гносеологической природе, эвристическим возможностям, познавательным средствам, логической строгости и т. д.) от универсально-понятийного смысла и способа абстрактно-теоретического мышления и познания. Поэтому, кстати говоря, "метод пробующего мышления" отказывается от достижения истины: он претендует (и у Циппелиуса) не на истинное решение той или иной проблемы, а, максимум, на ее "консенсусоспособное" решение (на широкое согласие, на "возможно широкий консенсус"). Конечно, мнения, консенсус и т. д. — вещи важные, но не в качестве аргументов научной теории, в том числе и философско-правового профиля, которая, по природе своей, ищет истину и должна быть истинной — в той мере и в таком смысле, в каком человеческое познание вообще может быть истинным в данное время и на данном этапе его развития.

¹ Ibid.

² Ibid, S.3.

³ Ibid.

566

Раздел V. История философии права и современность

Профессор права Парижского университета А. Батиффоль связывает повышение интереса французских юристов к философии права во II половине XX в, с такими факторами, как потребности развития права в современных условиях и совершенствования методологии его исследования, необходимость правового осмысления новых социальных проблем, стимулирующее воздействие достижений философии права в тех странах, где эта дисциплина разрабатывается и преподается.

Изучение позитивного права, согласно Батиффолю, не должно ограничиваться лишь разработкой теории позитивного права без философского исследования "основного, высшего смысла права" К

Трактовка Батиффолем предмета и задач философии права в целом находится под влиянием юридико-позитивистских идей аналитической юриспруденции, особенно — "чистого учения о праве" Кельзена, которое характеризуется им как "хронологически последнее и самое совершенное среди других главных теорий позитивизма"². В русле подобных юридико-аналитических представлений он замечает, что в ходе философского изучения юридического феномена (т. е. различных систем позитивного права) усилия юриста направлены на поиск идей, способных организовать предложения, выражающие правовые решения. Под правом при этом он имеет в виду закон (позитивное право), и его оговорка, что право состоит не только из норм, непосредственно устанавливаемых государственной властью, но и из норм, складывающихся без нее и лишь потом санкционируемых ею, сути дела, конечно, не меняет.

Правда, несколько отходя от ортодоксального позитивизма, Батиффоль утверждает, что создание права — это не только волеизъявление (законодателя, государственной власти), но и обоснование, и что правотворческая власть — это взаимопроникающее единство, соединение воли и обоснования как основы позитивного права. Установление права, подчеркивает он, "неразрывно связано с заботой найти соответствующее оправдание и даже в конце концов обоснование принимаемых решений"³. Поэтому в процессе оправдания, обоснования и организации правовых решений (и позитивного права в целом), отмечает Батиффоль, необходимо выявить значение дедуктивных конструкций в действующем праве, роль естественного и международного права, вклад юридического опыта в разработку понятий "человеческая природа", "равенство" и т. д. При этом он (под влиянием ряда идей Аристотеля, включая и его телеологизм) признает, что "право никак не может обойтись без обращения к человеческой природе, когда ищутся последние основы, на которые опираются устанавливаемые им нормы"⁴.

 Batiffol H. Problemes de base de philosophie du droit. Paris, 1979, p.8.

² Ibid., p. 65.

³ Ibid., p. 480.

⁴ Ibid., p. 140.