- •Учебник для юридических вузов
- •Рецензенты:
- •§ 5. Развитие идей сравнительного правоведения
- •Isbn 5-8078-0073-7
- •Глава III. Роль сравнительного правоведения
- •§ 1. Основные цели и функции
- •§ 2. Место и роль сравнительного правоведения
- •§ 3. Научная значимость сравнительного правоведения 156
- •§ 4. Практическая значимость сравнительного правоведения. Использование его в процессе правотворчества с помощью референдума 168
- •§ 5. Роль сравнительного правоведения в процессе
- •Глава IV. Сравнительное исследование международного и национального
- •§ 1. Относительно самостоятельный характер систем
- •§ 2. Общее и особенное у международного права
- •§ 3. Характер взаимосвязи и взаимодействия
- •§ 4. Международное и внутригосударственное право
- •Глава V. Проблемы классификации
- •§ 1. Классификация и ее необходимость 243
- •§ 2. Проблемы выбора критериев классификации
- •Глава VI. Романо-германская правовая семья 263
- •§ 1. Основные этапы становления и развития
- •§ 2. Отличительные черты и особенности
- •§ 3. Источники романо-германского права:
- •§ 4. Первичные источники романо-германского права.
- •§ 5. Обычай в системе источников романо-германского
- •§ 6. Вторичные источники романо-германского права.
- •Глава VII. Англосаксонская правовая семья.
- •§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания
- •§ 2. Становление и развитие общего права 370
- •§ 3. Основные источники англосаксонского права:
- •§ 4. Законы в системе англосаксонского права 407
- •§ 5. Другие источники англосаксонского права 423
- •Глава VIII. Правовые системы
- •§ 1. Проблемы типизации социалистических
- •§ 2. Является ли правовая система России
- •§ 3. Отличительные особенности и черты
- •§ 4. Постсоциалистическое государство и право —
- •§ 5. Основные источники социалистического
- •§ 6. Закон и другие источники права 523
- •§ 7. Является ли судебная практика источником
- •Глава I
- •Формирование и развитие идей сравнительного правоведения
- •§ 1. Противоречивый характер истории развития сравнительного правоведения
- •1 Давид р. Указ. Соч. С. 31.
- •1 См.: Туманов в. А. О развитии сравнительного правоведения // Советское государство и право, 1982, № 11. С. 41.
- •12 Гл. I. Формирование и развитие идей сравнительного правоведения § 1. Противоречивый характер истории развития сравн. Правоведения 13
- •1 Иеринг р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Ч. I. Спб., 1875. С. 7.
- •1 Тойнби а. Цивилизация перед судом истории. М., 1995. С. 48. 1 Ключевский в. О. Курс русской истории. Ч. I. М., 1987. С. 33.
- •§ 2. Зарождение и развитие идей сравнительного правоведения в древнем мире
- •1 См.: Давид р. Указ. Соч. С. 25.
- •1 См.: Книга правителя области Шан (Шан Дзюнь Шу). М., 1993. С 212—213.
- •3Ibid. P. 81.
- •1 См.: История государства и права зарубежных стран. Ч. I / Отв. Ред. О. А. Жидков и н. А. Крашенинникова. М., 1996. С. 62.
- •2 Плутарх. "Александр" / Квинт Курций Руф. История Александра Македонского. М., 1993. С. 362.
- •1 См.: История государства и права зарубежных стран. Ч. I / Под ред. О. А. Жидкова й н: а. Крашенинниковой. М., 1996. С. 101—105.
- •§ 2. Зарождение и развитие идей срав. Правоведения в древнем мире 25
- •1 См.: Hug w. The History of Comparative Law. P. 110.
- •2 История государства и права зарубежных стран. Ч. 1. С. 101.
- •§ 3. Развитие идей сравнительного правоведения в средние века
- •1 См.: Аристотель. Указ. Соч.. Т. 4. М., 1984. С. 455, 481, 484, 506 и др.
- •2 См.: Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 78.
- •5 Античная литература. Рим: Хрестоматия. М., 1981. С. 212.
- •1 История государства и права зарубежных стран. Ч. 1 / Отв. Ред. О. А. Жидков и н. А. Крашенинникова. М., 1996. С. 187.
- •1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 1. 2 Там-же. С. 2. 3 Там же. 1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 2. 2Нид V/. Ор. Си. Р. 113. 3 іЬїсі.
- •1 Яеринг р. Указ. Соч. С. 10.
- •2 См.: История государства и права зарубежных стран. С. 197.
- •1 См.: Hazeltine j. Roman and Canon Law in the Middle Ages //"*
- •2 См. Подробнее: История государства и права зарубежных стран. С. 304.
- •1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 4. 2 Там же. С. 5. 3Там же. С. 11—12. 1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 12.
- •1 См.: Zweigert к, Ketz н. Ор. Cit. Р. 101—102. 2 Ibid. Р. 102.
- •2 Ibid. P. 49.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 79.
- •§ 4. Современный этап развития сравнительного правоведения
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 79.
- •2 Gutteridge н. Comparative Law. L., 1949. P. 12; Kahn-Freund. Comparative as an Academic Subject // Law Quarterly Review, 1966. P. 40.
- •3См. Об этом: Cruz p. A Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 9—10.
- •1 Mayda j.- Some Critical Reflections on Contemporary Comparative Law / Zweigert k., Puttfarken h. Reahtsvergleichung. Darmstadt, 1978. S. 367.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 10.
- •1Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 10. 2 См.: Тихомиров ю. А. Указ. Соч. С. 2—29.
- •1 Schlesinger r. The Past and Future of Comparative Law // The American Journal of Comparative Law, 1986, vol. 43. P. 477—486.
- •2 Ibid. P. 479.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 87.
- •2 Подробнее см.: Cruz р. Указ. Соч. Р. 12—15.
- •3См., например: Rabel а. Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung. Berlin, 1925. S. 22—23.
- •§ 5. Развитие идей сравнительного правоведения в дореволюционной России
- •1Мауйа j. Ор. Сн. Р. 370—371. 21Ыс1. Р. 367. 1 Поппер к. Открытое общество и его враги. Т. П. М., 1992. С. 312. 2 Там же.
- •1 Шершеневич г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 20.
- •1 Муромцев с. Определение права. Основное разделение. М., 1879. С. 3—4.
- •2 Хвостов в. М. Указ. Соч. С. 20.
- •3 Шершеневич г. Ф. Указ. Соч.
- •1 См.: Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 24, 25.
- •1 Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 25—26.
- •2 Юшкевич а. А. Руководящие начала к преподаванию русского гражданского права. Ярославль, 1990. С. 8—9.
- •3 Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 13—14.
- •1 См.: Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 18.
- •§ 6. Сравнительное правоведение в советской и постсоветской России
- •1 Котляревский с. А. Указ. Соч. С. 20.
- •2 Тарановский ф. В. Указ. Соч. С. 25.
- •3 Тихомиров ю. А. Указ. Соч. С. 25.
- •1 Туманов в. А. Из истории марксистской критики буржуазной правовой идеологии // Советское государство и право, 1971, № 8. С. 115.
- •2 Тиллг а. А., Швеков г. В. Указ. Соч. С. 44.
- •3 Зивс с. Л. О методе сравнительного исследования в науке о государстве и праве // Советское государство и право, 1964, № 3. С. 34—36.
- •4 См. Об этом подробнее: Саидов а. X. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988. С. 14—17.
- •5 Szabo I., Peteri z. (eds.). A Socialist Approach to Comparative Law. Budapest, 1977.
- •1 См.: Сабо и. Сравнительное правоведение. Критика современной буржуазной теории права. М., 1969.
- •2 Сравнительное правоведение. М., 1978.
- •3 Тилле а. А., Швеков г. В. Указ. Соч. С. 49.
- •1 Тиха/пиров ю. А. Указ. Соч. С. 27—28.
- •Глава II
- •Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина
- •§ 1. Понятие сравнительного правоведения. Терминологический и содержательный аспекты
- •1 Cruz p. A Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 1.
- •§ 2. Сравнительное правоведение и национальное право
- •1 Иоффе о. С, Шаргородский м. Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 761—762.
- •1 Петражицкий л. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. Спб., 1908. С. 252.
- •1 Kelsen н. General Theory of Law and State. Wien, 1964. P. 110—113, 182. ГШершеневич г. Ф. Общая теория права. Вып. 1. М., 1910. С. 300.
- •1 Собо и. Основные теории права. М., 1974. С. 169.
- •4 Петраокицкий л. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. Спб., 1908. С. 209.
- •1 Дюги л. Конституционное право. Спб., 1908. С. 3.
- •2 Еллинек г. Общее учение о государстве. М., 1908. С. 248—285. 'Гумплович л. Общее учение о государстве. Спб., 1910. С. 445, 448.
- •1 Иоффе о. С, Шаргородский м. Д. Вопросы теории права. М., 1961.
- •2 Петражицкий л. Указ. Соч. С. 260.
- •1 Петражицкий л. Указ. Соч. С. 269.
- •2 См., например: Schlesinger r. The Past and Future of Comparative Law // The American Journal of Comparative Law, 1995, vol. 43. P. 478—480.
- •1 Четвернин в. А. Демократическое конституционное государство: введение в теорию. М., 1993. С. 13.
- •1 Емельянов с. А. Право: определение понятия. М., 1992. С. 3—4.
- •1 Дюги л. Общество, личность и государство. Спб., 1901. С. 22. 2 Там же. 1 Емельянов с. А. Указ. Соч. С. 6. 2 Четвернин в. А. Указ. Соч. С. 24.
- •§ 3. Объект исследования и предмет сравнительного правоведения
- •1 См.: Меггутап у., Сіагк о. Ор. СН. Р. 27.
- •§ 4. Источники национального права и сравнительного правоведения
- •§ 5. Принципы сравнительного правоведения
- •Глава III
- •§ 1. Основные цели и функции сравнительного правоведения
- •§ 2. Место и роль сравнительного правоведения в системе юридического образования
- •§ 3. Научная значимость сравнительного правоведения
- •§ 4. Практическая значимость сравнительного правоведения. Использование его в процессе правотворчества с помощью референдума
- •§ 5. Роль сравнительного правоведения в процессе унификации и гармонизации права
- •Глава IV
- •§ 1. Относительно самостоятельный характер систем международного и национального права
- •§ 2. Общее и особенное у международного права и национальных правовых систем
- •§ 3. Характер взаимосвязи и взаимодействия международного и внутригосударственного права
- •2 Конституция Республики Казахстан. Алма-Ата, 1995. Ст. 4.
- •§ 4. Международное и внутригосударственное право современной России
- •Глава V
- •§ 1. Классификация и ее необходимость
- •§ 2. Проблемы выбора критериев классификации национальных правовых систем
- •Глава VI
- •§ 1. Основные этапы становления и развития романо-германского права
- •§ 2. Отличительные черты и особенности романо-германского права
- •§ 3. Источники романо-германского права: понятие, виды, классификация
- •2. Какие виды источников романо-германского права существуют? Как они соотносятся между собой?
- •3. Нормативно-правовые акты, наряду с другими источниками романо-германского права, классифицируются по самым различным признакам — критериям.
- •§ 4. Первичные источники романо-германского права. Закон
- •§ 5. Обычай в системе источников романо-германского права
- •1. Вопрос о понятии и содержании обычая3 как источника права, а также его месте и роли среди других источников романо-германского права довольно сложный и противоречивый.
- •§ 6. Вторичные источники романо-германского права. Прецедент. Доктрина
- •1. Классифицируя все источники романо-германского права на первичные и вторичные, исследователи в числе последних особое внимание обращают на прецедент1.
- •5. Неопределенное, внутренне противоречивое положение прецедента в правовых системах Голландии, Швеции, Норвегии, Италии, Франции и других стран романо-германского права самым не-
- •3 Правовая система Нидерландов. С. 29.
- •5 Правовая система Нидерландов. С. 28—29.
- •Глава VII
- •§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права
- •§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права 365
- •§ 2. Становление и развитие общего права
- •§ 3. Основные источники англосаксонского права: понятие, виды. Прецедент
- •§ 4. Законы в системе англосаксонского права
- •4. Наряду с названными видами законов и критериями их классификации в англосаксонской правовой семье используются и другие критерии подразделения законов на различные группы или виды.
- •5. В англосаксонской правовой семье значительное внимание уделяется актам толкования законов ((статутов).
- •§ 5. Другие источники англосаксонского права
- •0 Юридической силе обычая как источника англосаксонского права свидетельствуют и многие другие судебные дела, где приоритет неизменно оставался на стороне обычая2.
- •Глава VIII
- •§ 1. Проблемы типизации социалистических и постсоциалистических правовых систем
- •1 Etudies juridigues offertes a Leon Juliot de la Moradiere. Paris, 1964. P. 547—570.
- •§ 2. Является ли правовая система России составной частью романо-германской правовой семьи?
- •6. Наряду с названными общими признаками и чертами россий- ской правовой системы и романо-германского права, приводимыми в отечественной и зарубежной литературе в качестве подтвержде-
- •§ 3. Отличительные особенности и черты социалистической государственно-правовой системы
- •2. Не вдаваясь ни в какие, по существу своему политические и идеологические дискуссии о вечности, непобедимости социализма
- •§ 4. Постсоциалистическое государство и право — переходный тип государства и права
- •§ 5. Основные источники социалистического и постсоциалистического права: понятие, виды. Особенности нормативно-правовых актов
- •3. Какие же формы (источники) социалистического и постсоциалистического права существовали и существуют? и какое место каждый из них занимает в обшей системе источников права?
- •§ 6. Закон и другие источники права
- •4. Законы как основные, главенствующие в социалистических и постсоциалистических странах нормативно-правовые акты очень тесно связаны и взаимодействуют с другими нормативно-правовыми актами.
- •1 Конституция Республики Болгарии // "Държавен вестник", 1991, № 56.
- •§ 7. Является ли судебная практика источником российского права?
- •I менно и правотворческие функции1.
- •4. Весьма важно при этом отметить также императивный характер последних, который свидетельствует не только об их значимости, но и об их непременной обязательности3.
- •Глава V
- •§ 1. Иудейское право и его основные особенности
- •§ 2. Основные принципы иудейского права
- •3. Одним из основных принципов иудейского права является принцип мессианства и богоизбранности иудейского народа.
- •4. Важным принципом иудейского права является принцип четкости и строгой последовательности в соблюдении законов, обычаев, обетов и заповедей.
- •5. Заметную роль среди принципов иудейского права играет принцип поддержания верности Богу своему, "истинной вере" и своему народу.
- •6. Среди принципов древнего иудейского права выделяется принцип кровной мести — "кровомщения".
- •§ 3. Основные источники иудейского права
- •2. О каких конкретно источниках иудейского права, обобщенно именуемых священными писаниями, идет речь?
- •§ 4. Иудейское право как подсистема общей системы израильского права
- •1. В израильской и зарубежной юридической литературе иудейское право зачастую рассматривается не просто как обычная составная часть, а как подсистема израильского семейного, а также
- •4. Важная особенность общей системы современного израильского права в плане выявления характера его взаимосвязи и взаи-
- •§ 5. Основные формы взаимосвязи и взаимодействия иудейского религиозного права с современным израильским правом в процессе разрешения общих проблем
- •8. Наряду с прямым воздействием иудейского религиозного права на общую систему современного израильского права свое влияние на него оно оказывает также и косвенным путем.
- •Глава VI
- •Isbn 5-94373-007-9
ные
обязанности, государство должно не
только принимать меры к тому, чтобы
гарантировать соблюдение данных
конституционных требований и положений
в отношении граждан внутри страны, но
и оказывать им защиту и покровительство
за пределами государства.
Закон
Российской Федерации от 28 ноября 1991 г.
"О гражданстве Российской
Федерации", например, прямо предписывает
всем государственным органам России,
дипломатическим представительствам
и консульским учреждениям всячески
содействовать тому, чтобы гражданам
Российской Федерации была обеспечена
возможность в полном объеме
пользоваться всеми правами, установленными
законодательством государства их
пребывания, международными договорами
Российской Федерации, международными
обычаями. Им вменяется в обязанность
защищать права и законные интересы
граждан, а "при необходимости принимать
меры для восстановления нарушенных
прав граждан Российской'Федерации"1.
Когда
гражданин Российской Федерации является
одновременно гражданином другого
государства, т. е. имеет двойное
гражданство, он пользуется не только
покровительством России, но и
покровительством нового государства.
Двойное гражданство, а следовательно,
двойное покровительство допускается,
согласно Конституции Российской
Федерации (ч. 1 ст. 62), лишь в одном из
двух случаев, а именно: если такая
возможность предусматривается
федеральным законом или же если это
предусмотрено соответствующим
международным договором России.
Конституция Российской Федерации
особо акцентирует внимание на том, что
наличие у гражданина России
иностранного гражданства не умаляет
его прав и свобод и не освобождает
от обязанностей, вытекающих из
российского гражданства, если иное
не предусмотрено в федеральном законе
или международном договоре2.
Законодательство
России и других стран приравнивает
иностранных граждан и лиц без
гражданства в отношении прав и
обязанностей к российским гражданам.
Согласно ч. 3 ст. 62 Конституции
Российской Федерации, иностранные
граждане и лица без гражданства
пользуются в России правами и несут
обязанности "наравне с гражданами
Российской Федерации, кроме случаев,
установленных федеральным законом
и международным договором Российской
Федерации".
В
России, например, по Закону о правовом
положении иностранных граждан
последние не пользуются рядом прав и
свобод, которые, по существу, неотделимы
от гражданства. Они не могут
избирать
и быть избранными в государственные
органы, участвовать в референдуме.
Они не могут быть назначены на определенные
государственные должности, например
прокурора, судьи, нотариуса, и занимать
их. На них не возлагаются определенные
конституционные обязанности, такие,
например, как обязанность нести воинскую
службу, которая является "долгом и
обязанностью" лишь гражданина
Российской Федерации (ст. 59, ч. 1
Конституции). Наконец в отношении
трудовой деятельности, социального
обеспечения, пребывания иностранцев
и лиц без гражданства на территории
России, а также их административной и
уголовной ответственности в
законодательстве установлен и
осуществляется ряд специальных правил.
Особое
положение в России, равно как и других
странах, занимают дипломаты,
консульские работники и другие сотрудники
зарубежных госучреждений, пользующиеся
дипломатическим иммунитетом. В
строгом соответствии с международным
и национальным (внутренним) правом они
не подлежат аресту и задержанию. На них
не распространяется уголовная,
административная и в значительной
части гражданская юрисдикция государства
пребывания. Судебные, следственные
и иные (например, фискальные) органы, к
которым поступают требования о
начале производства следственных
действий в отношении лиц, пользующихся
дипломатическим иммунитетом, должны
заведомо признавать подобного рода
дела им неподведомственными. На
официальные власти страны пребывания
возлагается обязанность не только
самим не допускать по отношению к
этим лицам каких бы то ни было
оскорбительных выпадов и насилий, но
и всячески ограждать их от подобных
действий со стороны других лиц.
1.
Закон является главным источником
социалистического и постсоциалистического
права. В силу этого в отечественной
юридической литературе на всех
этапах развития общества и государства
ему неизменно уделялось повышенное
внимание. Разрабатывалась теория
закона, исследовались его различные
стороны, анализировались его место
и роль как источника права в системе
других источников права1.
При
этом, как правило, учитывалось то, что
за всю историю существования закона
накопилась огромная сумма знаний о
нем,
[См.:
Турубинер
А. Советский
закон // Революционная законность, 1926,
№ 2. Понятович
Э. Э. Понятие
закона в Советском государстве //
Советское строительство, 1928, № 7;
Ямполъская
Ц. А. К
вопросу о понятии в советском праве //
Советское государство и право, 1946, №
10; Попков
В. Д. Советский
закон: Автореф. дис. на соиск. уч. степ.
канд. юр. наук. М., 1952; Тихомиров
Ю. А. Теория
закона. М., 1982 и др.
1 Ведомости
Съезда народных депутатов Российской
Федерации и Верховного Совета Российской
Федерации, 1992, № 6. Ст. 243; 1993. № 29. Ст.
1112.
2 См.:
Конституция Российской Федерации. Ст.
62. Ч. 2.§ 6. Закон и другие источники права
выработалось
определенное представление о том, арго
есть закон, а что таковым не является,
сложился вполне определенный стереотип1.
Вместе
с тем принималось во внимание и то, что
закон, как и право в целом, не является
раз и навсегда данным, застывшим в своем
развитии институтом, что он постоянно
изменяется и развивается.
В
связи с этим большое значение придавалось
изменению классовой сущности закона
при переходе от капитализма к социализму
и в период "развитого" социализма,
его классификации в
зависимости
от классовой сущности, исследованию
(в плане противопоставления) законов,
существующих в социалистическом и
капиталистическом обществах и
государствах.
Следует
заметить, что многие вопросы, касающиеся
понятия, содержания и роли законов в
жизни общества, имеют давнюю историю.
Некоторые из них в академическом плане
обсуждались и по-своему решались как
в дореволюционный период, так и позднее
в
"социалистический"
период. Часть из них иногда возникает
и ныне.
В
качестве примера можно сослаться на
трактовку понятия и содержания самого
"закона". Иногда он рассматривается
в
самом
"широком" смысле, как синоним
понятия права, а точнее — законодательства.
Законами называются все нормативно-правовые
акты (их совокупность), исходящие от
государства в лице всех его нормо-творческих
органов. Под именем закона понимается,
писал Г. Ф. Шер-шеневич, "норма права,
исходящая непосредственно от
государственной власти в установленном
заранее порядке".'Прежде всего,
пояснял автор, "закон есть норма, т.
е. общее правило, рассчитанное на
неограниченное число случаев. Неизбежность
этого признака вытекает из того, что
закон есть норма права, а следовательно,
вид не может быть лишен того свойства,
какое присуще роду"2.
Это
представление о законе было сформулировано
задолго до Октябрьской революции и
отнюдь не автором — социалистом по
своим убеждениям. Однако оно
перекликается с мнениями, высказывавшимися
гораздо позднее, уже после революции.
Так,
в работе советского исследователя К.
А. Архипова "Закон в Советском
государстве", опубликованной в
середине 20-х гг., было высказано суждение
о том, что законами в новом Советском
государстве следует считать любые
акты общего, нормативного характера,
исходящие от любого государственного
органа3.
Аналогичные мнения в советской и
зарубежной социалистической литературе
высказывались и позднее.
Из
такого рода рассуждений с неизбежностью
следует, что первостепенной по
значимости отличительной чертой закона
является его нормативный характер.
Однако нормы права содержатся и в любом
ином нормативно-правовом акте. Следуя
логике, любой такой акт должен
рассматриваться в виде закона1.
В
обыденной жизни использование термина
"закон" для обозначения любого
нормативного акта, исходящего от
государства, является довольно
распространенным и вполне допустимым,
ибо подчеркивает важность соблюдения
всех законодательных актов, а не только
собственно закона. Юридически же это
выглядит весьма некорректно.
Отождествление закона с другими
нормативно-правовыми актами вносит
путаницу в различные формы (источники)
права, снижает эффективность их
применения.
2.
В силу этого в научной и учебной
юридической литературе гораздо чаще
используется понятие закона в "узком",
собственном его смысле2.
Довольно типичными, отражающими
сложившиеся представления о законе на
современном этапе, его дефинициями
являются следующие. Закон — это
принятый в особом порядке "первичный
правовой акт" по основным вопросам
жизни государства, "непосредственно
выражающий государственную волю и
обладающий высшей юридической
силой"3.
Или: закон — это нормативно-правовой
акт, "принимаемый высшим представительным
органом государства в особом
законодательном порядке, обладающий
высшей юридической силой и регулирующий
наиболее важные общественные
отношения с точки зрения интересов и
потребностей населения страны"4.
Или, наконец: "В юридическом смысле,
закон — это нормативный акт, принимаемый
в особом порядке, обладающий после
Конституции наибольшей юридической
силой и направленный на регулирование
наиболее важных общественных отношений"5.
Можно
привести еще целый ряд аналогичных
определений или сформулировать свою
собственную, авторскую дефиницию
закона. Однако дело не в этом. Главное
состоит в том, чтобы понять основной
смысл, содержание того, что называется
законом, выделить и рассмотреть хотя
бы его основные, специфические черты,
на которые обращалось внимание в
социалистической литературе.
Чем
выделяется закон среди других нормативных
правовых актов? Что характеризует его
и каковы его основные признаки и черты?
Обобщая весь накопленный нашими
предшественниками материал и используя
информацию, содержащуюся в приведенных
1 См.:
Панибратов
В. Н. Категория
"закон". М., 1980.
2 Шершеневич
Г. Ф. Общая
теория права. Том II. Вып. 1. Спб., 1912. С.
381
3См.:
Архипов
К. А. Закон
в Советском государстве. М., 1926. С. 46—58.
1 Подобной
точки зрения придерживался также Е. Н.
Трубецкой. —
Трубецкой
Е. Н. Энциклопедия
права. СПб., 1998.
С.
87—92.
2 См.:
С?юсов Б.
Закон
и его толкование. М., 1986.
С.
8—16.
'Алексеев
С. С. Общая
теория права. Т. 2.
М.,
1982.
С.
219.
4Хропанюк
В. Н. Теория
государства л права. М., 1993.
С.
182.
5
Общая
теория права /
Отв.
ред. А. С. Пиголкин. М., 1994.
С.
181.
выше
и им подобных дефинициях, осталось
указать на следующие специфические
особенности закона.
Во-первых,
закон это нормативно-правовой акт,
принимаемый только высшими органами
государственной власти (Федеральным
собранием — в России, Конгрессом — в
США, Парламентом — в Италии, Франции,
Японии и др.), представляющими в
формально-юридическом смысле весь
народ, или же непосредственно самим
народом, с помощью референдума.
Данный
признак закона является широко признанным
исследователями многих стран и
довольно устоявшимся. Однако его нельзя
считать общепризнанным как минимум по
двум причинам.
Одна
из них заключается в том, что при этом
не учитывается тот факт, что в некоторых
странах (например, в правовой системе
США) наряду с высшими органами
государственной власти в качестве
фактических творцов закона выступают
и другие государственные органы
(например, высшие судебные инстанции).
"Если трезво смотреть на вещи, —
отмечается в связи с этим в американской
литературе, — то становится ясным,
что во многих случаях суды являются
творцами законов, поскольку именно они
интерпретируют его. Без авторитетной
интерпретации многие законы теряют и
сам смысл"1.
Следующая
причина того, почему названную особенность
нельзя считать общепризнанным
признаком закона, состоит в том, что
референдум далеко не во всех странах
признается в качестве конституционного
способа принятия данных нормативно-правовых
актов. В некоторых странах (как,
например, в США) он вообще законодательно
не закрепляется на федеральном,
общегосударственном уровне. В других
же странах (как, например, в Швеции)
референдум имеет не законодательный
(императивный), а лишь совещательный
характер. При этом Конституция Швеции
закрепляет, что "предписания о
совещательном референдуме во всем
государстве" устанавливаются
специальным законом2.
Таким
образом, утверждение о том, что принятие
закона только высшими органами
государственной власти или с помощью
референдума является его специфическим
признаком, хотя и широко признано, но
отнюдь не бесспорно.
Во-вторых,
закон обладает высшей юридической
силой среди всех остальных источников
права, имеет верховенство и является
главенствующей формой права.
Данные
особенности закона множество раз
подтверждались государственно-правовой
теорией и практикой многих социалистических
и других стран и, как правило, не
подвергались сомнению. Констатируя
данный факт, Г. Ф. Шершеневич еще в начале
наше-
го
столетия с явным удовлетворением писал,
что "формою права, преобладающею в
настоящее время у всех цивилизованных
народов, является закон, который
совершенно отодвинул на задний план
все иные формы. Возможность для
организованного общества создавать
правила поведения, обязательные для
всех, выражается именно в законодательной
деятельности"1.
Однако
применительно к правовой системе
Великобритании и некоторых других
несоциалистических стан, где широкое
распространение в качестве источника
права получила судебная практика,
вопрос о главенствующей роли закона в
системе остальных форм права трактуется
неоднозначно и подвергается сомнению.
Данное
обстоятельство далеко не всегда
учитывалось при разработке понятия
"социалистического" закона,
претендовавшего на всеобщее,
общетеоретическое понятие. Не учитывается
оно в должной мере и в настоящий,
постсоветский, или постсоциалистический
период.
В-третьих,
закон как источник права, исходящий от
высшего органа государственной власти,
должен отражать волю и интересы всего
общества или народа. Для отечественной
и зарубежной правовой теории довольно
традиционным стало рассматривать закон
в качестве выразителя "общей воли".
Однако
столь же традиционной была и остается
критика подобного представления о
законе. Еще в начале XX в. французский
ученый Морис Ориу настоятельно
требовал "отказаться от иллюзий
непогрешимости закона, которая к тому
же самым жестоким образом опровергается
фактами", а, заодно, — и от "революционной
теории общей воли"2.
Он
считал глубоко ошибочной формулу,
согласно которой "за-
кон есть
выражение обшей воли". Ибо на самом
деле закон является
"делом воли
большинства, существующей в парламенте
или в пре-
делах избирательного
корпуса". Именно эта воля, а не общая
воля
является "законодательствующей",
господствующей. Что же каса-
ется
общей воли, делал вывод автор, " не
воли большинства, а воли
единодушной,
то она есть не что иное, как воля
присоединения или
согласия"3. «
Аналогичного
мнения придерживаются и другие авторы.
Исходя из этого логичнее было бы
говорить об "общей воле" в связи
с выявлением специфических признаков
не как о факте, а как о способности
и потенциальной возможности закона
адекватно отражать и полностью выражать
"общую волю" народа или всего
общества.
Социалистическая
доктрина закона исходила из того, что
воля всего народа воплощается в законе
лишь в период "развитого" со-
1 Фридмэн
Л. Введение
в американское право. М., 1992. С. 85.
2 Швеция:
Конституция и законодательные акты.
М., 1983. С. 42.
1 Шершеневич
Г. Ф. Общая
теория права. С. 381.
2 Ориу
М. Указ.
соч. С. 228.
3 Там
же.
циализма,
в условиях "общенародного"
государства. В предшествующий же
период — период перехода от капитализма
к социализму сущность социалистического
закона составляет воля рабочего класса
и трудового крестьянства. Иными словами,
социалистический закон, впрочем как
и другие источники права, носит сугубо
классовый характер.
В-четвертых,
законы, в отличие от других
нормативно-правовых актов, издаются
по наиболее важным вопросам государственной
и общественной жизни. С их помощью
упорядочиваются и регулируются
наиболее важные общественные отношения.
Чтобы
убедиться в этом, достаточно взглянуть
уже на сферу конституционного
регулирования в России или в любой
зарубежной стране. Несмотря на
существующие между ними различия, все
они опосредствуют общественные
отношения, касающиеся государственного
строя, государственного режима, прав
и свобод граждан, организации и
деятельности государственных органов,
порядка законотворчества и др.
Наконец,
в-пятых, законы принимаются, изменяются
и дополняются в особом, строго
установленном законодательном порядке.
Законодательная
процедура существует в каждом государстве.
Она закрепляется, как правило, особыми
актами — Положениями или Регламентами
высших органов государственной власти
и является объективно необходимой.
Этот
формальный момент выражения воли,
справедливо утверждал Шершеневич,
"необходим совершенно независимо
от организации государственной
власти". В чем заключается эта
необходимость? Почему нужна
законодательная процедура? Отвечая на
этот вопрос, автор резонно замечал:
"Если в конституционных государствах
граждане стремятся оградить себя
твердым законодательным порядком от
произвола исполнительных органов, то
и при абсолютном режиме монарх
заинтересован в том, чтобы его подданные
знали и выполняли его волю, а для
этого он должен установить форму,
которая служила бы для подданных
ручательством, что дошедшее до них
повеление выражает действительно волю
монарха. Выраженная не в установленной
форме, воля органов государственной
власти не может быть признаваема за
подлинную"1.
В
каждой социалистической и
постсоциалистической стране существует
свой собственный порядок принятия,
изменения и дополнения законодательных
актов и положений. Однако все принимаемые
законы, как правило, проходят через
одни и те же стадии процесса
правотворчества, начиная с момента
внесения законопроекта в высшей
законодательный орган, его обсуждения
и утверждения и кончая опубликованием
(обнародованием ) принятого закона2.
В
том случае, если закон принимается
путем референдума, отдельные стадии и
весь порядок принятия оговариваются
в специальном законе.
3.
Будучи весьма схожими между собой по
способу формирования, юридической
силе, месту и роли в правовой системе,
законы, тем не менее, значительно
отличаются друг от друга. Они
подразделяются на определенные
виды. Существуют различные критерии
классификации законов.
Так,
в зависимости от значимости содержащихся
в них норм законы объективно подразделяются
на конституционные и обыкновенные,
или текущие.
К
конституционным законам относятся,
прежде всего, сами конституции; затем
— законы, с помощью которых вносятся
изменения и дополнения в тексты
конституций и, наконец, законы,
необходимость издания которых
предусматривается самой конституцией.
Конституционные
законы отличаются от текущих законов
и всех других нормативно-правовых актов
не только по содержанию, но и по форме,
характеру, порядку их принятия, внесения
в них изменений и дополнений. Любая
конституция в силу широты охвата ею
самых разнообразных сфер жизнедеятельности
общества и государства, а также в
силу многих других причин выступает
не только как сугубо юридический,
но и как политический и идеологический
по своему характеру документ. Она
обладает самой высокой юридической
силой по отношению ко всем без исключения
формам (источникам) права и служит
правовой основой для всей правотворческой
и правоприменительной деятельности и
государстве.
Порядок
принятия, внесения изменений и дополнений
в конституцию предусматривается,
по общему правилу, самой конституцией.
Конституции социалистических и
постсоциалистических государств
содержат целые главы, разделы или
обширные статьи, посвященные порядку
внесения конституционных поправок и
пересмотра конституций. Особое
внимание в них уделяется, помимо всего
прочего, вопросам инициативы пересмотра
конституции, процедуре пересмотра
и условий принятия решения.
Так,
согласно Конституции Республики
Болгарии, принятой в 1991 г., право ее
пересмотра, изменения и дополнения
принадлежит народному собранию,
состоящему из 240 "народных представителей"
и "осуществляющих законодательную
власть и парламентский контроль".
В ст. 153 Конституции говорится, что
Народное собрание "может изменять
и дополнять все положения Конституции,
за исключением тех, которые входят
в полномочия Великого Народного
собрания".
Последнее,
согласно ст. 158 Конституции, правомочно
решать и такие вопросы, как принятие
новой Конституции, изменение территории
страны, изменение формы государственного
устройства и правления и др.
1
Шершеневич Г. Ф. Общая
теория права. С. 382. 2См.:
Тихомиров
Ю. А. Указ.
соч. Гл. VI.