Глава 1. Основные концепции правопонимания и понимания государства

1. Типология правопонимания и понимания государства

Для юриспруденции как науки о праве и государстве исходное и определяющее значение имеет лежащий в ее основе тот или иной тип понимания (и понятия) права. Именно тип правопонимания определяет парадигму, принцип и образец (смысловую модель) юридического познания права и государства, собственно научно-правовое содержание, предмет и метод соответствующей концепции юриспруденции.

В силу сущностного, понятийно-правового единства права и государства рассматриваемые здесь и далее типы правопонимания – это одновременно и типы понимания и трактовки государства. Поэтому все, что в общей теории права и государства и в целом в юриспруденции, включая отраслевые дисциплины, говорится о праве, по своей сути относится и к государству, и все, что говорится о государстве, относится и к праву. Так что везде, где мы для краткости говорим о правопонимании и т.д., подразумевается и соответствующее понимание государства, его толкование и т.д.

Определяющая роль типа правопонимания обусловлена научно-познавательным статусом и значением понятия права (и соответствующего понятия государства), в рамках любой последовательной, систематически обоснованной, развитой и организованной юридической теории. Как в семени дано определенное будущее растение, так и в понятии права в научно-абстрактном (сжатом и концентрированном) виде содержится определенная юридическая теория, теоретико-правовой смысл и содержание определенной концепции (и типа) юриспруденции. Если, таким образом, понятие права – это сжатая юридическая теория, то юридическая теория – это развернутое понятие права. Ведь только юридическая наука в целом (как сово-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 28

купное понятийно-теоретическое знание о праве и государстве) и есть систематическое и полное раскрытие понятия права и соответствующего правового понятия государства в виде определенной теории.

История и теория правовой мысли и юриспруденции пронизаны борьбой двух противоположных типов правопонимания (и соответствующего понимания государства). Эти два типа понимания права и трактовки понятия права условно можно обозначить как юридический (от ius – право) и легистский (от lex – закон) типы правопонимания и понятия права.

Упрощенно говоря, различие этих двух типов правопонимания состоит в следующем. Согласно легистскому подходу, под правом имеется в виду продукт государства (его власти, воли, усмотрения, произвола): право – приказ (принудительное установление, правило, норма, акт) официальной (государственной) власти, и только это есть право. Здесь право сводится к принудительно-властным установлениям, к формальным источникам так называемого позитивного права (законам, указам, постановлениям, обычному праву, судебному прецеденту и т.д.), т.е. к закону (в собирательном смысле) – к тому, что официально наделено в данное время и в данном месте законной (властно-принудительной) силой.

Такое легистское отождествление права и закона (позитивного права) является принципом и смыслом так называемого «юридического позитивизма» (и неопозитивизма), который по существу является не юридическим, а именно легистским позитивизмом. Легистское (позитивистское) правопонимание присуще разного рода этатистским, авторитарным, деспотическим, диктаторским, тоталитарным подходам к праву.

Для юридического типа правопонимания, напротив, характерна та или иная версия (вариант) различения права и закона (позитивного права). При этом под правом (в той или иной форме) имеется в виду нечто объективное, не зависящее от воли, усмотрения или произвола законоустанавливающей (государственной) власти, те. определенное, отличное от других, социальное явление (особый социальный регулятор и т.д.) со своей объективной природой и спецификой, своей сущностью, отличительным принципом и т.д.

Р рамках самого юридического (антилегистского) типа правопонимания имеются два разных подхода: 1) естествен-ноправовой подход, исходящий из признания естественного права, которое противопоставляется праву позитивному (сам термин «позитивное право» возник в средневековой юриспруденции); 2) развиваемый нами (с позиций общей теории право-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 29

понимания) либертарно-юридический подход, который исходит из различения права и закона (позитивного права) и под правом (в его различении и соотношении с законом) имеет в виду не естественное право, а бытие и нормативное выражение (конкретизацию) принципа формального равенства (как сущности и отличительного принципа права).

При этом принцип формального равенства трактуется и раскрывается в рамках либертарно-юридического подхода как единство трех основных компонентов правовой формы (права как формы отношений): 1) абстрактно-формальной всеобщности нормы и меры равенства (равной для всех нормы и меры); 2) свободы и 3) справедливости. Как составные моменты принципа формального равенства (а поэтому и компоненты правовой формы отношений) все элементы данного триединства (равная мера, свобода и справедливость) в рамках развиваемого нами формально-юридического правопонимания носят чисто и последовательно формальный характер. Ведь право как форму отношений не следует смешивать с фактическим содержанием этих отношений. Важно также отметить, что названные элементы не только дополняют, но и предполагают, подразумевают друг друга, ибо являются лишь различными проявлениями (разными аспектами и формами проявления) единого правового начала – принципа формального равенства (а вместе с тем – и правовой формы отношений).

Поскольку только таким образом понимаемое право является всеобщей и необходимой формой свободы, мы называем свой формально-юридический подход либертарной (или либертарно-юридической) теорией права

С точки зрения общей теории правопонимания либертарный формально-юридический подход – в его соотношении с естественноправовым подходом – это теоретически более последовательная и развитая концепция юридического правопонимания. Либертарный подход предполагает (и включает в себя) все возможные формы различения и соотношения права и закона – от разрыва и противостояния между ними (в случае антиправового, правонарушающего закона) до их совпадения (в случае правового закона)

С этих позиций и государство как правовая форма организации публичной власти (как правовое государство – от его примитивных до современных развитых форм) принципиально отличается от деспотизма (всех неправовых форм организации публичной власти).

Согласно либертарно-юридическому (формально-юридическому) правопониманию, право – это форма отношений равен-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 30

ства, свободы и справедливости, определяемая принципом формального равенства участников данной формы отношений

Везде, где есть (действует) принцип формального равенства (и конкретизирующие его нормы), там есть (действует) право и соответствующая правовая форма публично-властных отношений Формальное равенство как принцип права и есть правовое начало, отличительное свойство и специфический признак права и соответствующего правового понимания государства. В праве (и соответственно в государстве) нет ничего, кроме принципа формального равенства (и конкретизации этого принципа). Все, что в общеобязательных нормах и публично-властных формах и институтах противоречит этому принципу, является неправовым и антиправовым

Для сторонников естественноправовых идей естественное право (в его религиозной или светской трактовке с позиций теологии, этики, юриспруденции или философии права) – это единственное настоящее, исходно подлинное право, коренящееся в объективной природе – в природе бога или человека, в физической, социальной или духовной природе, в «природе вещей» и тд Оно воплощает собой начала разумности, нравственности и справедливости В отличие от него позитивное право рассматривается ими как отклонение (а зачастую – как отрицание) от естественного права, как искусственное, ошибочное или произвольное установление людей (официальных властей).

Согласно такому подходу, собственно правом (правом по его смыслу, сущности и понятию) является именно и только естественное право

С точки зрения развиваемой нами с либертарно-юридичес-ких позиций общей теории правопонимания (различения права и закона, юридического и легистского типов правопонимания и т.д.) естественноправовому подходу присущи как достоинства (наличие некоторых моментов юридического правопонимания, правда, без должного теоретического осознания и выражения), так и недостатки (смешение права с неправовыми явлениями – моралью, нравственностью, религией и т д., отсутствие четкого критерия отличия права от всего неправового, трактовка равенства, свободы и справедливости не как специфических формально-правовых понятий, свойств и характеристик, а как фактически-содержательных моральных феноменов или смешанных морально-правовых, нравственно-правовых и т.д явлений).

В связи с нашей формально-юридической трактовкой права (и пониманием права как специфической формы отношений, т. е.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 31

как формального предмета) следует особо подчеркнуть принципиальное значение различения (и несмешения) формального и фактического. Дело в том, что, по логике вещей, только формальное может быть всеобщим, обладать свойством всеобщности, тогда как никакая фактичность (фактическое содержание) не может быть всеобщностью, и всякое фактическое – это, по определению, нечто частное. Поэтому будучи только формальным предметом (специфической формой, особой формальностью), право может обладать качеством всеобщности, быть абстрактно-всеобщей формой отношений и т.д.

Естественноправовой юридичности (из-за смешения формального и фактического при трактовке естественного права) как раз и недостает надлежащей формальности (и всеобщности), а легистской формальности (и всеобщности) – необходимой юридичности (собственно правового начала, правовых свойств).

Таким образом, наш подход является формально-юридическим в том смысле, что правовую форму отношений (и в целом право как форму отношений) мы последовательно отличаем (и «очищаем») от всего неформального, от всего фактического, от всего фактически-содержательного, от всякого фактического содержания, предполагаемого и опосредуемого правовой формой. Тем самым при трактовке права (и правовой формы) преодолевается такой существенный недостаток есте-ственноправового подхода (который, кстати говоря, верно отмечают и позитивисты), как смешение права и неправовых явлений, правовой формы и фактического содержания, формального и фактического, формально-правового и фактически-содержательного.

Вместе с тем мы – в отличие от позитивистов – в русле различения права и закона трактуем правовую форму (право как форму) не как пустую («чистую» в кельзеновском смысле) форму, годную для любого произвольного содержания (нормативного и фактического), а как специфическую форму, обладающую особыми формализованными (формально-содержательными) характеристиками и свойствами, отличающими право от неправа, правовую форму от неправовых форм. Иначе говоря, наш формально-юридический подход – это содержательное понимание (определение и толкование) права, но оно формально-содержательно (содержательно в плоскости формальных свойств и характеристик, формализованных смыслов и значений), а не фактически-содержательно.

Право (правовая форма, принцип формального равенства) в нашей трактовке обладает такими формально-содержатель-

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 32

ными (но не фактически-содержательными!) свойствами и характеристиками, как формально-всеобщая равная мера, свобода, справедливость. Именно благодаря обладанию этими формально-содержательными характеристиками (компонентами), выражающими смысл принципа формального равенства, форма приобретает свое правовое свойство, свое специфическое качество именно правовой формы, отличной от всякой другой формы, от форм моральных, религиозных или принудительно-приказных (силовых, произвольных) отношений и т.д

Такая формально-юридически специализированная и квалифицированная форма выражает специфику и существо правового типа отношений и правового способа регуляции. Правовая форма (и право в целом), таким образом, это не просто форма приказа и долженствования, не пустая и всеядная форма, допускающая любое (в том числе и произвольное) фактическое содержание, как это имеет место у легистов (особенно последовательно – в неопозитивистском «чистом учении о праве» Г. Кельзена), а юридически определенная форма, включающая в себя и выражающая свойства и требования права и тем самым отвергающая все антиправовое.

В рамках нашего формально-юридического подхода под «формальным» имеется в виду формальность (формальные характеристики) права в его разграничении с законом (позитивным правом), а не позитивистски трактуемая формальность закона (позитивного права), когда полностью отрицаются объективные (независящие от официальной власти) свойства и вместе с тем отличительные особенности правовой формы. Под «юридическим» же имеются в виду не естественное или позитивное право, не «юридическое» в естественноправовом или легистском толковании, а либертарно понимаемое право в его различении с законом (позитивным правом), т.е. «юридическое» – в смысле нашей трактовки принципа формального равенства.

Вместе с тем в контексте нашего формально-юридического подхода удержаны, учтены в преобразованном виде и развиты дальше (с позиций более абстрактной, более последовательной и в этом смысле более «чистой» юридической теории правопонимания) моменты (элементы) как естественноправового юридизма, так и легистского формализма.

Представители легистского правопонимания, односторонне (хотя зачастую и верно) критикуя недостатки естественно-правового подхода, отрицают в принципе неприемлемые для них положения и достижения естественноправовой мысли в плане юридического (антилегистского) правопонимания.

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА • М, 1999. С. 33

Сторонники естественноправового подхода, в свою очередь, в силу противопоставления естественного и позитивного права концентрируют внимание прежде всего на своей трактовке непозитивного и антипозитивного (естественного) права и критике позитивистского правопонимания, во многом игнорируя его контрдоводы (в том числе и резонные) и достижения.

Либертарно-юридическая теория различения права и закона и соответствующего правопонимания свободна от антагонизма между легизмом и юснатурализмом и включает в себя (в качестве надлежащим образом трансформированных моментов формально-юридического правопонимания) релевантные достижения обоих подходов. Эта теория, отвергая как легистское сведение права к закону, так и разделение права на естественное и позитивное, вместе с тем признает и учитывает познавательно значимые положения и позитивистских, и естествен-ноправовых учений о праве и законе. По-своему преодолевая недостатки этих учений и удерживая их достижения, либертарная теория трактует различение права и закона как необходимое основание для адекватного понимания смысла их соотношения и, в конечном счете, их надлежащего синтеза в искомой форме правового закона (т.е. позитивного права, соответствующего объективному смыслу и принципу права).

Такая формально-юридическая концепция правового закона, сформулированная с позиций либертаризма, недостижима с позиций легизма или юснатурализма, которые по своим исходным основаниям закрыты для подобного синтеза и соответствующего синтетического (юридически содержательного и вместе с тем – строго формального) правопонимания и соответствующего правового понимания государства.

Вопрос № 15

Действительность правовой нормы: характеристика основных теорий. Проблемы определения действительности правовой нормы. Юридическая сила.

Касаткин Сергей Николаевич,

кандидат юридических наук, доцент,

Самарская гуманитарная академия, г. Самара

ТРАКТОВКИ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ ПРАВОВОЙ НОРМЫ

В СОВРЕМЕННОЙ ЗАПАДНОЙ ТЕОРИИ ПРАВА

Проблема действительности нормы. Категория действительности представляется одной из ключевых в юриспруденции и юридической практике, в том числе применительно к характеристике правовой нормы. С точки зрения юридической догматики - систематической реконструкции официального права- данная категория соучаствует в определении содержания, границ и внутренней организации юридического поля как особого смыслового, языкового, истолковательного пространства. Традиционное понимание правовой нормы – как общеобязательного, формально определенного правила поведения, установленного (санкционированного) государством и обеспеченного государственным принуждением – как кажется, 1) имеет дело скорее с центральным (каноническим) случаем таковой, оставляя за пределами рассмотрения многообразие различных по содержанию, структуре, функциям, степени общности, характеру действия и т.д. положений / предписаний, образующих пространство официального права, 2) затемняет такой значимый критерий идентификации правовой нормы как ее действительность (юридическая сила), обусловливающий ее принадлежность юридическому полю, ее официальный статус в качестве именно правового предписания. В этом плане важной задачей отечественной юридической догмы видится реконструкция понятия и критериев юридической действительности (включая действительности нормативных правоположений). Основой здесь, как кажется, может стать как анализ употребления концепта действительности в официальном (российском) праве, юридической доктрине, практике, так и обращение к опыту осмысления данной категории в современной западной теории права (ХХ век). Краткому обзору последнего и будет посвящено данное сообщение. Обсуждаемые здесь наиболее значимые современные трактовки действительности нормы будут группироваться исходя из направлений правопонимания. При этом следует учитывать то, что, хотя теория действительности традиционно является центральной для концепций позитивистского толка, она (при определенном переописании) может быть обнаружена и в построениях естественно-правовой и социолого-правовой ориентаций.

Н.В. Ушанова

ВЗАИМОСВЯЗЬ ВОЗМОЖНОСТИ И ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ В НОРМАХ ПРАВА

Вектор науки ТГУ. № 2(5). 2009 143

УДК 347.5

ВЗАИМОСВЯЗЬ ВОЗМОЖНОСТИ И ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ

В НОРМАХ ПРАВА

© 2009

Н.В. Ушанова, аспирант

Саратовская государственная академия права, г. Саратов (Россия)

Правовые возможности; правовая действительность; юридические нормы.

Рассматриваются правовые возможности и правовая действительность как особые специфические явления, отражающие философское содержание указанных понятий. Что такое правовые возможности и чем они отличаются от неправовых? Правовые возможности – это такие социальные возможности, которые проявляются в правовой сфере, получили отражение (фиксацию) в праве и поэтому могут быть реализованы не толькодобровольно, но и с помощью властных структур, институтов, органов государства, правосудия, иными словами, имеют определенную степень гарантии и защищенности. Под действительностью в нашем случае понимается обычная правовая реальность, ибо, как известно,большинство наиболее важных общественных отношений опосредуются правом и, следовательно, обладают юридическими качествами и свойствами. В последнее время такую реальность стали выражать понятием правовая жизнь. Нагляднее всего возможность и действительность как философские категории проявляются в нормах права, которые выступают основой механизма правового регулирования и в своей совокупности образуют право. Сказанное означает, что мы исходим из нормативного понимания данного явления. Норма права представляет собой исходящее от государства и им охраняемое общеобязательное, формально определенное предписание, выраженное в виде правила поведения или отправного установления и являющееся властным регулятором общественных отношений. Юридические нормы – продукт сознательной деятельности человека. Они возникают как результат осознанной потребности урегулирования правом тех или иных общественных отношений. Это разновидность социальных норм, выступающих по своему генезису предтечей юридических. При этом присущее юридической норме качество долженствования, обязательности вовсе не гарантирует адекватного исполнения ее требований всегда, везде и всеми; норма в данном случае – возможность, которой еще предстоит превратиться в действительность. Другими словами, надо отличать простое существование правовых норм (и закрепленных в них возможностей) от их действия, претворения в жизнь. Рассматривая возможность применительно к нормам права, необходимо в первую очередь провести различия между возможностью образования права и правовой возможностью его реализации и развития. Впервые на несовпадение этих видов возможностей обратил внимание Д.А. Керимов. При этом он определил правовую возможность как существующую в социальной действительности предпосылку формирования и реализации права: «Правовая возможность, будучи предпосылкой права и его реализации, является продуктом развивающейся социальной действительности, тех ее факторов, связей и отношений, которые потенциально предполагают соответствующее правовое регулирование». Первоначально правовая возможность, по мнению автора, возникает как предпосылка создания правовой нормы, но это лишь первая стадия ее превращения в действительность. Затем наступает этап действия самой нормы в качестве регулятора соответствующих общественных отношений. В данной связи она может рассматриваться и как действительность, поскольку уже существует, и как возможность – до тех пор, пока не реализуется полностью. Ю.А. Вехорев также понимает под правовой возможностью предпосылку создания нормы права и ее реализации и развития. Он выделяет юридические и экономические предпосылки возникновения, реализации и развития права. Поскольку мы исходим из нормативного правопонимания, то предпосылки создания права рассматриваются нами лишь как социальная возможность, но не правовая. Качество правовой она приобретает лишь будучи зафиксированной в юридической норме, получив определенную степень гарантии и защиты со стороны государства. Правовая возможность, заключенная в норме права, неразрывно связана с социальной действительностью, будучи ее продуктом, свойством, следствием развития. При этом право отражает действительность не «зеркально», а определенным образом осознанной, желаемой. Посредством права, выступающего регулятором общественных отношений, юридические нормы складываются такими, какими должны быть, по мнению законодателя. Таким образом, нормы права, предписывая определенные варианты поведения, в то же время являются отражением действительности, т.е. фиксируют не только должное, но и сущее. Вообще, категория возможности может быть понята как момент действительности. «Норма права, – пишет В.Н. Кудрявцев, – выступает как характеристика не только того, что должно быть, но и того, что уже есть, т.е. не только «должного» но и «сущего». Норма, следовательно, не только отражает желаемое или предписываемое, но и прежде всего реализуемое в действительности».Сущее и должное в норме права предполагают друг друга. Сущее порождает должное, а должное в результате правоприменительной практики превращается в сущее. Связь должного и сущего есть в логическом смысле взаимодействие возможности и действительности. Должное, имеющее опору в сущности, есть реально возможное. Оно в результате практической деятельности людей превращается в действительность. Бывает и наоборот, когда императив неисполним, и в этом случае он уже выходит за сферу права. Право не только требует, обязывает, наказывает за «непослушание», но и предоставляет личности широкие возможности (в виде прав и свобод) для ее (личности) самореализации. Неслучайно в юридической литературе сложился взгляд на право как меру свободы. Норма права ставит в определенные рамки свободу, т.е. социально обеспеченную возможность поступать в соответствии со своими потребностями и интересами. Она является предпосылкой максимально полного раскрытия всех потенций индивида. Любая норма носит предоставительно-обязывающий характер. Это означает, что норма – двустороннее

правило поведения, которое не только предоставляет одним субъектам права, но и возлагает на других субъектов обязанности. Иными словами, правовые возможности, заложенные в юридических нормах, нельзя реализовать без соответствующих обязанностей других лиц. Теперь нам хотелось бы проследить процесс превращения правовой возможности в действительность,который осуществляется посредством реализации права. Реализация права – специфическая форма его бытия, в которой проявляются социальное назначение, ценность и регулятивные возможности различных нормативных предписаний. Под реализацией права принято понимать претворение, воплощение правовых норм в жизнь путем правомерного поведения субъектов общественных отношений (государственных органов, должностных лиц, организаций и граждан). С точки зрения механизма правового регулирования общественных отношений, любая юридическая норма применительно к поведению субъекта есть лишь возможность, осуществление которой трансформирует норму в реальное поведение, в действительность. Процесс превращения правовых возможностей в действительность происходит в рамках предмета правового регулирования и связан с образованием новых форм правовой реальности: правоотношений, законности, правопорядка и т.д. Р.О. Халфина полагает, что процесс превращения возможности в действительность при трансформации нормы права в правоотношение проходит два этапа. Сама норма создает лишь абстрактную возможность определенного поведения, но для ее реализации в правоотношении необходимы конкретные возможности его участников, а также выражение их воли, направленной на реализацию отношений, предусмотренных в норме. Здесь совершается первый этап перехода возможности в действительность. Абстрактная возможность, установленная нормой, превращается в конкретные права и обязанности участников правоотношения, в их правовую связь, модель поведения. Тем не менее, они являются еще выражением должного и как таковые создают лишь возможность поведения. Действительностью оно (поведение) станет лишь на втором этапе, когда будет соотнесено с конкретными действиями субъектов. Здесь происходит новый процесс перехода возможности в действительность, реального осуществления прав и обязанностей. Реализация права представляет собой процесс превращения возможности в действительность. Л.С. Явич считал, что «... между юридическими нормами и юридическими отношениями, в которых используются права и выполняются обязанности, между возможностью и действительностью лежит именно право, одна сторона которого (общие нормы права) остается возможным (должным) поведением, а другая (наличные права) оказывается действительностью этого поведения. Реализация права связана всегда только с правомерным поведением людей, т.е. таким, которое соответствует правовым предписаниям. Правомерное поведение – это тот фактор, с помощью которого «государственная воля, преломляясь через волю отдельных лиц, превращается из возможности в действительность». В одном случае это активные положительные действия (использование субъективного права или исполнение обязанности); в другом – это воздержание от совершения противоправных действий. Следовательно, правомерное поведение субъектов общественных отношений реализует норму права, неправомерное – нарушает. К сожалению, не все нормы права и не во всех случаях практически реализуются, переходят из возможности в действительность. У нас есть «неработающие» нормы права (или, как иногда говорят, «мертворожденные»). Правовая норма, как правило, содержит не одну, а несколько возможностей. Субъект может: а) выполнить требование нормы; б) выполнить частично; б) не выполнить вообще; в) нарушить. Какая из этих возможностей станет действительностью – зависит от конкретных условий, намерений субъекта, уровня его правосознания и культуры, преследуемых целей. В зависимости от характера реализуемого правомерного поведения традиционно выделяют следующие формы:

а) соблюдение как воздержание от совершения запрещенных правом действий, когда необходимо лишь сообразовывать свои поступки с требованиями запрещающих норм права. Особенностью данной формы является то, что она охватывает всех без исключения субъектов права – индивидуальных и коллективных (от рядового гражданина до Президента, от муниципального образования до парламента). Именно поэтому соблюдение называют всеобщей, или универсальной формой реализации норм права и заложенных в них возможностей, а также долженствований;

б) исполнение как активное претворение в жизнь возложенных на кого-либо обязанностей, прямо предусмотренных нормой права. Эта форма касается главным образом должностных лиц;

в) использование представляет собой осуществление гражданами предоставленных им прав и свобод, заключенных в них юридических возможностей, правомочий, удовлетворение потребностей, интересов. При данной форме реализации права категория возможности проявляется в наибольшей степени;

г) применение как организующая деятельность компетентных органов по реализации норм права в конкретном случае и вынесении индивидуально-правовых актов.

Три формы реализации права (соблюдение, исполнение, использование), в ходе которых возможности, заложенные в нормах права, претворяются в действительность, принято называть формами непосредственной реализации права. В таких формах реализуются многие нормы права, но не все. Есть немало случаев, когда соблюдение, исполнение и использование оказываются недостаточными для обеспечения полной реализации юридических норм (а следовательно, и заложенных в них возможностей) и требуется вмешательство в этот процесс компетентных органов, наделенных властными полномочиями (например, оформление пенсий, зачисление в вуз и т.д.). В юридической литературе такая форма, сопряженная с индивидуально-правовым регулированием, получила наименование применение права. Как было отмечено выше, наиболее наглядно воплощение возможностей, заключенных в нормах права, в действительность проявляется при использовании права. Использование – это активные действия субъектов по осуществлению возможностей, которыми он наделен законом. При использовании регулятивное воздействие права основано на началах автономии личности, свободы ее волевого усмотрения и учете индивидуальных интересов. В правовой сфере существуют различные возможности: возможность определенного поведения субъекта, возможность требовать от других совершения определенных действий, возможность пользоваться тем или иным благом, возможность удовлетворить личный интерес, возможность обратиться в суд за защитой своего нарушенного права, возможность стать собсвенником и т.д. И далеко не всегда граждане используют эти возможности: в одних случаях по объективным причинам, в других – по собственной воле … Такова специфика правового поля, сплошь «усеянного» потенциальными возможностями. Сама модель поведения, содержащаяся в норме, может быть строго определенной (конкретной) либо предоставлять участникам отношений возможность принимать в известных пределах самостоятельное решение. В качестве примера можно привести диспозитивные нормы, предоставляющие сторонам возможность урегулировать отношения иначе, чем предусмотрено нормой. То, насколько активно субъекты используют предоставленные им возможности, зависит от множества факторов. Прежде всего от готовности к реализации правовых предписаний, которая связана со степенью заинтересованности людей в осуществлении тех или иных норм. Интересы – форма связи между людьми, стимулятор их деятельности. При этом интересы находятся в тесной взаимосвязи с потребностями, которые в правовой науке рассматриваются как основа действия, побудительный мотив поведения людей. «Никто не может сделать что-нибудь, не делая этого вместе с тем ради какой-либо из своих потребностей». Следовательно, само право должно максимально приближаться к интересам субъектов. Юридические цели недопустимо устанавливать без учета реальных потребностей участников общественных отношений. В противном случае законы будут оторваны от жизни, заведомо не соответствовать объективным стремлениям людей, а значит, не будут приведены в действие. Здесь должны проявляться высокая правовая культура и профессионализм законодателя, его способность к правильному пониманию объективных тенденций развития общественных отношений и соответственно – к постановке адекватных правовых ориентиров.Следует отметить, что важная роль в повышении социально-активного поведения граждан по реализации предоставленных прав (возможностей) отводится стимулирующей политике государства . Правовые стимулы выступают особыми факторами, побуждающими индивидуумов к деятельности, активизирующими их возможности и создающими наиболее благоприятные условия для удовлетворения интересов. К ним относятся различные правовые поощрения, льготы, привилегии, субъективные права, законные интересы. Одним из ведущих позитивно-стимулирующих элементов механизма правового регулирования являются поощрительные нормы – предписания о предоставлении соответствующими государственными органами поощрения в случае добросовестного выполнения субъектами обязанностей либо достижения результатов, превосходящих обычные требования. Поощрительные нормы сужают сферу использования принудительного юридического инструментария и расширяют объем возможностей для развития правовой активности. Их реализация зависит исключительно от свободного решения индивида. Н.И. Матузов отмечает, что к сожалению, сегодня возможности, заложенные в правовых нормах, оказываются для одних слоев населения реальными, для других – формальными. Так, права человека в современной России стали далеко не «равными» в смысле возможностей их использования для различных социальных слоев и групп населения (например, для правящих элит, олигархических кругов, чиновников, рядовых граждан). Причем в настоящее время процесс социального расслоения населения не снижается, а нарастает: богатые становятся еще богаче, а бедные –беднее. Автор приводит известную юридическую шутку, когда гражданин спрашивает чиновника: «Я имею право? – Имеете. – Значит, я могу? – Нет, не можете». Многие законы, особенно в социальной сфере, представляют собой набор благих пожеланий и не содержат четкого описания механизмов реализации декларируемых возможностей, не предусматривают мер контроля и ответственности органов исполнительной власти за неисполнение своих обязанностей. Этим грешит и Конституция РФ, в которой мелькают общие, абстрактные фразы типа «каждый может», «каждый вправе», «каждому гарантировано», «все свободны», «все равны», «никому не позволено» и т.д. В ряде случаев субъекты правотворческой деятельности умышленно формулируют многие важные нормы в качестве заведомо недействующих еще на этапе проектов нормативных актов, в силу чего они не могут быть реализованы в действительности. Чаще всего это является следствием лоббизма, сущность которого заключается в давлении и финансировании (нередко взятки) со стороны финансово-промышленных групп, а также криминальных структур конкретным представителям органов государственной власти, отстаивающим интересы указанных структур путем принятия определенных нормативных актов либо «торможения ненужных». Кроме того, нормы права могут либо отставать от реальных потребностей общества, либо опережать их, содержать незрелую правовую возможность. И.Л. Бачило по этому поводу пишет, что, с одной стороны, принятие нужных актов происходит с опозданием, а с другой стороны, «в право проникли методы соревнования и конкуренции “кто раньше”, что влечет принятие преждевременных, “сырых”, недоработанных нормативных актов» [17]. А это значит, что заложенные в этих актах возможности так и останутся на бумаге. При этом учет законодателем существующих реалий, общественных потребностей не является единственной гарантией того, что правовые возможности будут беспрепятственно реализованы в действительности. При создании (формулировании) юридических норм необходимо соблюдать правила юридической техники, правильно выбирать методы и средства правового опосредования общественных отношений. Проведенный нами анализ взаимосвязи возможности и действительности в нормах права, их сочетания, взаимодействия, дифференциации имеют, на наш взгляд, важное не только теоретическое, но и практическое значение, в частности, для совершенствования (оптимизации) существующих сегодня в Российской Федерации механизмов правотворчества и правореализации, развития юридической системы в целом.

Алексеев

Главным признаком, определяющим место того или иного акта в иерархической структуре, является его юридическая сила, которая представляет собой сопоставительное свойство [11], выражает степень подчиненности данного нормативного акта актам вышестоящих органов, осуществление принципа верховенства конституции, других законов [12].

Виды нормативных актов – это их подразделение в соответствии с объективно существующей иерархической структурой. Следовательно, исходным критерием для отнесения нормативного акта к тому или иному виду служит его юридическая сила. Однако последняя проявляется по-разному в связи с теми или .иными сторонами функционирования нормативных актов. Отсюда различия в основаниях их деления на виды.

Поэтому юридическая сила акта обычно соответствует месту издавшего его органа в системе государственных органов. А высшей юридической силой обладает в большинстве государств писаная конституция. В то же время в традиционных правовых системах источник права высшей юридической силы имеет, как правило, надгосударственный характер (например, священная книга ислама — Коран в мусульманском праве).

Отсюда юридическая сила нормативного акта определяется местом в системе органов государства того органа, от имени которого он издан. В свою очередь, в иерархии нормативно-правовых актов отражается структура государства. В федеративных государствах в ней преломляется федеративная форма государственного устройства.

В принципе юридическая сила разъяснения зависит от положения субъекта толкования в системе государственных органов и от формы того акта, в который облекается данное разъяснение.

Вопрос № 18

Проблема статуса нетипичных нормативных образований в праве. Правовые принципы и правовые нормы - проблема соотношений и взаимодействия. Общие принципы права. Нормы декларации и нормы дефиниции

Нетипичные (или специализированные) нормы права называются так потому, что они не являются правилами поведения субъектов права в кон­кретной ситуации, а содержат определенные положения, обеспечивающие действие типичных норм права. Их иногда именуют даже не нормами пра­ва, а исходными, отправными, учредительными предписаниями. Как свиде­тельствует юридическая практика, современное правовое регулирование становится эффективным именно благодаря сочетанию в нормативном материале как типичных, так и нетипичных норм права. Среди специализи­рованных норм права обычно выделяют общезакрепительные, декларатив­ные (целеустановительные) и дефинитивные нормы[12].

Общезакрепительные нормы права в обобщенном виде закрепляют опре­деленные состояния общественных отношений, к примеру, основы соци­ального, экономического, политического строя.

Декларативные нормы права провозглашают принципы построения и функционирования государственно-правовой дей­ствительности, задачи, стоящие перед юридическими учреждениями в той или иной сфере деятельности.

Различие между общезакрепительными и декларативными нормами права иногда довольно условно, поскольку закрепление определенного состояния общественных отношений вполне может служить и правовым принципом, например в ст. 10 Конституции РФ указано: «Государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную».

Дефинитивные нормы права законодательно закрепляют определенные юридические понятия.

При изучении истории законодательства можно увидеть, что сначала появились типичные нормы права. Первые памятники права почти не знали общезакрепительных, декларативных и дефинитивных норм, которые появляются с развитием законодательной техники, с одной стороны, и с необходимостью юридического оформления буржуазных правовых принципов (равенство, право на собственность и др.) – с другой.

Становление гражданского общества предопределило укрупненное деление всех правовых норм на нормычастного и нормыпубличногоправа. Такое деление, обозначившееся еще в римском праве, более всего связано с различием норм, выражающих интересы отдельных лиц и их объединений (сфера отношений гражданского общества), и норм, регулирующих деятельность государства, его органов и долж­ностных лиц (сфера отношений власти, управления, правосудия). В тоталитарных государствах, где огосударствлена большая часть об­щественных отношений, значительная часть частного права поглоще­на публичным. Развитие отношений гражданского общества, основан­ного на правах и свободах личности, ее автономии, инициативе и пред­приимчивости, закономерно ведет к повышению значения норм и от­раслей права, регулирующих имущественные, договорные, кредитные и иные отношения, а также охраняющих их норм гражданского про­цесса. С развитием товарооборота неизбежно создание новых отраслей и норм права (нормы коммерческого, вексельного, банковского, стра­хового, акционерного и т.п. отраслей права).

Различия между гражданским обществом и государством предопре­деляют ряд существенных отличий у правовых норм, регулирующих их существование и деятельность. Государственные органы и должности создаются правом, существуют и действуют строго на основе и в рамках правовых норм, определяющих их разновидности (например, город­ской суд, областная прокуратура, главный бухгалтер, судебный при­став, налоговый инспектор, ректор университета). Они наделены ком­петенцией, устанавливающей относительно узкие параметры их дея­тельности, предопределенные целью, для которой эти должности и учреждения созданы. Существование членов гражданского общества правом не обусловлено; граждане имеют правоспособность, дающую им широкую возможность совершать любые сделки, кроме запрещен­ных. Если гражданам разрешено все, что не запрещено, то должност­ным лицам разрешено лишь то, что предписано приказом или вытекает из компетенции. Права граждан — гарантированные возможности пользоваться каким-либо благом, которые они реализуют или не реализуют по своему усмотрению. Должностные лица и государственные органы наделены правомочиями (правообязанностями), которыми они обязаны пользоваться для достижения поставленной перед ними цели. Свобода граждан совершать поступки и принимать решения, имеющие юридическое значение, ограничена запретами совершать противоправные действия. «Свобода усмотрения», т.е. дискреционные полномочия должностных лиц при принятии юридических решений, ограничена критериями, установленными законом, а также целью, ради которой учреждена соответствующая должность. Отношения между гражданами строятся на основе равенства, автономии, коорди­нации и определяются их соглашениями, договорами. Нормы права определяют отношения субординации субъектов публичного права.

К частному праву относятся нормы гражданского, семейного, тру­дового и других отраслей права, связанных с развитием гражданского общества. Публичное право включает государственное, администра­тивное, финансовое, уголовно-процессуальное, гражданско-процессуальное и другие отрасли права, регулирующие деятельность государ­ственных органов и должностных лиц. К публичному праву относится большинство норм уголовного права.

По объему регулирования общественных отношений выделяют: общие нормы права, которые регулируют определенный род общественных отношений, и специальные нормы права, которые регулируют соответствующий вид общественных отношений, т.е. более узкий их круг по сравнению с общими нормами права. Специальные нормы конкретизируют, детализируют общие в отношении различных условий их реализации. Следует отметить правило: специальная норма отменяет в части своего действия общую норму.

В рамках специальных норм права, а иногда и в качестве самостоятельного вида в данной классификации указывают также на исключительные (чрезвычайные) нормы права. Последние устанавливают изъятия из общих (или из общих и специальных) норм. Здесь направление правового регулирования противоположно направлению, обозначенному в общих и специальных нормах. При их изложении используются, как правило, выражения «в исключительных случаях», «в виде исключения» и т.п. при уяснении специфики исключительных норм права важен, прежде всего, момент осознания исключительности, нестандартности, иногда даже чрезвычайности ситуации, в которой оказываются субъекты права.

Направления правового регулирования общественных отношений общими и специальными нормами совпадают.

ОБЩИЕ ПРИНЦИПЫ ПРАВА — общеобязательные исходные нормативно-юридические положения, отличающиеся универсальностью, общей значимостью, высшей императивностью и нормативностью, определяющие содержание правового регулирования и выступающие критерием правомерности поведения и деятельности участников регулируемых правом отношений. Принципы права по своей сущности являются обобщенным отображением объективных закономерностей развития общества. Присущие принципам права свойства универсального и абстрактного освоения социальной действительности обусловливают их особенность в структуре правовой системы механизме правового регулирования, правосознании и т.д. Принципы права являются синтезирующими положениями, объединяющими связями, идеологической основой происхождения, образования, становления и функционирования правовых явлений. Они определяют нормотворческую и правоприменительную деятельность, координируют функционирование механизма правового регулирования, являются критериями оценки правомерности (правовой природы) решений органов государства и действий граждан, формируют правовое мышление и правовую культуру, цементируют систему права. Принципы права возникают при наличии соответствующих объективных условий, имеют исторический характер или отображают результаты рационального, научного осмысления закономерностей развития объективной действительности. Формы существования принципов права разнообразны: в виде исходных положений правовых теорий и концепций, как общие правовые ориентиры поведения субъектов права, содержания правовых норм или их групп (институтов, субинститутов, подотраслей и отраслей права, отраслей законодательства), требования правового регулирования, правовых аксиом, презумпций, правовых ценностей и т.д. В формально-юридическом значении принципы права находят отражение в нормах права, благодаря их формулированию в статьях нормативных правовых актов или детализации в группе норм права и отображения в соответствующих статьях нормативных правовых актов (законодательстве).

Назначение принципов права заключается в том, что они обеспечивают единообразное формулирование норм права, а также их влияние на общественные отношения в форме правового регулирования и иных форм правового воздействия (информационного, ценностно-мотивационного, психологического, системо-образующего и т.д.). Действие принципов права не ограничивается только через правовую систему или механизм правового регулирования, оно, кроме того, непосредственно воздействуют на возникновение и стабильное существование конкретных правоотношений, естественных прав человека. В развитых правовых системах принципы права чаще всего выполняют роль переходного звена от общественных отношений к системе права и правового регулирования.

Все принципы права в зависимости от особенностей и сферы действия подразделяются на общеправовые, межотраслевые и отраслевые. Общеправовые, или общие (основные) выступают источниками права, они присущи всем отраслям права, отображают природу, качественное своеобразие права в целом. К ним относят: принцип гуманизма — доминирование в формулировании и функционировании правовой системы неотъемлемых естественных прав и свобод человека, признание человека, его прав и свобод высшей ценностью общества; принцип равенства граждан перед законом, согласно которому все граждане независимо от национальности, пола, расы, религиозной и иной принадлежности, должностного положения имеют равные общегражданские права и обязанности, несут равную ответственность перед законом; принцип демократизма, означающий, что право, законодательство адекватно отображает волю и интересы народа (общую, или согласованную волю и интересы); принцип законности (правозаконности) — осуществление всех форм государственной деятельности, функционирование гражданского общества на основе и в соответствии с требованиями права, естественными правами и свободами; принцип справедливости, конкретизирующий требования справедливости применительно к правовым формам деятельности государства, его органов и должностных лиц (правотворчеству, применению права, правоохранительной деятельности и правосудию), правовым действиям граждан и их объединений и выраженный в равном юридическом масштабе поведения и в строгой соразмерности юридической ответственности допущенному правонарушению.

Общеправовые, или общие, принципы права являются разновидностью источников права. В качестве источников права общие принципы применяются практически во всех правовых системах, хотя далеко не в одинаковой мере. Законодательство, сформировавшаяся практика (правовые традиции) стран как общего, так и континентального права допускают в процессе правоприменительной деятельности (в правосудии в особенности) при отсутствии в законе конкретного юридического предписания, а также правового обычая или прецедента ссылаться на общеправовые принципы: справедливости, доброй совести, общих начал права и т.п. Для мусульманских правовых систем характерно разрешение судами дел при наличии пробела в законодательстве в соответствии с принципами шариата, которые как раз-то и признаются основными источниками права. В законодательстве ряда стран (к примеру, в Гражданском кодексе Испании) содержится прямое указание об отнесении общих принципов к источникам права.

В качестве универсального источника общие принципы права применяются в международном праве. Статья 38 Статута Международного Суда гласит, что к числу применяемых судом источников относятся: «общие принципы права, признанные цивилизованными нациями». Основные (общие) принципы международного права сформулированы в Уставе ООН и более пространно — в Декларации о принципах международного права 1970 г. К их числу отнесены: неприменение силы или угрозы силой: мирного разрешения международных споров; невмешательства в дела, входящие во внутреннюю компетенцию государств; обязанность государств сотрудничать друг с другом; равноправия и самоопределения народов; суверенного равенства государств; добросовестного выполнения сторонами международных правоотношений взятых на себя обязательств. Очевидно, что все эти принципы применимы к участникам правового общения на внутригосударственном уровне.

В сравнении с конкретными нормами права (правовыми предписаниями) действиепринципов права имеет существенные особенности. Принципы права могут быть: а) легализованы, т.е. закреплены в законе; б) выведены из содержания и смысла законодательства (правовые аксиомы, презумпции права и др.); в) сформулированы юридической практикой, например: «выслушаем и другую сторону», «res judicta» (решенный окончательно судом вопрос не подлежит рассмотрению вновь тем же судом или судом параллельной юрисдикции), «никто не может передать другому больше прав, чем он сам имеет», «бремя доказательства возлагается на сторону, предъявившую иск»; принципы незлоупотребления правом и др. Все принципы права независимо от объема их нормативности оказывают специально-юридическое, т.е. регулятивное воздействие на поведение людей. Однако в отличие от конкретных предписаний они действуют двояко — опосредованно (через конкретные предписания, присутствуя в них «незримо») и непосредственно, т.е. выступают ориентирами поведения конкретных участников правоотношений. Тем самым как уникальные средства организации правовой жизни общества принципы права распространяют свое влияние на все области правового, охватывают своим содержанием как акты саморегуляции, так и те действия, которые непосредственно регламентированы юридическими предписаниями. Наложение правовых принципов на практические действия позволяет при отсутствии конкретных предписаний закона, норм обычного или прецедентного права определять их соотносимость с природой права, указывать на их правомерный или противоправный характер.

Нормы-декларации закрепляют правовые принципы, цели, задачи.

Нормы-дефиниции содержат формулировки законодательных определений, правовых понятий.