Глава 3. Иные теории происхождения права

§1. Психологическая теория происхождения права

Родоначальником данной теории является Л.И Петражицкий.

Он признаёт правом конкретную психическую реальность – правовые эмоции человека. Положительным здесь является то, что теория обращает внимание на одну из важнейших сторон правовой системы – психологическую.8

Нельзя готовить и издавать законы, не изучая уровень правовой культуры и правосознания в обществе, нельзя и применять законы, не учитывая психологические особенности индивида.

Петражицкий утверждает, что основные причины возникновения права усматриваются не в окружающей экономической, социальной и иной среде, а в особенностях психики человека, в «импульсах» и эмоциях, которые играют главную роль не только в приспособлении человека к условиям жизни общества, но и в образовании права.9

Другие представители психологического направления тоже видят истоки права в психике, эмоциях людей. Это или «психологическая потребность подчинения и повиновения», или «чувство коллективного взаимодействия», или « чувство подражания».

Психологическое направление всё объясняет и выводит из психики, отрывает право от его действительных корней.

§2. Западноевропейская модель возникновения права

Историю западного права ведут не от древнейших юридических текстов, не от известных греческих и римских памятников права, а с периода, последовавшего за рецепцией римского права в Европе. Американский ученый-юрист Г. Берман, опубликовавший фундаментальный труд по истории европейского права, считает, что западная традиция права зародилась в Европе XI-XIIвв., но основы её были заложены не государствами, а католической церковью. Базовой европейской системой права выступило каноническое право – итог Папской революции XI века и утверждение политической независимости римской церкви в качестве корпоративного образования под эгидой Папства.10

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Среди теоретиков права никогда не было раньше, и в настоящее время нет, не только единства, но даже общности взглядов в отношении процесса происхождения права. При рассмотрении данного вопроса никто, как правило, не подвергает сомнению такие, например, общеизвестные исторические факты, что первыми государственно-правовыми системами в Древней Греции, Египте, Риме и других странах были рабовладельческие государство и право. Никто не оспаривает того факта, что на территории нынешней России, Польши, Германии и ряда других стран никогда не было рабства. Исторически первыми здесь возникали не рабовладельческие, а феодальные государство и право.

Не оспариваются и многие другие исторические факты, касающиеся происхождения права. Однако этого нельзя сказать обо всех тех случаях, когда речь идет о причинах, условиях, природе и характере происхождения права. Над единством или общностью мнений здесь преобладает разнобой.

В мире всегда существовало и существует множество различных теорий, объясняющих процесс возникновения и развития права. Это вполне естественно и понятно, ибо каждая из них отражает различные взгляды, живших в разное время мыслителей. Каждый из них внёс свой вклад в историю развития права. Я думаю, что все теории, не смотря на их многообразие, верны, и важны для понимания права.

Вопрос № 7

Проблема определения статуса ТГП в системе социогуманитарного познания. ТГП и философия права.

Особенности социогуманитарного познания

Долгое время анализ науки и научного познания моделировался по естественно-математическим методам познания. Его характеристики приписывались науке в целом. В последние годы возрос интерес к гуманитарному познанию. Когда речь заходит о социальном познании как одном из своеобразных видов научного познания, то следует иметь в виду два его аспекта [2, c. 52]:

– любое познание в каждой из своих форм всегда социально;

– один из видов научного познания, который имеет своим предметом социальные явления и процессы – общество в целом или его отдельные стороны: экономику, политику, духовную сферу и др.

При исследовании недопустимо сведение социальных явлений к природным и противопоставление природного и социального. Оба типа наук – ветви науки как целого, характеризующиеся единством и различием. Каждая из них, при тесной взаимосвязи, имеет свои особенности.

Специфика социального познания проявляется в следующем:

– его предмет – «мир человека», данный предмет имеет субъективное измерение. Гуманитарное познание имеет дело не с реальными вещами и их свойствами, а с отношениями людей.

Социальное познание неразрывно связано с предметными и «субъективными» ценностями. Они определяют человечески весомое и культурное значение определенных явлений действительности. Характерной чертой социального познания является его ориентация на «качественную окраску событий».

В социальном познании важную роль играет «хорошая» философия и верный метод. Это тем более важно еще и потому, что для социального познания характерны отсутствие общепризнанных парадигм.

ТГП и философия права

(Жан-Луи Бержель Общая теория права)

Общая теория права сформировалась в результате прогресса позитивных наук. Появившись в конце XIX в., она была задумана как средство, позволяющее выйти за рамки простого описания права. Отгораживаясь от теорий естественного права, общая теория права основывалась на той идее, что право может составлять "предмет позитивной науки". После второй мировой войны эта теория воспринималась (антипозитивистской реакцией) скорее как поиск ценностей, норм и идеологий неюридического характера, лежащих в основе видимой нейтральности юридических понятий, правил и теорий. Понятие общей теории права представлялось амбивалентным, если не двусмысленным, поскольку для одних она была эманацией философии права, а для других попыткой научного осмысления предмета, сравнимой с "юридической догматикой", то есть с той частью науки о праве, которая посвящена интерпретации и систематизации норм. Несмотря на то, что теория общегоправа не обрела подлинной самостоятельности, по крайней мере в странах англосаксонского мира, где термин "юриспруденция" означяет "науку о праве", она определялась как наука, цель которой сводится к изложению принципов, понятий и характерных черт, общих для различных правовых систем . Далее мы увидим, что общая теория права преследует цель постигнуть явление юридического плана путем изучения смысла у пределов его существования, фундаментальных концептов, способов его введения в действие, инструментов и метода... Одним словом, общая теория права изучает правовой порядок, взятый глобально, сквозь призму всех его "почему" и "как". Это система интеллектуального плана, методологически и организационно основанная на наблюдении и объяснении различных юридических систем и предназначенная для определения главных, стержневых осей системы права и применения права. Следуя старой формуле "ubi societas, ubi jus"*, мы заключаем, что всегда и везде общества существовали в рамках определенного юридического порядка. Конечно, он мог быть очень различным. Это зависит от типа общественной организации, эпохи, образа мышления: нет практически ничего общего между существованием первобытных людей, живших за счет охоты и рыбалки, подчинявшихся магическим ритуалам, и бытием обществ утонченных, индустриальных, обладающих продвинутыми технологиями, то есть обществ современных развитых государств. Мы имеем все основания спросить себя, существуют ли универсальные правила общественной жизни? Юридическая антропология, преследующая целью познание существа юридической проблематики, юридического мышления и юридической деятельности в условиях разных по своей форме цивилизаций, разных культурных традиций, вполне может дать ответ на этот вопрос. Впрочем, у этих обществ есть один общий элемент: обязательные для выполнения правила поведения и организация общественных отношений, поддерживаемых санкциями объективного характера. Общая теория права должна высветить постоянные элементы, неизменно встречающиеся во всех системах, и те элементы, в которых проявляются принципиальные отличия систем. И хотя эта наука может основываться только на результатах исследования небольшой части правовых систем прошлого или настоящего, она способна при помощи подобного отбора моделей помочь увидеть во всем этом разнообразии общую платформу, составленную из определенного числа констант, таких, как власть или приказ, и из общей структуры мышления. "Общий" характер общей теории права проявляется двояко: прежде всего в том, что она привязана к значению юридической нормы через анализ ее пределов и границ и через размышления о ее структуре, о приемах и методе правового мышления. Одновременно она общая в том смысле, что исследует право как систему в целом, а не просто как частную правовую систему или специальную отрасль права, несмотря на то, что при изучении права отдельного государства или конкретной темы, изложенной каким-то автором, неизбежно возникает желание опираться в выводах прежде всего на этот материал. 4. Таким образом, общая теория права четко отличается от философии права, если последнюю понимать как юридическую метафизику. Общая теория права исходит из наблюдения за правовыми системами. Опираясь на результаты исследования их постоянных элементов и структуры, она исключает основные интеллектуальные построения, концепты и приемы... В философии права больше собственно философии, чем права. Она стремится освободить право от "его технического аппарата под тем предлогом, что за счет этого ей удастся добраться до сущности права и увидеть метаюридическое значение права" и ценности, которые это право должно отстаивать, а также смысл права относительно полного видения человека и мира... Конечно, такие великие философы, как Платон, Аристотель и особенно Кант или Гегель, интересовались правом, но в большей мере их занимало не то, что есть право, а то, чем должно быть право. Общая теория права не принижает значимость философии права и часто вынуждена обращаться к основным положениям и разнообразным целям права, но в то же время философия не является ее основным предметом. В общей теории права речь идет об изучении права таким, какое оно есть, а не права, каким оно должно быть. Речь идет о том, чтобы никогда не терять из виду правовые системы, трансцендентно идентифицируя их как абсолютные ценности. Другими словами, если в общей теории права, как и в философии права, совершается попытка понять, что есть право, в чем оно распознается, каковы его цели и основания, следует понимать, что она (общая теория) делает это, в большей мере отталкиваясь от права и с целью овладения правилами его применения. Тогда как философия права проявляет себя часто как философия о праве, отталкиваясь от философии с целью сублимации юридического в метафизическом. Кроме того, следует отличать общую теорию права от юридической эпистемологии, представляющей собой критическое исследование принципов, постулатов, методов и результатов процесса познания права. Эпистемология обращается только к исследованию способов познания права и предназначена для направления юридической мысли, обособляясь от реальности жизни и от понятных для всех потребностей с целью рассмотрения исключительно чистых понятий, их внутреннего упорядочения отдельно от тех конкретных интересов, которые они представляют, и с целью получения юридических построений за счет исключительно интеллектуальных усилий. Эпистемология, таким образом, тоже ориентирована преимущественно на то, каким должно быть право, а не на то, какое оно есть. Общая теория права более близка к феноменологии права, то есть к научной методике, суть которой заключается в том, чтобы "обращаться к самим вещам", наблюдать вещи в их конкретной реальности, без заранее выстроенной идеи.

Вопрос № 8

Проблема определения статуса ТГП в системе социогуманитарного познания. ТГП и социология права. ТГП и дисциплины политологического цикла.

Особенности социогуманитарного познания

Долгое время анализ науки и научного познания моделировался по естественно-математическим методам познания. Его характеристики приписывались науке в целом. В последние годы возрос интерес к гуманитарному познанию. Когда речь заходит о социальном познании как одном из своеобразных видов научного познания, то следует иметь в виду два его аспекта [2, c. 52]:

– любое познание в каждой из своих форм всегда социально;

– один из видов научного познания, который имеет своим предметом социальные явления и процессы – общество в целом или его отдельные стороны: экономику, политику, духовную сферу и др.

При исследовании недопустимо сведение социальных явлений к природным и противопоставление природного и социального. Оба типа наук – ветви науки как целого, характеризующиеся единством и различием. Каждая из них, при тесной взаимосвязи, имеет свои особенности.

Специфика социального познания проявляется в следующем:

– его предмет – «мир человека», данный предмет имеет субъективное измерение. Гуманитарное познание имеет дело не с реальными вещами и их свойствами, а с отношениями людей.

Социальное познание неразрывно связано с предметными и «субъективными» ценностями. Они определяют человечески весомое и культурное значение определенных явлений действительности. Характерной чертой социального познания является его ориентация на «качественную окраску событий».

В социальном познании важную роль играет «хорошая» философия и верный метод. Это тем более важно еще и потому, что для социального познания характерны отсутствие общепризнанных парадигм.

О социологии права, ее предмете и методах исследования. По представлениям Е. Эрлиха, «социология права есть теоретическая наука о праве». Но это отнюдь не теория права отдельного политически организованного общества, где действует определенная система юридических норм. Социология права представляет собой реализацию осознанной и частично воплощенной Дж. Остином в своих работах идеи общего учения о праве, созданного применительно к нуждам всякого политически организованного социального организма, который упорядочивается с помощью правовых средств.

По мнению Е. Эрлиха, для того чтобы быть таким учением, социология права должна давать полную характеристику функционирования системы юридических норм в коллективах людей. Однако для решения указанной задачи этой науке нужно изучать не только само право, но и все связанные с ним социальные явления. И социология права «выполняет свою функцию теории ... права ... плохо, если только» познает предписания правовых норм и не выявляет «действительную жизнь» тех, кому они адресованы, «реальные правила» их поведения, составляющие «фундамент правового порядка человеческого общества, ... совершенно независимо от решения вопроса, нашли ли уже» отмеченные правила «выражение в постановлении суда либо в статуте или найдут ли когда-либо подобное выражение»; если социология права не изучает «социальные силы, которые ведут к созданию права», юридические факты, правовые отношения, иные юридические феномены; не сообщает, реализуются ли провозглашенные правотворческими органами юридические нормы на практике; не устанавливает, насколько эффективны такие правила. В частности, социолога права должно интересовать, «какие формы браков и семей существуют» в познаваемой им стране, «какие виды контрактов заключаются» и в чем состоит их содержание, каковы основные черты составляемых завещаний, соответствует ли все это юридическим нормам, закрепленным в правовых нормативных актах и других источниках права. Кроме того, ему следует выяснять, действуют ли здесь юрисдикционные органы согласно официально имеющим силу юридическим правилам или нет, а также в какой мере их решения исполняются.

Объясняя приведенную трактовку предмета исследования социологии права, Е. Эрлих писал: «К. Савиньи был прав, когда говорил, что право - а под правом он подразумевал прежде всего правовые нормы - может быть понято только из его исторической связи. Но эта историческая связь лежит не в седом прошлом, а в настоящем, откуда юридические правила вырастают». Не случайно «невозможно учить семейному праву без описания семьи, объяснять вещное право без установления того, какие виды прав на вещи имеются в жизни, излагать договорное право без формулирования содержания контрактов, заключаемых людьми». Вот почему задача социологии права по уяснению юридических правил политически организованного общества не может быть решена без анализа сфер функционирования этого социального организма, в которых существуют правовые нормы. В частности, в рамках социологии права надлежит исследовать присущие обществу систему политических учреждений во всех проявлениях ее деятельности, формы семьи, отношения собственности, организацию промышленности, сельского хозяйства и торговли, чтобы понять юридические правила, регулирующие перечисленные области человеческого бытия.

Более того, с точки зрения Е. Эрлиха, «если имеется объединяющая феномены правовой жизни закономерность, раскрыть и описать которую является функцией социологии» права, то она состоит в «обусловленности правовой жизни социальным и экономическим устройством» общества, где действует право. Так что «среди народов по сути идентичной цивилизации и ... стадии экономического развития» эта жизнь демонстрирует «формы, которые, в дополнение к некоторым различиям, проявляют ряд общих характерных черт». И «если существует правовое развитие, происходящее в соответствии с определенными законами, то оно может быть понято ... лишь в связи со всем социальным и экономическим развитием. Поэтому социология права» должна «черпать свои материалы ... из социальной и экономической» жизни, по крайней мере, не в меньшем объеме, чем из правовых норм. В соответствии со взглядами Е. Эрлиха, социология права и впредь должна пополнять собственное содержание сведениями, обнаруживаемыми правовой историей и этнологией. Причем, полагал он, установление того, как в минувшие эпохи «правовые нормы и... институты вырастали из жизни народа, из социального и экономического устройства» политически организованного общества «как целого», поможет социологии права лучше узнать правовые системы, которые еще функционируют. Ведь «в пределах каждой части существующей реальности полностью сохраняется ее прошлое. И оно ясно выделяется глазом, способным к исследованию». Отсюда вытекает, что путь социологии права «к пониманию глубочайшей природы ... состояния права настоящего времени ... лежит через» применение этой наукой «исторических и этнологических методов» познания своего предмета.

Однако для решения ранее отмеченной задачи социологии права такие способы исследования должны быть дополнены другими, а именно анализом действующих юридических норм во всех их официально признанных источниках, опросами людей, предполагающими последующее изучение полученных ответов; юридическими экспериментами, в частности, путем организации «фиктивных» судебных процессов, и т.п. Например, ученым, занимающимся социологией права, следует внимательно изучать многообразные документы, созданные субъектами права в ходе реализации юридических правил. Речь идет об отдельных брачных контрактах, уставах общественных объединений, завещаниях, договорах купли-продажи, займа, аренды и иных видов, о постановлениях по отдельным делам судебных и арбитражных учреждений. Все это Е. Эрлих именовал «правовыми документами» и отмечал, что социологии права, исходя из нужд «законодательной политики», надлежит устанавливать в их содержании типичные и нетипичные черты, а также выявлять причины отличий подобных деловых бумаг одного типа друг от друга.

Согласно воззрениям Е. Эрлиха, сами многочисленные типы правовых документов способны быть источниками информации о сторонах человеческой жизни, которые они отражают. И нельзя делать теоретических обобщений о всей системе упорядоченных правом отношений людей в политически организованном обществе, изучив только правовые документы, характеризующие небольшую часть указанных социальных связей. В частности, утверждал Е. Эрлих, подобным образом поступать недопустимо, если из массы правовых документов исследованы лишь постановления юрисдикционных органов. Буквально он писал по этому поводу следующее. «Судебные решения не дают совершенной картины правовой жизни», ибо «правовое отношение, которое оспаривается в суде, показывает искаженные черты, не свойственные данному отношению, когда оно находится в покое». К тому же «только крошечный кусочек опосредованного правом реального человеческого существования проходит перед судами и другими трибуналами», поскольку «многое исключается из судебного процесса либо из принципа, либо фактически». Это и неудивительно. «Тот, кто вовлечен в практические дела жизни, стремится мирно общаться с людьми» и «не является заинтересованным в ведении судебного процесса, даже если ему обеспечена победа».

Пo представлениям Е. Эрлиха, об очень многих упорядочиваемых правом социальных отношениях политически организованного общества ничего нельзя узнать из правовых документов. Так обстоят дела потому, что указанные отношения, например, «устные юридические сделки», существуют без документального оформления. Кроме того, правовые документы зачастую не позволяют верно представить человеческое общение, в ходе которого они создаются, ибо являют собой «жалкий компромисс между тем, что традиционно» в жизни людей, «и требованиями ... права». Вот почему, по учению Е. Эрлиха, социология права нуждается еще в одном методе исследования своего предмета, а именно в прямом наблюдении изучаемой ею действительности, позволяющем максимально точно представить картину реального функционирования права в политически организованном обществе.

Характеризуя подобное наблюдение, Е. Эрлих отмечал: «Наблюдать можно только конкретное. То, что анатом помещает под микроскоп - это не абстрактная человеческая ткань, а определенная частица плоти конкретного человека. Физиолог также изучает не функции печени млекопитающих абстрактно, а функции конкретной печени известного ему млекопитающего. Только после завершения наблюдения конкретного физиолог выясняет, распространена ли установленная им особенность повсеместно, делая это с помощью ряда конкретных наблюдений ... То же самое может быть сказано об исследователе права. Он должен сначала заниматься конкретными ... правовыми отношениями, контрактами, уставами юридических лиц, ... завещаниями» и только после завершения такой познавательной деятельности предпринимать теоретические обобщения полученной информации, опять же проверяя их результатами конкретных наблюдений изучаемой действительности.

Е. Эрлих не считал, что перечисленные методы исследования «исчерпывают методологию социологии права», ибо прежде всего «новые научные цели всегда будут делать необходимыми» в социологии права «ранее неизвестные научные методы». Кроме того, полагал он, есть и еще одно обстоятельство, в силу которого методологию социологии права ожидает обогащение по мере грядущего развития этой науки. А именно «выполнение научной работы» неизменно требует от занятого ею исследователя «определенной восприимчивости ума, воображения и способности придать форму своему материалу». Причем «ум, который думает и работает независимо, всегда будет искать новых методов ..., соответствующих его индивидуальности... По этой причине каждый независимый» ученый «должен создавать ... собственный метод ... Тот, кто применяет метод другого ..., вероятно, может быть великим учеником», продолжающим дело учителя, но никогда не станет «мастером, ... начинающим новую работу». Отсюда и следует, что применительно к социологии права «метод так же бесконечен, как сама наука», разумеется, если найдутся люди, способные верно формулировать и успешно достигать в рамках социологии права научные цели по исследованию функционирования юридических норм в политически организованном обществе.

Взаимосвязь ТГП с политологией

Наряду с философией теория государства и права имеет тесные связи и с политологией. Политология – это наука, занимающаяся изучением всего многообразия политологического мира, именуемого политикой. В поле зрения исследователей-политологов находятся общие законы развития политических явлений, институтов и учреждений, вопросы политической власти, политической системы, политической идеологии, политического режима, политических отношений и др.[3]

Используя политологические данные, теория государства, и права рассматривает государственно-правовые явления с точки зрения не только их внутреннего строения, формы, сущности и содержания, но и их места и роли в системе других политических по своему характеру явлений, институтов и учреждений. Это дает возможность исследовать не только их самих, но и в контексте их связей с окружающей политической средой. В результате такого подхода, например, к исследованию государства или его отдельных органов появляется возможность видения государства и его аппарата и «изнутри», и «извне» – со стороны его связей с политической системой общества или же с ее отдельными элементами, такими, как политические партии, общественно-политические организации, союзы и пр. Между теорией государства и права и политологией существуют прямые и обратные связи. Это означает, что не только политология оказывает влияние своими знаниями на развитие теории государства и права, но и наоборот. Так, в частности, в процессе проведения политологических исследований и изучения курса политологии широко используются наряду с собственно политологическим материалом также положения и выводы, сделанные специалистами в области теории государства и права. Это касается, например, вопросов понятия государства и государственного механизма, проблем определения политической власти, соотношения политического и государственного режимов, форм и функций государства, соотношения государства, политических партий и регулирующих их деятельность норм права.

Вопрос № 10

Проблемы типологии правопонимания. Основные критерии и варианты типологизации правопонимания.