§ 7. Задаток
Понятие и функции задатка. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон (задаткодателем) в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне (задаткополучателю), в доказательство заключения договора и в обеспечение исполнения обязательств по этому договору (п. 1 ст. 380 ГК).
Задаток выполняет три основные функции: доказательственную, платежную и обеспечительную.
1. Доказательственная функция задатка состоит в том, что его выдача свидетельствует о заключении договора, порождающего обеспечиваемые задатком обязательства. Из п. 1 ст. 380 ГК следует, что задаток выдается при заключении этого договора*(1311), который может носить не только консенсуальный, но и реальный характер. Закон не требует, чтобы задаток являлся единственным доказательством заключения указанного договора. Поэтому обеспеченные задатком обязательства могут быть основаны на договоре, заключенном как в устной, так и в письменной форме.
2. Платежная функция задатка выражается в том, что его выдача считается исполнением задаткодателем денежного обязательства (например, выдача задатка нанимателем жилого помещения по договору коммерческого найма освобождает его от внесения наемной платы в части выданного задатка). Эту функцию задаток выполняет и тогда, когда срок исполнения основного обязательства еще не наступил.
3. Обеспечительная функция задатка заключается в побуждении сторон договора исполнить свои обязательства под страхом наступления штрафных последствий. Согласно абз. 1 п. 2 ст. 381 ГК если за неисполнение обязательства отвечает задаткодатель, то задаток остается у задаткополучателя (например, покупатель, выдавший задаток в размере 10% стоимости автомобиля, но не уплативший оставшуюся сумму, теряет свой задаток). Если за неисполнение обязательства отвечает задаткополучатель, он обязан уплатить задаткодателю задаток в двойном размере (например, продавец, получивший задаток в размере 10% стоимости автомобиля, но не передавший автомобиль покупателю, обязан уплатить покупателю 20% стоимости автомобиля).
При причинении убытков, вызванных неисполнением обеспеченных задатком обязательств, задаток выполняет также компенсационную функцию. В этом случае он засчитывается в счет возмещения убытков, если иное не оговорено задаткодателем и задаткополучателем (абз. 2 п. 2 ст. 381 ГК).
Вопреки бытующему в литературе мнению*(1312), задаток ни при каких условиях не может выполнять функцию отступного в смысле ст. 409 ГК, поскольку выдача задатка в отличие от предоставления отступного не вызывает прекращения обязательства в момент получения соответствующей стороной денежной суммы.
Штрафное действие задатка. Штрафное действие задатка наступает при наличии фактического состава, который состоит из трех элементов: 1) выдачи задатка; 2) соглашения о задатке; 3) неисполнения обеспеченного задатком обязательства.
1. В зависимости от используемой сторонами формы расчетов выдача задатка представляет собой либо договор о передаче наличных денег в собственность задаткополучателя (п. 1 ст. 223, 224 ГК), либо банковскую операцию по перечислению безналичных денежных средств задаткодателя на банковский счет задаткополучателя (ст. 861, 863-865 ГК).
2. Соглашение о задатке призвано подчинить выдаваемую задаткодателем денежную сумму правовому режиму задатка*(1313). Независимо от размера задатка оно должно быть совершено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК). Несоблюдение этого требования лишает стороны в случае спора права ссылаться на свидетельские показания (п. 1 ст. 162 ГК). Соглашение о задатке должно содержать указание на договор, порождающий обеспечиваемые задатком обязательства, и удостоверять факт выдачи определенной денежной суммы в качестве задатка*(1314).
3. Неисполнение должником основного обязательства служит предпосылкой штрафного действия задатка, если оно обосновывает ответственность должника (абз. 1 п. 2 ст. 381 ГК).
Штрафное действие задатка заключается в наступлении неблагоприятного правового последствия для задаткополучателя или задаткодателя. Если задаткодатель не исполняет свое обязательство, то у задаткодателя возникает направленное против него притязание на уплату задатка в двойном размере (абз. 1 п. 2 ст. 381). Это притязание, так же как и притязание на неустойку, может быть уступлено другому лицу (абз. 1 п. 1 ст. 382 ГК) и уменьшено в своем объеме судом (ст. 333 ГК)*(1315). При неисполнении обязательства задаткодателем он не вправе требовать от задаткополучателя возврат задатка (абз. 1 п. 2 ст. 381).
Предписания абз. 1 п. 2 ст. 381 не являются императивными. Поэтому стороны могут связать штрафное действие задатка с ненадлежащим исполнением основного обязательства, а также изменить штрафное действие задатка (например, оговорить, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства задаткополучателем последний возвращает задаток в ином, нежели предусмотренном законом, размере). Кроме того, они могут заключить соглашение об одностороннем задатке, т.е. о задатке, который обеспечивает обязательство лишь одной стороны.
Если обеспеченное задатком обязательство прекращается по соглашению сторон или вследствие невозможности исполнения, задаткополучатель обязан возвратить задаток задаткодателю (п. 1 ст. 381 ГК).
Задаткоподобные соглашения. Как уже отмечалось, задаток характеризуется тем, что он, во-первых, выдается только при заключении договора и, во-вторых, обеспечивает исполнение обязательств, возникших из этого договора. Между тем в практике встречаются соглашения, сходные по своему действию с соглашениями о задатке, но не отвечающие указанным признакам задатка. К таким задаткоподобным соглашениям относятся: 1) заключаемое при участии в торгах соглашение о задатке (пп. 4 и 5 ст. 448 ГК), который выдается в обеспечение исполнения обязанности заключить договор, а также, если это оговорено сторонами, в обеспечение обязательств, возникших из этого договора; 2) соглашение о задатке, заключаемое для обеспечения исполнения предварительного договора; 3) соглашение о задатке, который выдается после заключения договора, порождающего обеспечиваемые задатком обязательства. К задаткоподобным соглашениям могут по аналогии применяться предписания ГК о задатке.
Сноски:
*(1239) Притязание на неустойку и притязание из банковской гарантии сочетают в себе черты как акцессорных, так и неакцессорных требований (см. ниже, § 2 и 6).
*(1240) Schobi Ch. Die Akzessorietat der Nebenrechte von Forderungen unter besonderer Bercksichtigung des Rechtsinstituts der Verjahrung. Zurich, 1990. S. 10-25; Крашенинников Е.А. К вопросу об изолированной уступке требования, обеспеченного поручительством // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2000. Вып. 7. С. 61.
*(1241) Эта обязанность не имеет обязательственного характера, потому что она не опосредует перемещение имущества между участниками гражданского оборота, что является основным признаком обязательства (подробнее об этом признаке см.: Егоров Н.Д. К вопросу о понятии обязательства // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 36-37).
*(1242) ФЗ от 10 января 2003 г. N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" // СЗ РФ. 2003. N 2. Ст. 170 (далее - УЖТ).
*(1243) О структуре обязательственного субъективного права см.: Крашенинников Е.А. Содержание субъективного гражданского права // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 6-15; Власова А.В. Структура права требования // Сборник статей к 50-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2001. С. 7-18.
*(1244) Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2006. Т. 3. С. 44-45.
*(1245) Крашенинников Е.А. Основные вопросы уступки требования // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1999. Вып. 6. С. 19, 25-26.
*(1246) Крашенинников Е.А. Основания возникновения притязаний // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2002. Вып. 9. С. 6.
*(1247) При установлении пени согласовывается также периодичность ее начисления.
*(1248) Крашенинников Е.А. Основания возникновения притязаний. С. 6.
*(1249) Крашенинников Е.А. Правовое положение сторон отлагательно обусловленной сделки во время состояния подвешенности // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2005. Вып. 12. С. 13, 15; Грачев В.В. Притязание на неустойку // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 39.
*(1250) Поскольку в ст. 333 ГК говорится о "подлежащей уплате неустойке", редукция осуществима только в отношении неуплаченной неустойки.
*(1251) См.: пп. 2 и 4 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 июля 1997 г. N 17) // Вестник ВАС. 1997. N 9.
*(1252) Требование должника об уменьшении размера неустойки имеет материально-правовую природу и представляет собой разновидность преобразовательных притязаний, которые адресуются не договорному контрагенту, а суду (см.: Крашенинников Е.А. К теории права на иск. Ярославль, 1995. С. 39-46). Оно может быть заявлено в суд посредством иска или ходатайства ответчика об уменьшении взыскиваемой с него неустойки.
*(1253) Ведомости РФ. 1992. N 15. Ст. 766.
*(1254) Устав автомобильного транспорта РСФСР, утв. постановлением Совета Министров РСФСР от 8 января 1969 г. N 12.
*(1255) По мнению Н.Ю. Рассказовой, притязание на альтернативную неустойку входит в состав альтернативного обязательства, в котором кредитор имеет право выбора между взысканием неустойки или убытков // см.: Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. 6-е изд. М., 2002. Т. 1. С. 693. Но это мнение ошибочно. Притязание на неустойку и притязание на возмещение убытков являются элементами не одного, а двух разных охранительных обязательств.
*(1256) См., напр.: п. 3 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. N 26) // Вестник ВАС. 1998. N 3.
*(1257) См., напр.: п. 4 ст. 29, п. 4 ст. 38 ФЗ от 21 июля 2005 г. "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (с послед. изм. и доп.) // СЗ РФ. 2005. N 30. Ст. 3105.
*(1258) СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400 (далее - Закон об ипотеке).
*(1259) См., напр.: Дернбург Г. Пандекты. Т. 2. Вещное право. СПб., 1905. С. 272-274; Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 372, 373; Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 260, 261; Суханов Е.А. Понятие и виды ограниченных вещных прав // Вестник МГУ. Право. 2002. N 4. С. 29-30.
*(1260) См., напр.: Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 329-335; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. 2-е изд. М., 2005. С. 501-504.
*(1261) Сказанное не исключает возможности добросовестного приобретения права залога при отсутствии у залогодателя материнского права. О предпосылках такого приобретения см.: Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 349-351.
*(1262) Черепахин Б.Б. Указ. соч. С. 332; Крашенинников Е.А. Общая характеристика предоставлений // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 22.
*(1263) Крашенинников Е.А. Общая характеристика предоставлений. С. 25. Прим. 11.
*(1264) Если предмет залога принадлежит публично-правовому образованию, то проведение профессиональной оценки является обязательным (ст. 8 ФЗ от 29 июля 1998 г. "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (с послед. изм. и доп.) // СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813.
*(1265) Случаи, при которых залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, предусматриваются п. 2 ст. 351 ГК.
*(1266) Если заложенная вещь погибла или повреждена, то залогодержатель может получить удовлетворение из суммы страхового возмещения (абз. 2 п. 1 ст. 334 ГК).
*(1267) По соглашению сторон размер уценки может составить менее 10%.
*(1268) СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.
*(1269) Согласно п. 5 ст. 5 и п. 2 ст. 7 Закона об ипотеке предписания об ипотеке применяются к залогу долей в праве общей собственности на недвижимость и залогу прав арендатора недвижимого имущества.
*(1270) Крашенинников Е.А. К разработке теории права собственности // Цивилист. 2006. N 4. С. 5. Прим. 14.
*(1271) В настоящее время залог именных ценных бумаг законодательством не регламентируется.
*(1272) Подробнее об этом виде залога см.: Крашенинников Е.А. Залоговый индоссамент // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1998. Вып. 5. С. 47-54.
*(1273) От займов, выдаваемых ломбардами под залог движимых вещей, следует отличать ломбардные кредиты, которые предоставляются Центральным банком России кредитным организациям под залог ценных бумаг, включенных в Ломбардный список Банка России.
*(1274) См.: Langheineken P.Anspruch und Einrede nach dem deutschen burgerlichen Gesetzbuch. Leipzig, 1903. S. 328; Blomeyer A. Allgemeines Schuldrecht. 4 Aufl. Berlin und Frankfurt a. M., 1969. S. 103; Gernhuber J. Das Schuldverhдltnis. Tubingen, 1989. S. 670; Hirsch Ch. Allgemeines Schuldrecht. 3 Aufl. Koln; Berlin; Bonn; Munchen, 1998. S. 61.
*(1275) См.: Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. Munchen, 1987. Bd. 1. S. 212.
*(1276) Требование об оплате определенной вещи или возмещении связанных с нею издержек и других убытков, в отношении которого может существовать право удержания, закон предоставляет добросовестному владельцу (абз. 2 ст. 303 ГК), перевозчику (п. 4 ст. 790 ГК; абз. 1 п. 2 ст. 160 КТМ), хранителю (п. 2 ст. 897, ст. 903 ГК), а также некоторым другим лицам.
*(1277) Стороны могут не только исключить законное право удержания, но и обосновать договорное право удержания, возникающее при наличии иных, нежели установленных ст. 359 ГК, предпосылок.
*(1278) Переход права удержания происходит ipso jure как законное косвенное действие уступки и поэтому может не оговариваться сторонами.
*(1279) Одно лишь воздержание кредитора от совершения задолженного предоставления никогда не может признаваться осуществлением права удержания.
*(1280) См.: Gernhuber J. Op. cit. S. 701; Heinrichs H. Kommentar zu § 274 // Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 62 Aufl. Munchen, 2003. S. 337.
*(1281) См.: Larenz K. Op. cit. S. 215.
*(1282) Такие решения, одобряемые Высшим Арбитражным Судом РФ, выносятся арбитражными судами (см., напр.: п. 14 Обзора практики разрешения споров, связанных с арендой (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 января 2002 г. N 66) // Вестник ВАС. 2002. N 3).
*(1283) Blomeyer A. Op. cit. S. 103; Larenz K. Op. cit. S. 211; Esser J., Schmidt E. Schuldrecht: ein Lehrbuch. 8 Aufl. Heidelberg, 1995. Bd. 1. Teilbd. 1. S. 263; Medi-cus D. Schuldrecht I. Allgemeiner Teil: ein Studienbuch. 10 Aufl. Munchen, 1998. S. 114.
*(1284) Спорным является вопрос, предполагает ли акцессорность поручительства совпадение в одном лице кредитора по притязанию против поручителя и кредитора по основному требованию (см.: Крашенинников Е.А. К вопросу об изолированной уступке требования, обеспеченного поручительством. С. 59-63; Рассказова Н.Ю. Уступка требования, обеспеченного поручительством // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 97-107). Представляется, что на него следует ответить отрицательно.
*(1285) Допустимость такого присоединения к долгу вытекает из п. 1 ст. 322 ГК.
*(1286) См.: п. 16 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 ноября 2004 г. N 85) // Вестник ВАС. 2005. N 1.
*(1287) Шиловская А. Понятие договора поручительства // Хозяйство и право. 2003. N 12. С. 32, 33.
*(1288) Договоры поручительства с таким субъектным составом признаются германским и швейцарским правопорядками (см.: Bucher E. Obligationenrecht. Besonderer Teil. 3 Aufl. Zurich, 1988. S. 287; Lambsdorff H.G., Skora B. Handbuch des Burgschaftsrechts. Munchen, 1994. S. 52, 53).
*(1289) Если поручитель ручается только за возврат суммы займа и уплату процентов за пользование им, то кредитор не вправе требовать от поручителя уплаты пени за просрочку возврата суммы займа (см.: п. 4 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 января 1998 г. N 28) // Вестник ВАС. 1998. N 3).
*(1290) Подробнее о проблематике бланкового договора поручительства см.: Lambsdorff H.G., Skora B. Op. cit. S. 52, 78-79; Reinicke D., Tiedtke K. Burgschaftsrecht. Neuwied; Kriftel; Berlin, 1995. S. 41-46.
*(1291) Крашенинников Е.А. Основания возникновения притязаний. С. 7.
*(1292) Следует признать неточным содержащееся в ст. 364 ГК словосочетание "поручитель не теряет право на... возражения", потому что возражения, о которых говорится в этой статье, являются особой разновидностью субъективных гражданских прав.
*(1293) См.: п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" // Вестник ВАС. 1998. N 11.
*(1294) При формулировании этого основания прекращения поручительства разработчики ГК упустили из виду, что в данном случае интерес поручителя состоит не в прекращении поручительства, а в том, чтобы после заключения договора поручительства должник не мог посредством сделки ухудшить его правовое положение. Поэтому из п. 1 ст. 367 ГК следует исключить слова "а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего", а § 5 гл. 23 ГК необходимо дополнить положением, аналогичным предписанию Abs. 1 § 767 BGВ, о невозможности расширения обязательства поручителя посредством сделки, которую должник совершает после дачи поручительства (см.: Крашенинников Е.А. Новация и изменение обязательства // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 68).
*(1295) Перемена должника в обязательстве может произойти не только при переводе им своего долга на другое лицо, но и в силу закона (см., напр.: п. 1 ст. 586 ГК). Если это обязательство обеспечено поручительством, то предписание п. 2 ст. 367 ГК следует применять по аналогии.
*(1296) Крашенинников Е.А. Фактический состав сделки. С. 6. Прим. 6; Байгушева Ю.В. Договор банковской гарантии // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 85.
*(1297) См., напр.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. В.П. Мозолина и М.Н. Малеиной. М., 2004. С. 691 (автор комментария - Л.Г. Ефимова). Причисляя банковскую гарантию к односторонним сделкам, Л.Г. Ефимова в то же время допускает заключение гарантом и бенефициаром договора банковской гарантии. Однако количество волеизъявлений, из которых состоит предусмотренная законом сделка, не являющаяся многосторонней сделкой, определяется законом и является величиной постоянной. Поэтому фактический состав банковской гарантии не может состоять в одних случаях только из волеизъявления гаранта, в других - из волеизъявлений гаранта и бенефициара.
*(1298) Из договорной природы банковской гарантии исходит и судебная практика (см., напр. п. 3 Обзора судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 1998 г. N 29) // Вестник ВАС. 1998. N 4; постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 августа 2004 г. N 5106/04 // Вестник ВАС. 2004. N 12. С. 47).
*(1299) См., напр.: Goode R.M. Commercial Law. 2nd edn. Middlesex, 1995. P. 822, 1030 et seq.
*(1300) См., напр.: Lohmann U. Einwendungen gegen den Zahlungsanspruch aus einer Bankgarantie und ihre Durchsetzung in rechtsvergleichender Sicht. Koln, 1984. S. 13; Horn N. Burgschaften und Garantien: aktuelle Rechtsfragen der Bank-, Unternehmens- und AuBenwirtschaftspraxis. 8 Aufl. Koln, 2001. S. 31, 32.
*(1301) См., напр.: Gauch P., Schluep W., Schmid J., Rey H. Schweizerisches Obli-gationenrecht. Allgemeiner Teil. 7 Aufl. Zurich, 1998. Bd. 2. S. 397.
*(1302) О классификации гражданско-правовых договоров на регулятивные (например, договор купли-продажи), регулятивно-охранительные (например, договор имущественного страхования) и охранительные (например, договор поручительства) см.: Крашенинников Е.А. Основания возникновения притязаний. С. 6-8.
*(1303) Stadler A. Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion: eine rechtsvergleichende Studie zum abstrakten und kausalen Gestaltung rechtsGeschaftlicher Zuwendungen anhand des deutschen, schweizerischen, osterreichischen, franzosischen und US-amerikanischen Rechts. Tubingen, 1996. S. 22.
*(1304) Согласно принципу свободы договора (ст. 421 ГК) стороны могут заключить договор банковской гарантии и после того, как принципал не исполнил или ненадлежаще исполнил основное обязательство. Если это происходит, то неисправность принципала, поскольку она предшествует заключению договора, не выступает по отношению к нему в качестве condicio juris. Поэтому в данном случае договор банковской гарантии не имеет предварительного действия.
*(1305) Крашенинников Е.А. Фактический состав сделки. С. 10. Прим. 18. В связи с изложенным выявляется ошибочность предписания ст. 373 ГК, которое гласит: "Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии непредусмотрено иное". Договор банковской гарантии вступает в силу, т.е. приводит к возникновению притязания бенефициара и корреспондирующей ему обязанности гаранта, с момента неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обеспеченного гарантией обязательства.
*(1306) В ст. 372 ГК говорится о передаче другому лицу уже существующего у бенефициара притязания против гаранта. Такая передача возможна только после неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом основного обязательства. До наступления названного condicio juris предметом передачи может выступать лишь право ожидания бенефициара. При передаче этого права замена бенефициара происходит не в момент совершения договора уступки, а в момент возникновения ожидаемого притязания.
*(1307) См.: Байгушева Ю.В. Гарантийное обязательство // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2005. Вып. 12. С. 58, 59.
*(1308) Используемые в подп. 3 и 4 ст. 378 ГК словосочетания "права бенефициара по гарантии" и "обязательства гаранта" не обладают необходимой точностью. Договор банковской гарантии совместно с наступлением соответствующего условия права порождает только одно обязательственное право бенефициара и только одну корреспондирующую этому праву обязанность гаранта.
*(1309) Предметом такого прощения обычно служит притязание бенефициара против гаранта. Если прощение происходит во время предварительного действия договора банковской гарантии, что не исключается ст. 378 ГК, то предметом прощения является право ожидания бенефициара.
*(1310) См.: Байгушева Ю.В. Прощение долга из банковской гарантии // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 44. Учитывая сказанное, трудно согласиться с В.В. Витрянским, который утверждает, что упомянутый в подп. 4 п. 1 ст. 378 ГК отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательства, правильно квалифицируемый автором как прощение долга, связан "с односторонним волеизъявлением самого бенефициара" (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 596).
*(1311) Под заключением договора здесь понимается процесс согласования его условий и соблюдение требуемых формальностей, а не момент заключения договора. Поэтому задаток может выдаваться в ходе переговоров сторон, непосредственно после заключения договора, перед его регистрацией, при удостоверении договора нотариусом и т.д.
*(1312) См., напр.: Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. 3. С. 84 (автор главы - В. С. Ем).
*(1313) Соглашение о задатке не является сделкой, поскольку оно, взятое само по себе, не вызывает возникновения, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей. Однако к нему могут по аналогии применяться предписания гражданского законодательства о сделках, в частности предписания о заключении договора (ст. 432 и след. ГК) и последствиях несоблюдения формы сделки (ст. 162, пп. 1, 2 и 4 ст. 165 ГК).
*(1314) В случае сомнения в отношении того, является ли выданная сумма задатком, она считается авансом, в частности при несоблюдении письменной формы соглашения о задатке (п. 3 ст. 380 ГК). В отличие от задатка аванс не выполняет обеспечительную функцию и подлежит возврату авансодателю при неисполнении обязательства авансополучателем.
*(1315) Взыскивая задаток в двойном размере, суд может уменьшить взыскиваемую сумму в части, которая превышает размер выданного задатка.