17, 18 и 19

17. Многообразие правопонимания. Основные правовые концепции.

Лейст О.Э. "Сущность права": В процессе становления и развития гражданского общества сложились три концепции права - позитивно-нормативная, естественно-правовая и социологическая.

1. Позитивно-нормативное понимание права основано на представлении, что право - это нормы, изложенные в законах и других нормативных актах. Право - язык, которым государство говорит с народом. Позитивный подход к понятию права - основа совершенствования законодательства, а также разработки правил законодательной техники, учета и систематизации нормативных актов, информационно-поисковых систем и других перспективных направлений правовой службы. Нормативный подход лежит в основе правового воспитания и правовой пропаганды, ибо нет "права вообще", а есть только определенные формулировки законов и других нормативных актов, которые усваиваются массовым правосознанием. Право, что очевидно, содержится в текстах законов (основные источники права) и подзаконных актов, оно выражено как система норм, установленных и охраняемых от нарушений государственной властью.

2. Естественно-правовая школа: право - не только тексты, но и форма общественного сознания (право = сознание). Основным доводом теории естественного права против позитивно-правового понимания является то, что законы, принятые государственной властью, не свободны от ошибок, нередко выражают только лишь эгоистические интересы власть имущих, противоречащие общественному правосознанию. Позитивные законы стареют и не всегда своевременно обновляются. Правосознание реагирует на новые общественные потребности и запросы более чутко и динамично, чем законодатель, скованный громоздкой и медлительной процедурой обсуждения и принятия новых законов, в которых, опять же, нередки метафоры, противоречия, ошибки и неточности. Закон не может воздействовать на общество иначе как через сознание (массовое правосознание, профессиональное правосознание). Поэтому право не тексты закона, а содержащаяся в общественном сознании система понятий об общеобязательных нормах, правах, обязанностях, запретах, условиях их возникновения и реализации, порядке и формах защиты. В текстах законов нередки противоречия. В результате получается, что действующее право не совсем то (или совсем не то), которое изложено в текстах нормативных актов. Именно в общественном сознании содержатся не всегда выраженные в текстах законов нравственные ценности, представления о правах и свободах человека. Наконец, тексты закона нередко содержат не только определения собственно юридических категорий, но и лозунги, призывы, описания, не имеющие юридического значения. Правосознание играет роль определенного фильтра, усваивая и воспринимая лишь то, что является собственно правом (права, обязанности, условия их возникновения и реализации, порядок и формы защиты, запреты). Право - не нормы закона и не их осознание еще и по той причине, что ряд норм и текстов закона практически неосуществим из-за их абстрактности без установления конкретизирующих их норм и правил, правосознание же, неопределенно относясь к этим текстам (не то уже право, не то еще не право), не может конкретизировать их настолько определенно и единообразно, чтобы восполнить отсутствие текстов, конкретизирующих эти абстрактные положения.

3. Превращению закона в право путем его конкретизации неспособно помочь и правосознание, ибо представление о направлениях и результатах такой конкретизации столь же разнообразны, сколь разнообразны представления о праве даже и в профессиональном правосознании. Социологический подход к понятию права снимает все эти затруднения. Кроме того, норма закона по существу такое же идеологическое построение, что и суждение, содержащееся в правосознании. Достаточно известно, что норма закона говорит не о настоящем, а о будущем, не о том, что есть, а о том, что должно быть. Далеко не всегда, однако, удается предопределить это будущее; непредсказуемые последствия осуществления норм могут резко противоречить замыслам законодателя. Важно отметить и такой специфический признак права, как охрану его государственным принуждением. Признавая необходимость такой охраны, мы вводим в понятие права понятие правонарушения - право для того и нужно, чтобы пресекать отклонения от наиболее важных с общественной точки зрения вариантов поведения; оно - показатель того, что люди не всегда ведут себя правильно и не могут договориться между собой на основе только лишь моральных норм. Но очевидно, что право практически невозможно нарушить, не посягая на конкретные общественные отношения. Правонарушение не причиняет урона и ущерба ни нормам закона, ни их осознанию. Оно вредно или опасно только для конкретных прав и охраняемых законом интересов в индивидуальных общественных отношениях. При нарушениях права страдают определенные люди, их объединения, организации, правовые же нормы продолжают действовать и считаются обязательными. Невозможно применить штрафные санкции за "нарушение права вообще", но можно и должно применить их за вполне определенный конкретный проступок; невозможно реализовать правовосстановительные санкции без восстановления конкретного права, принуждения к выполнению определенных конкретных обязанностей. Между тем в праве нужна полная определенность. Где же общезначимый критерий, определяющий грани между правом и неправом, и может ли быть другой общеобязательный критерий кроме текстов закона? Такой критерий лежит в основе позитивной концепции права.

Как видно из изложенного, каждое из правопониманий имеет свои основания; потому они существуют одновременно и имеют сторонников. Приверженность теоретика права к той или иной концепции зависит в основном от субъективных склонностей и, конечно же, никак не может служить упреком уже по той причине, что каждая из концепций выражает реальную сторону права и служит его осуществлению. Так, естественно-правовое видение права важно и для правового воспитания, и для развития действующего права. Без позитивного понимания права практически недостижимы определенность и стабильность правовых отношений, законность в деятельности государственных органов и должностных лиц. Наконец, лишь через социологическое понимание право обретает конкретность и практическое осуществление; без него оно остается декларацией, системой текстов или моральных пожеланий.

Все понимания права столь же верны, сколь и уязвимы. Позитивное правопонимание ведет к отождествлению права и текстов, а тем самым создает возможность подмены юридических норм, определяющих права, обязанности, запреты, - призывами, декларациями, лозунгами, бессодержательными дефинициями. Естественно-правовое понимание способно принять и выдать за право содержащиеся в общественном, групповом, индивидуальном сознании разнообразные и противоречивые представления о добре и зле, справедливом и несправедливом, похвальном и постыдном, моральном и аморальном. Наконец, социологическое понимание права, отождествляя право с правопорядком, порождает представление о праве как о любом порядке, заменяя право общераспространенной практикой, "обычностью", "общепринятостью", целесообразностью и эффективностью.

Существование и дискуссия трех концепций права - признак и отражение не только зрелого правоведения, но и развитого правосознания гражданского общества, стройной системы законов и других источников права, обширной и стабильной судебной и иной юридической практики.

Четвернин “Современные концепции естественного права”:

1.Теологическое направление: Основой понимания естественного права здесь служат интерпретации сформулированного еще Бл. Августином понятия «вечного закона», т. е. универсального божественного плана мироздания, который раскрывается как «мудрость (разум) или воля бога». Отсюда вытекает основная черта теологических концепций: понимание естественного права на основе религиозной веры в рамках трансцендентного объективного идеализма.

2. Объективистское направление: В этом направлении естественное право рассматривается как результат действия или проявления идеи, духа, идеальных сущностей, ценностей и т. п., независимых в своем реальном бытии от сознания человека.

3. Неокантианское направление: Основополагающим для неокантианских концепций естественного права является принцип данности «истинного» права лишь через субъективное мышление. Неокантианцы отрицают объективное содержание надпозитивных принципов и норм. Понятие естественного права трактуется как формальный принцип, на основе которого выдвигаются содержательные требования, завиcящие от меняющихся исторических условий. Подчеркнем, что для неокантианцев естественное право — это не содержание справедливых норм и конкретных решений, а само формальное требование справедливости, требование к законодателю и к судье стремиться к априорному идеалу упорядочения общественных отношений и разрешения социальных конфликтов, требование отыскивать подходящие для конкретных обстоятельств содержательные формулировки должного.

4. Экзистенциалистское направление: Бытие сознания обладает первичными, дорефлективными, допознавательными структурами. В правовом экзистенциализме именно этим «структурам» приписывается источник справедливости, или экзистенциального должного, а их проецирование на общественные отношения и реализация в этих отношениях именуются истинным (естественным) правом. По мнению сторонников экзистенциализма, эти «структуры» могут формировать исторически развивающееся осознание субъектом своей свободы (Макс Мюллер), свободу как программный комплекс идей, интегрированных в готовности человека к такому поведению, которое переживается им как должное (К. Коссио), субъективную мораль, проекция которой в сфере отношений, доступных законодательному регулированию, образует естественное право (Л. Легас-и-Лакамбра, Л. Рекасенс Сичес).

5. Психоиррационалистическое направление: Целостные концептуальные воззрения здесь распространены меньше, чем в других направлениях естественноправовой мысли. Скорее следует говорить о элементах психоиррационалистического правопонимания. Один из вариантов такого правопонимания восходит к интуитивизму А. Бергсона. В интуитивизме жизнь человека отождествляется с переживанием, существование понимается как непрерывная смена ощущений, эмоций, желаний, т. е. как переживаемое изменение состояния психики человека. Поток переживаний рассматривается как подлинная реальность. Другой распространенный ныне вариант обоснования естественного права в рамках психоиррационалистического направления связан с трактовкой сущностных начал природы человека в качестве «природы инстинктов».

18. Экономика, политика и право. Социальное назначение права.

Марченко: Вопрос о соотношении государства и экономики по-разному встает и перед каждым типом государства. При этом дело заключается не только и даже не столько в разном уровне развития экономики, сколько в ее разных типе и характере. Решение проблем соотношения государства и экономики может осуществляться на двух разных уровнях и рассматриваться в двух планах: общетеоретическом и прикладном, практическом.

Рассмотрение проблем соотношения государства и экономики на общетеоретическом уровне означает выявление общих закономерностей их развития, взаимосвязи и взаимодействия, независимо от их типов и характеров; выявление и изучение свойственных им на разных стадиях и этапах истории тенденций эволюции; решение традиционного вопроса о приоритетности, а точнее, первичности и вторичности государства и экономики по отношению друг к другу. Проблема соотношения государства и экономики может и должна рассматриваться не только в общетеоретическом, но и в сугубо прикладном, практическом плане применительно к выяснению и решению какого-либо конкретного вопроса, достижению конкретной цели, определению характера взаимоотношений того или иного конкретного государства с соответствующей ему конкретной экономикой. Согласно устоявшемуся мнению государственное регулирование экономики воспринимается как одно из проявлений (функций) государственного управления /Основной смысл и содержание его заключаются в установлении и обеспечении государством общих правил поведения (деятельности) субъектов общественных отношений и корректировке их в зависимости от изменяющихся условий. Она включает в себя также всесторонний контроль за выполнением требований, содержащихся в нормах права, регулирующих те или иные общественные отношения; координацию и установление общего направления деятельности участников соответствующих отношений; всестороннюю защиту их законных интересов и прав; определение и нормативное закрепление приоритетов в проводимой в сфере экономики государственной политике; установление порядка заключения государственных контрактов (договоров), порядка регистрации, лицензирования и т.п.

В качестве субъектов государственного регулирования экономики традиционно выступают органы государственной власти и управления. В странах общего права (Англия, США, Канада, Австралия, Новая Зеландия и др.), где судебный прецедент рассматривается в качестве источника права, субъектами государственного регулирования экономики могут выступать также и суды.

Общепризнанными правовыми формами государственною регулирования экономики соответственно выступают законы, подзаконные и судебные акты (прецеденты).

Во всех странах действенными, хотя и весьма традиционными инструментами государственного регулирования экономической и других сфер жизни общества являются налоги, пошлины, стандарты, госзаказы, всевозможные тарифы и пр., которые в обязательном порядке трансформируются в те или иные нормативно-правовые акты, в различные правовые формы.

В западной, а отчасти и в современной отечественной литературе теоретические модели государственного регулирования экономики подразделяют на два вида в зависимости от основного субъекта, определяющего политику регулирования.

Первая группа моделей исходит из того, что регулирующий орган (парламент, правительство и т.д.) играет центральную роль в процессе определения политики регулированиям/Согласно этой точке зрения основные особенности регулирующего органа, оказывающие решающее влияние на выработку политики — это узкопрофессиональный подход, специализированность, предпринимательский образ действий и т.п. / Вторая группа моделей исходит из того, что регулирующий орган находится под решающим воздействием или господством окружающей среды. Согласно этому взгляду определяющими факторами политики регулирования экономики являются группы интересов, парламентские комитеты, различные экономические группы и комиссии, формирующие окружающую среду.

Оба эти взгляда конечно же характеризуются неполнотой, взаимосвязаны друг с другом и взаимно дополняют друг друга.

Государственное регулирование экономики должно рассматриваться и теории и на практике в неразрывной связи с социальным, а точнее, социально-экономическим регулированием. Последнее должно предпри¬ниматься исключительно в целях обеспечения безопасности граждан, их здоровья, трудовой занятости и решения других социальных задач. Государственно-правовое регулирование в сфере экономики, равно как и в других сферах, имеет свои пределы. Они обусловлены как объективными, так и субъективными факторами. Среди субъективных факторов следует выделить прежде всего общественные, групповые, государственные, индивидуальные и иные интересы. Осуществляя повседневное воздействие на экономику, государство не может не считаться с этим многообразием интересов, в той или иной мере не учитывать их. Помимо всего прочего это неизбежно привело бы к угрожающему самому существованию государственной власти отрыву государства от общества, утрате им социальной основы и опоры, к неизбежному, в конечном счете кризису государственной организации.

Но всегда существовали и существуют как минимум две противоположные друг другу социально-политические тенденции, отражающие определенные общественные настроения и интересы: тенденция к непрерывному развитию и совершенствованию и тенденция к сохранению в прежнем состоянии государственного и общественного строя, тенденция к застою. Первую из них обычно называют прогрессивной, иногда-революционной, а вторую - консервативной, реакционной. Органичное сочетание их, максимальный учет отражающихся в данных тенденциях общественных настроений и интересов создает необходимую устойчивость государственному механизму, порождает определенный социальный баланс.

В числе объективных факторов, оказывающих решающее влияние на определение пределов государственного вмешательства в экономику, в первую очередь необходимо указать на экономические, социальные, политические и иные условия, при которых осуществляется процесс регулирования экономики; характер доминирующих в обществе экономических отношений (жестко централизованные, плановые, рыночные, смешанные и пр.); уровень развития общества, государства, права и экономики; объективно существующие технико-юридические возможности и пределы; существующие в обществе традиции, обычаи, обыкновения и пр.

Про социальное назначение права – см. вопрос 16 (где про регуляцию общественных отношений).

19. Соотношение права с другими социальными нормами.

Лейст "Сущность права": Основной целью всех социальных норм нередко считалось регулирование общественных отношений по образцу правового регулирования; соответственно, логико-теоретическая структура правовых норм распространялась на все вообще социальные нормы, а их общей целью считалось выражение интересов какой-либо социальной группы и предписание соответствующего поведения под угрозой каких-либо санкций (религиозных, корпоративных, общественных и др.).

В каждом обществе право - основа и стержень общественного порядка. Но и все другие социальные нормы - такая же часть образа жизни, бытия и сознания общества, как и право. Подобно праву, многие из них институционализируются, воплощаются в устойчивые общественные отношения и учреждения.

Все социальные изменения и сдвиги начинались или с вмешательства внешних для данного общества сил, или с изменения общественного сознания, идеалов, оценок, социальных норм. В критические эпохи право становилось орудием либо революции, либо реформ, либо реакции. Роль других социальных норм в такие эпохи была столь же различной, как разнообразны и сами социальные нормы. Определяющее влияние на право оказывало правосознание различных классов. На основе уставных норм создавались организации революционные, реакционные, умеренные, радикальные. Такая же классификация относится к организациям верующих, исповедующих ту или иную религию. Рядом с умиротворяющей моралью складывались экстремистские течения, зовущие во имя справедливости изменить весь общественный строй.

Наибольшую роль в возникновении и развитии права играла религия.

Ряд религиозных норм имеет моральное содержание (заповеди). Многие обычаи и запреты, получавшие санкцию государства, носили религиозный характер. Само право притязало на религиозный авторитет, представлялось (в сохранившихся письменных источниках) как выражение воли богов. В истории права были целые эпохи, когда многие религиозные нормы имели юридический характер, регулировали некоторые политические, государственные, гражданско-правовые, процессуальные, брачно-семейные и иные отношения. В ряде современных исламских стран Коран ("арабский судебник") и Сунна - основа религиозных, правовых и моральных норм, регулирующих все стороны жизни мусульманина, определяющих "правильный путь к цели" (шариат).

Корпоративные нормы не раз в истории выполняли функции права. Отличие корпоративных норм от правовых заключается в том, что они, как считается, обязательны только для членов соответствующей организации, которые, как нередко предполагается, в организации состоят добровольно и могут свободно из нее выйти. Учитывая общественные запросы, государство признает такие объединения субъектами права и определяет формы их деятельности там, где они могут иметь юридические последствия.

Обычаи играли большую роль в становлении права Древнего мира и Средних веков, так как выборочное санкционирование обычаев было способом создания права.

В современных обществах право независимо от его формы (источников) в своем осуществлении опирается на привычное массовое подчинение правовым нормам уже по той причине, что неправомерное поведение выходит за рамки обычного поведения, не привлекающего внимания правоохранительных органов.

Общественная психология, как и общественное сознание в целом, испытывает на себе воздействие права и оказывает на него в свою очередь определенное влияние. Именно в области общественной психологии совершаются наиболее глубинные процессы, происходящие в ходе исторического развития и изменения общественного сознания. С одной стороны, именно здесь складывается правовая культура, свойственная стабильному гражданскому обществу; с другой стороны, именно в общественной психологии сохраняются нравы и привычки, питающие правовой нигилизм, подменяющие право иными регуляторами поведения.

В современной отечественной литературе отмечается, что мораль*(263), в отличие от права, содержится не (только) в официальных источниках, а в общественном мнении, и соблюдение моральных норм обеспечивается не государственным принуждением, а совестью и общественным воздействием. Замечалось также, что право обязательно для всего общества, а в морали то, что для одного является нормой поведения, для другого оказывается лишь возможной, но не обязательной оценкой (взглядом).

Рядом с правом и моралью в общественном сознании находится обширная сфера социальных норм, оценок, понятий, эмоций, именуемая правосознанием.

Некоторые теоретики-правоведы называют правосознание "естественное право", другие - просто "право" (официальное или неофициальное), третьи - полагают, что правосознание - нечто внешнее по отношению к праву, т.е. знание права, оценка права, почтение к праву, критика действующего права, проекты его совершенствования и т.п. Наконец, правосознание нередко определяется тавтологично: "правосознание - это та часть сознания, которая относится к праву".

Высказано много верных суждений о видах правосознания, его структуре и роли в реализации права. Однако разнообразие взглядов на сущность правосознания и его отношение к праву заметно влияет на дискуссии о понятии и сущности права, на споры о соотношении разных правопониманий.

Высказывались сомнения в том, что правосознание носит нормативный характер.

Распространено также представление, что правосознание - это часть морали, содержащая оценки права (либо вообще моральная оценка права в целом). Однако между моралью и правосознанием (как и правом) меньше общего, чем различий.

В отличие от морали правосознание - это мышление правовыми понятиями и категориями, оценка действий людей и их отношений в нормативных определениях: "имеет (не имеет) юридическое значение", "имеет право", "обязан", "договор заключен и оформлен", "сделка удостоверена", "мошенничество", "незаконно", "правонарушение, преступление, наказание", "возвращение чужой вещи", "право на жалобу", "возмещение причиненного вреда", "срок истек", "вход запрещен", "подлежит наказанию (взысканию)" и т.д. Для оценки действий людей и общественных отношений правосознание нередко использует моральные категории, но связывает с ними юридические понятия (например: "за это злое дело надо судить и наказывать", "это имущество по справедливости нужно передать другому лицу", "договор выполнен добросовестно", "здесь уже прошли все разумные сроки давности и претензий", "этот договор нужно признать недействительным, потому что при его заключении одна сторона обманула другую").