Глава 24. Третейское соглашение

§ 1. Правовая природа, понятие и способы заключения соглашения о передаче спора на рассмотрение третейского суда

1. Понятие и правовая природа третейского суда

Конституирующим признаком третейского суда всегда являлся и преимущественно продолжает считаться*(329) договор сторон о передаче спора на рассмотрение "частного (негосударственного) суда" (третейское соглашение).

При общепризнанной квалификации основанного на третейском соглашении "добровольного" третейского суда как имеющего договорную природу, дискуссия о правовой природе такого соглашения (договора) ведется на протяжении двух последних веков. В отечественной доктрине традиционно анализируются три представленные в зарубежной доктрине XIX-XX вв. основные теории: 1) договорная; 2) процессуальная; 3) смешанная.

Основное практическое значение договорной теории в отечественной юридической литературе принято характеризовать как состоящее в решении всех вопросов организации и деятельности третейского суда на базе гражданского права. Считается, что процессуальная теория, наоборот, ведет к применению по всем вопросам, касающимся третейского суда, процессуального права.

О неспособности как договорной, так и процессуальной теорий правовой природы третейского суда дать стройную аргументацию писали в своих работах как дореволюционные авторы (А.Ф. Волков), так и современные отечественные ученые С.Н. Лебедев, Л.А. Лунц, Н.И. Марышева, А.И. Минаков, И.О. Хлестова*(330).

Исторически речь велась именно о правовой природе третейского договора (соглашения). В известной монографии А.Ф. Волкова "Торговые третейские суды" (1913 г.) разд. V был озаглавлен: "Современные воззрения на природу третейского договора и договора сторон с третейскими судьями (Compromissum и receptum)"*(331). На основе обобщающего изложения содержания западноевропейской литературы и судебной практики того времени, А.Ф. Волков, пришел к следующим выводам.

"Третейский договор - частноправовой договор", констатировал А.Ф. Волков*(332), и, воспроизводя поддерживаемые им утверждения зарубежных авторов, последовательно опровергавших теории квалификации третейского договора как пророгационного, как процессуального, как новации, продолжал: ".. этот договор заключает в себе два элемента, а именно: 1) подчинение решению третейских судей и 2) исключение нормальной судебной защиты путем установления третейского суда"*(333).

Во-первых, "третейское решение окончательно разрешает гражданско-правовые отношения сторон; поскольку третейский договор ставит себе целью достигнуть третейского решения, которому стороны заранее подчиняются, он имеет чисто гражданско-правовой характер"*(334).

Во-вторых, право иска, осуществляемое в установленных государством формах для отыскания у него судебной защиты "является в известной мере правом по отношению к государству"*(335). "Но отсюда еще не следует, чтобы решение воспользоваться или не воспользоваться этим правом иска также принадлежало к сфере публичного права. Напротив, это совершенно частное дело, ни в чем не связанное с публичным порядком. От свободного усмотрения лица зависит, желает ли оно использовать принадлежащее ему публичное право, считает ли оно с точки зрения своих частых интересов целесообразным требовать путем предъявления иска той защиты своих частных прав, которую государство дает ему в виде определенным образом организованного судебного процесса. А если отдельное лицо может отказаться от предоставленного ему права в отношении к государству, то это дозволено и двум лицам. Таким образом, отказ не теряет своего чисто гражданско-правового характера"*(336).

Таким образом, А.Ф. Волков не считал "третейский договор" обычным "частно-правовым", "гражданско-правовым договором", указывал на необходимость квалификации лишь "по общим принципам материального гражданского права".

Впоследствии положения доктрины "о правовой природе третейского суда" начали трактоваться без учета или при неправильном определении их практического значения*(337). Такое значение состояло и состоит в определении и порядке применения права для решения вопросов о действительности особого договора - третейского соглашения, правил третейского разбирательства, свойств решения третейского суда.

Отечественные ученые в области международного частного права со второй половины XX столетия практически единодушно признавали и преимущественно продолжают признавать теорию "смешанной" правовой природы (sui generis), квалифицирующую третейский суд как сочетающий материально-правовые и процессуально-правовые элементы. Оформление этой теории связывают с именем швейцарского профессора Дж. Саиссэ-Холла и его докладом на 44-й сессии Института международного права в апреле 1952 г.*(338)

Констатировалось "признание за арбитражем статуса "смешанного института", содержащего элементы договорного порядка по своему генезису и элементы процессуального характера по своему юрисдикционному характеру" (С.Н. Лебедев); необходимость "видеть (в арбитраже) сложное сочетание гражданско-правовых и гражданско-процессуальных категорий - элементы договорные (арбитражное соглашение) и процессуальные (юрисдикционные)" (Л.А. Лунц, Н.И. Марышева)*(339); что "арбитраж в целом является сложным комбинированным явлением, которое имеет свое начало в гражданско-правовом договоре и получает процессуально-правовой эффект на основании конкретного национального законодательства. Арбитраж - институт sui generis, сочетающий в своем составе как материально-правовые, так и процессуально-правовые элементы" (А.И. Минаков).*(340)

Согласно теории sui generis, как она представлена в трудах цитируемых авторов, третейский суд базируется на автономном от иных условий основного договора "самостоятельном по своей природе" арбитражном соглашении "как совместном волевом акте сторон", к которому применяются "общие нормы, относящиеся к договорам" (С.Н. Лебедев). Заключенное арбитражное соглашение влечет процессуальные последствия. Основное практическое значение этой теории сводится к тому, что вопросы:

- о правоспособности и дееспособности сторон, заключающих соглашение о передаче спора в третейский суд;

- о форме третейского соглашения;

- о действительности такого соглашения;

- о его допустимости, - квалифицируются как материально-правовые, решаемые на общих основаниях коллизионного права с отсылкой в случае необходимости к применимому иностранному материальному праву.

Процессуальное значение и последствия заключения третейского соглашения состоят:

- в принципах "компетенции-компетенции" и "автономности" ("отделимости") от основного договора;

- безотзывности (недопустимости одностороннего отказа от третейского соглашения одной из сторон);

- в основанном на признании его допустимости исключении юрисдикции государственного суда;

- относительной некомпетентности государственного суда (рассматривать спор, являющийся предметом действительного, исполнимого и не утратившего силу третейского соглашения);

- а также в определении правил: третейского разбирательства, признания и приведения в исполнение решений третейского суда, с применением норм процессуального права страны, где имеет место третейское разбирательство.

Обосновывая ошибочность судебной арбитражной практики расторжения в судебном порядке третейских соглашений (оговорок), мотивировавшегося распространением на такие соглашения (оговорки) и порождаемые ими правоотношения общих норм гражданского права о сделках и договорах, в том числе правил ст. 450 и 452 ГК о возможности и порядке расторжения гражданско-правовых договоров, Е.А. Суханов привел воспринятый другими авторами*(341) и в судебной практике*(342) аргумент: третейское соглашение не может быть квалифицировано как обычная гражданско-правовая сделка, поскольку оно не направлено на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей*(343).

Таким образом, положение о том, что согласно теории sui generis, "третейский суд базируется на гражданско-правовом договоре, который влечет процессуальные последствия", недостаточно точно отражает всю суть этой теории.

Теория третейского суда как института sui generic в начале 90-х гг. XX в. получила в нашей стране применение и к отношениям, возникающим в связи с организацией и деятельностью третейских судов для разрешения гражданско-правовых споров экономического характера, возникающих между российскими организациями и гражданами-предпринимателями.

"Автономная" теория правовой природы третейского суда появилась сравнительно недавно. Характеризуя позицию ее авторов, А.И. Минаков в 1985 г. писал*(344), что они отрицают и договорную, и процессуальную, и смешанную теории. По их мнению, третейский суд - оригинальная система, свободная как от договорных, так и от процессуальных элементов. По свидетельству А.И. Минакова, сторонники этой теории высказывались за "денационализацию" третейского суда (арбитража) в пользу неограниченной автономии воли сторон в выборе правовых и процессуальных норм*(345).

По свидетельству авторитетных иностранных авторов в настоящее время общеприняты положения, согласно которым процедура третейского разбирательства не обязательно определяется (1) с применением того же права, которое является применимым к существу спора, или (2) с безусловным применением (процессуального) права "места третейского разбирательства". Единственными нормами, подлежащими приоритетному применению при определении правил третейского разбирательства, признаются императивные нормы процессуального права того государства, в котором рассматриваются заявления об отмене или об исполнении решения третейского суда.*(346)

Важным выводом из приведенного положения является допустимость применения по соглашению сторон либо по усмотрению третейских судей различных правил третейского разбирательства, которые могут иметь "разную национальность", в том числе представлять собой комбинацию процедур, принятых в разных правовых системах. При этом под "процессуальными правилами" понимаются нормы национальных законов о третейском суде (арбитраже).

2. Понятие и способы заключения третейского соглашения. Письменная форма третейского соглашения

Третейское соглашение - соглашение сторон о передаче на в рассмотрение третейского суда конкретного спора, определенных споров или всех споров, которые уже возникли или могут возникнуть между ними в будущем в связи с каким-либо правоотношением, независимо от того, носило ли оно договорный характер. Такое соглашение о передаче спора на рассмотрение международного коммерческого арбитража, а также иностранного арбитража называется арбитражным соглашением.

Третейское соглашение может заключаться до принятия арбитражным судом первой инстанции решения по спору (ч. 6 ст. 4 АПК РФ; ч. 3 ст. 3 ГПК РФ).

В соответствии с действующим российским законодательством, третейское соглашение должно заключаться в письменной форме. С введением в действие Федерального закона от 24.07.2002 г. "О третейских судах в Российской Федерации" в основном унифицированы требования к письменной форме третейского соглашения и арбитражного соглашения в международном коммерческом арбитраже. Третейское (арбитражное) соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, либо заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием других средств электронной или иной связи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения. Ссылка в договоре на документ, содержащий условия передачи спора на разрешение третейского суда, является третейским соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме, и данная ссылка такова, что делает третейское соглашение частью договора. Кроме того, в международном коммерческом арбитраже считается заключенным в письменной форме арбитражное соглашение, если оно заключено путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает (ст. 7 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации"; ст. 7 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже").

Представляется, что практика применения ст. 7 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" может формироваться на основе расширительного толкования такого способа заключения третейского соглашения в письменной форме, как "обмен письмами, сообщениями". Имелось в виду, что "обмен письмами, сообщениями" подразумевает "обмен исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает".

В дальнейшей работе по совершенствованию российского законодательства о третейском суде в части определения требований к письменной форме третейского (арбитражного) соглашения, а до этого при формировании правоприменительной практики, следует принимать во внимание проект изменения ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международном коммерческом арбитраже"*(347).

Комиссия (ЮНСИТРАЛ) на ее 39-й сессии, состоявшейся в Нью-Йорке с 19 июня по 14 июля 2006 г. приняла проект новой редакции ст. 7 "Определение и форма арбитражного соглашения" Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международном коммерческом арбитраже"; замечания к этому проекту*(348), где объясняется недостаточность включенного в статью II (III) Нью-Йоркской конвенции выражения "обмен" (письмами, документами и т.д.), буквальное значение которого, предполагающее "обмен" не охватывает немалое число порождающих трудности применения Нью-Йоркской конвенции фактических ситуаций. В их числе "молчаливое или устное принятие письменного заказа или письменного подтверждения сделки; договор, заключенный устно, но со ссылкой на письменные общие условия сделки; брокерские записки сделок; ссылки в коносаментах на арбитражные оговорки, а также иные правовые акты или договоры, по которым права переходят к лицам, не подписывавшим арбитражное соглашение (уступка дебиторской задолженности, новация, суброгация, цессия, передача активов в результате правопреемства, обязательства в пользу третьего лица и т.п.).

Принципиальное изменение ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международном коммерческом арбитраже" состоит в дополнении этой статьи указанием на то, что "арбитражное соглашение должно считаться заключенным, если будет установлено, что соглашение об арбитражном порядке рассмотрения спора было действительно достигнуто и имеется письменное подтверждение такого соглашения"*(349).

Наиболее принципиальное значение имеют приводимые далее положения новой редакции ст. 7 Типового закона "О международном торговом арбитраже" (1985 г. в ред. 2006 г.):

"Статья 7. Определение и форма арбитражного соглашения.

<...> 2) Арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Под "письменной формой" понимается любая форма, обеспечивающая (материальную) запись такого соглашения или (иным образом) являющаяся доступной в качестве сообщения данных для ее последующего использования.

(3) Сообщение данных означает информацию, подготовленную, отправленную, полученную или хранимую с помощью электронных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными (ЭДИ), электронную почту, телеграмму, телекс, телефакс, но не ограничиваясь ими.)

4) В целях избежания сомнений требование в отношении письменной формы, изложенное в пункте 2, выполняется, если арбитражная оговорка или условия арбитражного разбирательства или любой арбитражный регламент, на которые содержится ссылка в арбитражном соглашении, изложены в письменной форме, несмотря на то, что договор или отдельное арбитражное соглашение заключены в устной форме, в результате определенного поведения или с использованием иных средств, помимо письменной формы. <...>

(7) Для целей статьи 35 условия арбитражного разбирательства в письменной форме, наряду с любым текстом, указывающим на включение путем ссылки или содержащим такие условия, являются арбитражным соглашением)".

Принятие новой редакции ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международном коммерческом арбитраже" поставило в повестку дня вопрос о ее соотношении с корреспондирующими положениями статьи II (2) Нью-Йоркской конвенции. С этой целью разработана и принята "Декларация относительно толкования статьи II (2) Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, совершенной в Нью-Йорке 10. июня 1958 года")*(350).

3. Виды третейских соглашений

Третейское соглашение относительно споров, которые мое гут возникнуть в будущем, заключенное путем включения его в текст основного договора, называется третейской (арбитражной) оговоркой (arbitration clause).

Договоренность о третейском суде применительно к уже возникшим спорам в виде отдельного от основного договора соглашения называется третейской записью (submission).

В современном законодательстве большинства государств различие между арбитражной оговоркой и третейской записью не проводится, употребляется общее понятие "арбитражное соглашение" ("условие об арбитражном разбирательстве споров").

Согласно Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" заключение третейского соглашения в отношении "спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения", под угрозой недействительности, допускается только "после возникновения основания для предъявления иска" (п. 3 ст. 5 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации"). В Законе РФ "О международном коммерческом арбитраже" аналогичное положение отсутствует.

В зависимости от числа участников договорных отношений существуют двусторонние, многосторонние, односторонние оговорки.

Теоретически третейская (арбитражная) оговорка может включаться в двусторонние и в многосторонние договоры, в том числе в учредительные договоры совместных предприятий, ассоциаций.

В практике третейского разбирательства при возникновении спора между сторонами-членами организации, в учредительных (уставных) документах которой есть многосторонняя третейская оговорка, во избежание отказа государственного суда в основанном на такой оговорке принудительном исполнении решения третейского суда по мотиву отсутствия между сторонами письменного третейского соглашения часто повторно заключаются двусторонние соглашения о передаче спора на рассмотрение третейского суда. Еще одним примером многостороннего третейского соглашения стало заключенное между организациями РАО ЕЭС третейское соглашении N ТС-2005 (далее - третейское соглашение) о передаче споров на разрешение Третейского суда при РАО ЕЭС России*(351).

Соглашением о третейском разбирательстве может быть признана односторонняя арбитражная оговорка в агентском соглашении.

Стороны агентского соглашения подписали протокол, в котором зафиксировали факт выполнения агентом своих обязанностей, а также срок, в пределах которого принципал обязался уплатить предусмотренное агентским соглашением вознаграждение. Протокол содержал, кроме того, условие, согласно которому в случае неуплаты в срок вознаграждения агент вправе обратиться с иском в арбитраж по своему выбору. По мнению описавшего этот случай профессора B.C. Позднякова, односторонность "арбитражной оговорки была обусловлена "односторонностью" правоотношения, ставшего предметом спора"*(352).

В зависимости от содержания третейских (арбитражных) оговорок могут быть выделены альтернативные третейские (арбитражные) оговорки двух видов:

- предоставляющие сторонам или одной из них в случае возникновения спора возможности выбора между несколькими третейскими судами;

- предусматривающие возможность выбора между государственным судом и названным в оговорке третейским судом.

Первый вид имеет широкое распространение, признается соглашением о третейском суде как в практике третейского разбирательства, так и в судебной практике разных стран. Второй вид в отечественной доктрине и практике до последнего времени не признавался достижением сторонами третейского соглашения.

Например, "две кредитные организации, заключая договор о проведении операций на межбанковском рынке, установили в виде отдельного условия в этом договоре, что возникающие между ними споры, связанные с исполнением этого договора, будут решаться в одном из постоянно действующих третейских судов г. Москвы по выбору истца, причем согласие ответчика считается заранее полученным". Состав третейского суда признал наличие у него компетенции рассматривать спор. Арбитражный суд г. Москвы выдал исполнительный лист на принудительное исполнение решения третейского суда по этому делу.*(353)

По-видимому, подходы наших государственных судов соответствуют известной практике судов других стран. В монографии А.И. Минакова приведена ссылка на известный пример из зарубежной судебной практики.

"В практике западногерманского окружного суда в г. Карлсруэ имелось дело по спору между голландской и западногерманской фирмами. Спор касался вопроса об арбитражной оговорке следующего содержания: "Все споры, вытекающие из настоящего контракта, в случае невозможности урегулировать их путем переговоров, будут разрешаться в арбитражном суде при германо-голландской Торговой палате. Если одна из сторон сочтет решение арбитража неудовлетворительным, она может обратиться в государственный суд". В своем решении суд пришел к выводу, что, поскольку данная арбитражная оговорка не исключает юрисдикцию государственного суда, она имеет характер не соглашения об арбитраже, а скорее соглашения о попытке мирного урегулирования дела до обращения в арбитраж. На этом основании суд признал арбитражную оговорку недействительной"*(354).

К сожалению, в договорной практике российских организаций имели место случаи, когда иностранные контрагенты предлагали российской стороне проект "альтернативной арбитражной оговорки" второго вида, заведомо ограничивающий свободу российской стороны по осуществлению права на возбуждение арбитражного разбирательства и имеющий целью в конечном итоге передать спор на рассмотрение государственного суда "своей" страны. Об истинных намерениях таких "контрагентов" впервые в российской научной литературе написал Б.Р. Карабельников: "На практике достаточно часто встречаются арбитражные оговорки, устанавливающие, что помимо разрешения спора в арбитраже стороны могут обратиться в тот или иной государственный суд, при этом в такие соглашения иногда еще включают положения о том, что одна из сторон отказывается как от выдвижения юрисдикционных возражений в случае направления иска в государственный суд, так и от предъявления иска в арбитраж по собственной инициативе. Особенно часто такие арбитражные соглашения практикуют в договорах с российскими заемщиками банки и международные финансовые организации, расположенные в Великобритании, предпочитающие, чтобы их споры с российскими заемщиками рассматривались в государственных судах Англии"*(355).

4. "Патологические" оговорки

Не считается исполнимым третейским соглашением так называемая патологическая оговорка - как результат ее неопределенности, неполноты и других дефектов, не позволяющих установить действительное волеизъявление сторон на заключение третейского соглашения.

Арбитражные оговорки часто становятся "патологическими" вследствие неправильного наименования арбитражного учреждения, а также попыток совместить два и более механизма разрешения споров.

Хрестоматийным примером неточного наименования третейского суда в практике российских арбитражных судов стала включенная во внешнеторговый контракт арбитражная оговорка о "парижском институте", квалифицированная как невозможность исполнения арбитражного соглашения.

"Внешнеэкономический контракт международной купли-продажи товара содержал арбитражную оговорку о том, что все разногласия, возникающие из обязательств по данному договору, будут рассматриваться "в парижском институте".

В силу того обстоятельства, что стороны не могли уточнить точного названия и адреса "парижского института" и арбитражное соглашение не могло быть исполнено, арбитражный суд... принял иск к рассмотрению"*(356).

Однако не всякое неточное наименование постоянно действующего третейского суда и в России, и за рубежом ведет к квалификации государственным судом третейского соглашения как недействительного либо неисполнимого.

Так, арбитражный суд в Российской Федерации признал действительным арбитражное соглашение в случае, когда в нем отсутствовало точное название постоянно действующего третейского суда в Австрии. Согласно положению внешнеторгового контракта, "споры, возникшие между контрагентами, подлежат рассмотрению в Арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Австрии в г. Вене. Фактически спор рассматривался Международным арбитражным судом палаты экономики Австрии, находящимся в г. Вене". В этом деле арбитры дали толкование приведенного положения контракта и установили, что "Международный арбитражный суд палаты Австрии в переводе на русский язык звучит как арбитражный суд при Торговой палате Австрии".*(357)

В качестве одного из случаев признанной "патологической" оговорки приводится пример так называемой альтернативной оговорки, предусматривающей, с одной стороны, передачу спора в арбитраж, а с другой - возможность его судебного рассмотрения. Это является еще одним аргументом против обосновываемой подчас допустимости таких оговорок: "В случае спора стороны обязуются передать его в арбитраж, но в случае судебного процесса Трибунал департамента Сены будет иметь исключительную юрисдикцию".*(358)

Подчас, так же как в случае с "альтернативными" оговорками, "патологические" оговорки бывают хорошо продуманы недобросовестными контрагентами с целью затянуть срок рассмотрения возможного или планируемого спора или вообще уклониться от его разбирательства как в государственном, так и в третейском суде.