– Le problème de justification de la règle de droit et les controverses doctrinales. Doctrines positivistes

1 – Positivisme juridique ou étatique

Tout repose sur l’idée qu’il n’y a pas de droit autre que celui qui résulte de la réalité positive c'est-à-dire un droit qui s’applique effectivement à un moment dans une société donnée. C’est le droit positif.

2 – Positivisme sociologique

La règle de droit procède de la société. A travers les coutumes, usages et mœurs, c’est la société qui se trouve à l’origine des normes juridiques. Le rôle de l’Etat consistera non à créer le droit mais à traduire dans les faits la solidarité sociale.

B – Doctrine idéaliste ou droit naturel

Cette conception tient pour certaine l’existence du droit naturel qui est un ensemble de règles idéales de conduite humaine, supérieures aux règles du droit positif, qui s’impose à tous, y compris aux législateurs.

Problème du fondement de la règle juridique dans le cadre du droit marocain

Au Maroc, le droit est fondé sur la religion. En théorie, les rapports du droit et de la religion peuvent prendre trois directions.

La séparation ou la laïcité semble une solution peu réaliste dans un pays comme le notre où les nationaux restent attachés aux valeurs ancestrales.

Buts de la règle de droit

Le but du droit consiste à se préoccuper de la sécurité des individus et de la stabilité des situations établies.

La sécurité peut être matérielle (ex : en droit des contrats, un système de responsabilité a été mis en place

Pour assurer la réparation des dommages causés à autrui) ou juridique (la règle doit dans ce cas là être conçue en termes clairs et précis pour permettre aux particuliers d’agir ou de conclure une convention en connaissance de cause).

Différentes conceptions dominant l’élaboration du droit

1 – Conception individualiste du droit

Selon cette conception, c’est l’individu qui constitue la finalité ultime du droit et cela se traduit au sein du système juridique par la protection et l’épanouissement des intérêts de l’individu. Toutes contraintes qui peuvent peser sur les individus sont réduites, pour leur accorder le maximum de liberté. Cette conception individualiste a des conséquences juridiques (rôle prépondérant de la volonté individuelle et à sa principale expression qui est le contrat ; celui-ci constitue la loi des parties.), politiques, et sociales (l’action de l’homme a plus de valeur que celle des pouvoirs publics, donc l’Etat doit se garder d’intervenir dans le secteur économique ; il ne peut et ne doit encourager que l’initiative privée. C’est le jeu de la libre concurrence.)

2 – Conception socialiste ou sociale du droit

Les intérêts particuliers selon les partisans de cette conception, doivent céder face à l’intérêt général. L’explication réside dans l’idée de solidarité sociale. Parmi les principes qui dominent cette conception, on peut relever l’idée de justice sociale. Les pouvoirs publics doivent donc intervenir pour réduire les inégalités sociales. Cette action ne peut produire ses effets que dans la mesure où les pouvoirs de l’Etat seront développés au maximum ce qui implique comme conséquence directe, des contraintes imposées aux individus. Par exemple, selon cette conception, l’Etat pratiquera dans le domaine économique une politique d’économie dirigée en intervenant lui-même dans tous les circuits de la vie économique.

B – Les facteurs qui interviennent au niveau de l’élaboration du droit

Ces facteurs sont :

1 – Facteur humain

L’élaboration de la norme juridique tient compte de la nature de l’homme avec tous ses éléments constitutifs d’ordre physique, physiologique ou même psychologique.

Ainsi en droit français et dans le cadre de la médecine légale, on relève l’existence d’une technique qui permet d’identifier les empreintes génétiques humaines. Cette technique est admise comme moyen de preuve devant les tribunaux et elle permet de révéler à travers des recherches minutieuses, que chaque individu est génétiquement unique.

Le facteur humain joue un rôle important dans la formation du droit au niveau de deux évènements qui marquent le point de départ et la fin de la personnalité juridique. Il s’agit de la naissance (le droit marocain fait remonter le point de départ de la personnalité juridique à la conception) et du décès (vise à assurer la transmission des droits et obligations du défunt).

2 – Le milieu géographique

Le législateur se réfère à certains facteurs d’ordre géographiques lors de l’élaboration de la règle d droit. Il tiendra compte du milieu naturel, conditions climatiques. Ainsi l’âge matrimonial n’est pas fixé de façon abstraite puisque l’on s’est aperçue que les individus sont corporellement plus précoces dans les pays chauds que sous un climat tempéré et c’est ce qui explique que l’âge matrimonial soit plus élevé dans les pays nordiques que dans les pays méridionaux.

3 – Le milieu social

Le législateur se doit de bien connaître le milieu social et ses aspirations, pour promouvoir une législation adéquate et qui corresponde aux besoins de ses destinataires.

Un peu partout, les mœurs et les traditions morales et religieuses exercent toujours une grande influence et c’est en vertu de ces préceptes religieux, que certaines législations interdisent ou admettent l’avortement (par exemple).

4 – Le facteur économique

Le droit est un facteur de réforme d’ordre économique. En effet, l’économie politique s’occupe de la production, circulation, distribution et consommation des biens. La législation d’un pays, évolue au rythme de son économie, ce qui explique l’incidence juridique des transformations économiques ou sociales. C’est ainsi que la politique de privatisation a donné lieu au Maroc, à une refonte totale de la législation fiscale et du droit des affaires, préalable incontournable à la mondialisation économique. Le facteur économique joue par conséquent un rôle très important dans l’élaboration du droit.

La notion de droit  - le rôle du droit dans la vie économique.

Le Droit objectif consiste dans l'ensemble des règles abstraites de conduite de l'homme en société -- ces règles sont sanctionnées.

Le point de départ du droit est là : puisque ces règles sont sanctionnées et qu'elles doivent être obéies inéluctablement, une autorité doit en assurer l'exécution et tous les citoyens doivent obéir à la loi. En allant un peu plus loin dans le raisonnement nous sommes conduits à nous poser deux questions :

Pourquoi doit-on obéir à la règle de droit ?

Doit-on toujours obéir à la règle de droit ?

Pour répondre à ces questions il faut, comme on dit, rechercher le fondement de la règle juridique -- autrement dit il faut faire de la « philosophie du droit ».

Sans vouloir entrer dans les détails, il existe schématiquement deux « écoles » de pensée :.

Les doctrines idéalistes.

Les doctrines réalistes.

I - Les doctrines idéalistes : le droit naturel.

L'idée de base de toutes les doctrines idéalistes est la suivante : « à la base des règles juridiques, il existe un ordre supérieur. La règle juridique n'a donc de valeur que dans la mesure où elle est en accord avec cet ordre supérieur. » S'il n'en est pas ainsi, une rébellion sera possible contre la loi. Bien entendu, cette situation de crise n'apparaît que si le législateur n'a pas obéi au droit naturel.

Finalement, le droit naturel correspond un droit idéal imposé par la nature des choses -- c'est en quelque sorte un Droit imposé par la raison. Par exemple, l'enfant à la naissance est faible -- la raison nous dit que le père et la mère doivent s'occuper de lui -- le Droit devra donc organiser et réglementer la protection des jeunes enfants en imposant des obligations aux parents.

En pratique, le Droit positif ne fait parvenir à la réalité toutes les règles qui seraient issues du Droit naturel. Par exemple, le droit au travail et existe-t-il réellement ? -- les lois protectrices des consommateurs sont-elles réellement efficaces ? -- Peut-on réellement faire valoir ses droits face à l'administration ? etc....

Montesquieu était un partisan du droit naturel.

II - Les doctrines réalistes ou positivistes.

Les doctrines positivistes apparaissent totalement opposés à celles du droit naturel.

Dans le Droit naturel, la règle juridique telle qu'elle est formulée par le législateur est toujours imparfaite en raison de son éloignement de ce que la « conscience collective » considère comme un ordre supérieur. Pour les doctrines positivistes, au contraire, le droit ne doit pas être discuté -- le droit ne peut être susceptible d'un quelconque jugement de valeur.

Par exemple, l'âge minimum un du mariage et de 18 ans pour les hommes et de quinze ans pour les femmes. Les partisans du Droit naturel pourraient éventuellement discuter cette règle en disant que c'est trop jeune ! Au contraire, les positivistes ne cherchent pas à remettre en question le fondement de la règle juridique. En bref, ils ne « philosophent pas » sur un hypothétique ordre naturel supérieur -- ils diront « c'est comme ça, et c'est tout » !

Marx (1818-1883), Savigny(1779-1861), Ihering (1818-1892) étaient des positivistes.

III -Droit objectif et droits subjectifs.

D'une manière très générale le droit désigne l'ensemble des règles qui organisent les rapports des hommes entre eux. Nous verrons un peu plus tard que le Droit ne se limite à un ensemble de règles plus ou moins précises formulées dans des codes mais que les sources du droit sont assez diversifiées.

On désigne par Droit objectif l'ensemble des règles de droit consignées non seulement dans la loi et les règlements mais également dans la coutume. Exemple : Droit de propriété -- le Droit des contrats -- législation protectrice des travailleurs -- législation protectrice des consommateurs. Etc..

On désigne par droits subjectifs l'ensemble des prérogatives des individus, la faculté de faire ou d'exiger quelque chose en application d'une règle de droit objectif. Par exemple, la loi fixe la majorité à 18 ans -- donc tout individu de plus de 18 ans à la faculté (le droit subjectif) de voter.