Лекция Завершение лекции по ас

один из важный вопросов - вопрос о стратегии выхода. Выход может быть обусловлен тупиковой ситуацией.

Право присоединения к продажам. (tag along right) Это право служит защите миноритарных акционеров. Если один из участников акционерного соглашения решит продать свои акции третьему лицу, которое имеет цель приобрести контроль над компанией, то субъекты этого права могут потребовать от третьего лица выкупа принадлежащих им акций на тех же условиях, которые предложены первоначальному продавцу.

Цель: ведь концентрация контроля в одних руках может сделать совершенно бесполезными небольшие пакеты акций. Поэтому оптимально для миноритария в этой ситуации продать принадлежащие ему акции.

Drag along right - право приобретателя акций, обязанность акционеров продать принадлежащие им акции. В чьих интересах? - акционеров-капитулянтов (лица, которые решили уйти из общества путем продажи своих акций). Нюанс: цена на акции обусловлена не столько их количеством, но и обусловлена правами, которые удостоверяются этими акциями. Ведь определенно количество акций позволяет приобретателю осуществлять контроль над компанией. Приобретение контроля приобретает, что покупатель оплачивает не только ЦБ как объекты гражданских прав, но и предоставляемый ими контроль (контрольная премия). Капитулянты, как правило, могут рассчитывать на получение стоимости принадлежащих им акций, но не на контрольную премию, т.к. контролем они не обладают. А как же ее получить? - понудить других акционеров продать их акции третьему лицу. Это право требовать совместной продажи.

Должно соблюдаться правило вытянутой руки (arm langs). Третье лицо, которое собирается приобрести акции должно быть независимым по отношению к субъектам, обладающим этими правами. Во-вторых, правило, касающееся условий приобретения акций - они д.б. рыночными!

Опционы. Put option - право на продажу акций. Call option - право на покупку акций. Право на продажу акций дает его обладателю возможность выкупа принадлежащих ему акций остальными акционерами. Иное право дает его обладателю право требовать продажи акций остальными акционерами.

По совей правовой природе наличие опционов предполагает заключение между акционерами условных сделок.

Англо-американское право знает еще один инст. условий: условия, которые целиком и полностью обусловлены действиями или бездействиями самих субъектов условной сделки (потестативные условия), которые у нас не разрешаются.

Акционерные соглашения включают также в себя правила нормального взаимодействия участников соглашения. Поэтому ряд условий соглашения регламентирует порядок исполнения обязательств из соглашения (Covenants). Три группы: позитивные обязательства - предполагают совершение активных действий, негативные - предполагают воздержание от совершения действий, о restriсtion covenants - направлены на защиту активов АО Эмитента (воздерживаться от конкуренции с АО-эмитентом).

Позволяет заблокировать любое решение, принятое акционерами, поэтому после этого, как правило, следует тупик.

СТАТУС СОВЕТА ДИРЕКТОРОВ АО.

Общая характеристика совета директоров в АО. Как и все органы, он представляет собой часть ЮЛ, что является внешним выражением его организационного единства.

Специфика СД: особый порядок формирования, наличие особой компетенции, особая процедура принятия советом директоров решений. Он является волеобразующим органом, основная цель его деятельности - осуществление общего руководства деятельностью общества. Это вытекает из п. 1 ст. 65 ФЗ об АО.

По существу СД может принять к своему рассмотрению практически любой вопрос, кроме тех, которые отнесены к исключительной компетенции общего собрания акционеров. При этом некоторые из этих вопросов могут быть переданы СД: увеличение уставного капитала, формирование исполнительных органов.

СД представляет собой орган управления. И орган контроля. Т.к. п. 1 ст. 69 ФЗ об АО: исполнительные органы подотчетны совету директоров. Это контрольно-управленческий орган.

Понятие управления и контроля в англо-ам. праве и в немецком (континентальном).

В Германии: трехзвенная модель предполагает наличие особого органа контроля, которым выступает наблюдательный совет. Этот НС не осуществляет управленческих функций, а осуществляет только функции контроля. Цель: разграничение функций. Функции управления и контроля четко разграничиваются в континентальном корп. праве.

В англ. праве (Закон о компаниях) и америк. (право отдельных штатов): двухзвенная модель. Существует совмещение функций управления и контроля. Поэтому для осущетсвления контроля не требуется создания отдельного органа, т.к. эти ф-ции м.б. осущетсвлены СД (body).

Иногда ОСА не рассматривается в качестве органа управления (теория Минса) - разделение функций управления и собственности. Есть собтсвенник - акционер и управляющий - менеджер. Поэтому ОСА нередка именутеся "регистрационной палатой" - то есть они проштамповывают готовые решения, которые им предоставляет СД.

Трехзвенная концепция закреплена в проекте 5-й директивы ЕС (она посвящена органам управления, но пока не принята).

У нас:

предполагалось, что наша модель управления будет трехзвенной (по ГК), но с принятем ФЗ о АО от трехзвенной системы осталась лишь внешняя форма, но по содержанию она друхзвенная - т.к. допускается совмещение членства в органах управления и контроля (член СД м.б. одновременно и членом Правления).

Главное: чтобы осущетсвлять контрольные функции, члены СД д.б. независимы от членов правления.

Компетенция СД:

представляет собой праовое средство, с помощью которого права и обязанности акционерного общества преобразуются в полномочия его органов. В самом общем виде она закреплена в ст. 65 ФЗ об АО.

Компетенцию можно разделить на 2 вида: определенная компетенция совета директоров и определяемая компетенция. Определенная - это вопросы, которые прямо перечисленны в п. 1 ст. 65, а определяемая - СД может принимать к совему усмотрению вопросы, которые прямо не предусмотрены ФЗ об АО (п. 1 ст. 65). При выборе определяемой компетенции нужно учитывать предмет деятельности СД (абз. 1 п. 1 ст. 65) - общее руководство деятельностью общества - не выходить за эти рамки!

Дополнительная компетенция: вопросы, которые решает СД в связи с передачей этих вопросов к нему от общего собрания - увеличение уставного капитала, образования исполнительных органов.

Правовая природа решений СД АО.

Решение - результат рассмотрения СД вопроса, отнесенного к его компетенции (итог).

Термин решение нередко используется для обозначения всех актов органов ЮЛ, облеченных в письменную форму.

Природа этого акта: концепция локальных НА. РСД - разновидность ЛНА.

Действующее право не называет ЛА в качестве источников правового регулирования.

Читать: Вилкин С.С. "О нормативной теории решения органа ЮЛ" Вестник ГП №2 2008 г.

Другая концепция: РСД рассматривается в качестве разновидности гражданско-правовой сделки. Наиболее известная подпозиция - взгляд на решение органа управления как не корпоративную сделку (Козлова Наталья Владимировна). НО: суды не признают решения органов управления любых сделками! Почему? - это вытекает из понятия сделки, которое дано в ст. 153 ГК РФ (это действие граждан или ЮЛ) - орган управления самостоятельным субъектом не является. Во-вторых, решения органов упр. порождает не только гражданские права и обязанности, но и иные (например, трудовые). Поэтому они носят межотраслевой характер.

Вывод: решение СД является актом особого рода (sui generis). Пункт 1 ст. 8 ГК РФ - открытый перечень юр. фактов.

Правовой статус членов совета директоров.

Он не является самостоятельным субъектом права, а его члены таким статусом обладают.

Какие правоотношения возникают между директорами и АО? Члены СД по существу оказывают АО услуги управленческого характера. Порядок оказания этих услуг может быть определен в отдельных договорах, которые заключаются между директорами и акционерным обществом, а может быть определен во внутренних документах - положение о совете директоров (это чаще).

п. 2 Обзора практика рассмотрения арбитражными судами дел, связанных со взысканием ЕСН, утв. Инф. письмом Президиума ВАС РФ от 14 марта 2006 года № 106.

Права и обязанности: в силу прямого указания закона они могут обладать различными правами. Основные: право участия в заседании СД, голосования по вопросам повестки дня, право обжаловать принятые решения. Этот перечень открытый. НО: установив открытый перечень, законодатель определил пределы осуществления ЧСД своих прав. П. 1 ст. 71 ФЗ об АО: ЧСД должны действовать разумно, добросовестно и в интересах АО.

Было предложение сделать исчерпывающий перечень прав, но это оказалось невозможным.

При определении обязанностей ЧСД следует учитывать зарубежный опыт, но осторожно!

Фидуциарные обязанности возникли в англ.-ам. праве в рамках прецедентного права. эти обязанности несут все члены совета директоров, а они все разные. Почему? - т.к. совет директоров совмещает ф-ции управления и контроля, поэтому есть исполнительные директора (executive), и неисполнительные - это как правило независимые директора, которые сосредоточены на исполнении контрольных функций.

Фидуциарые обязанности - это модель правильного поведения, которой должны следовать члены СД. Эти обязанности возникли из института траста (доверительной собственности), т.к. очень долгое время ЧСД считались доверительными собственниками, а акционеры считались учредителями доверительной собственности.

Основная фидуциарная обязанность: добросовестное осуществление полномочий членами СД в интересах компаний или корпораций. Члены СД должны демонстрировать по отношению к компании лояльность.

В рамках прецедентного права выработаны разновидности осуществления этой обязанности. ЧСД, которые нарушили эту обязанность привлекаются к ответственности в плоть до уголовной. Вместе с тем у самой корпорации есть право освободить ЧСД от этой ответсвенности. КАК? - их действия одобряются ОСА. Т.о. происходит конвалидация противоправных действий (придание юридической силы). Но не любые действия м.б. оправданны. Нельзя оправдать действия ЧСД, грубо нарушающих права миноритарных акционеров.

Основные модели нарушений: незаконное присвоение имущества компании, реализация частных интересов за счет интересов компании в ситуации конфликта интересов, злоупотребление совими полномочиями в целях и нецелевого исользования, понуждение компании к совершению действий, выходящих за пределы ее правоспособности.

Сам по себе конфликт интересов не является правонарушением. Ответственность наступает при разрешении ЧСД конфликта интересов в свою пользу и в ущерб компании. Например: использование инсайдерской информации.

Пример нецелевоо использования полномочий: СД принимает решение увеличить УК, но при этом цель - размывание доли одного из акционеров.

Ответственность: она применяется даже к тем лицам, которые на момент рассмотрения спора перестали быть членами СД.

Еще одна разновидность общих обязанностей: duties of care and skill. ЧСД д. действовать с должной заботой и профессионализмом. Профессионализм определяется исходя из того, какое бы решение на месте ЧСД принял разумный человек. Разумный - человек, который обладает теми же знаниями и умениями, что и член СД. Профессиональное поведение: учитывается то, что деятельность СД носит периодический характер, поэтому, если при решении к-л вопросов ЧСД не присутствовали, то нельзя считать, что они действовали непрофессионально. Во-вторых, у ЧСД нет оснований сомневаться в компетентности исполнительных органов. Поэтому если ИО действуют неправомерно, ЧСД не обязаны на это указывать, они вправе доверять.

Почему у нас нет смысла закреплять фидуциарные обязанности: у нас не прецедентное право (хотя роль суд. решений возрастает с каждым годом), ф.о. по существу это принципы, которые д. соблюдаться ЧСД при осуществлении своих прав и исполнению обязанностей.

ГП ответственность ЧСД АО.

Ст. 71 ФЗ об АО. Субъект: лица, избранные в совет директоров в установленном законом порядке. Поэтому ст. 71 не может применяться к лицам, которые осуществляют в рамках СД некие вспомогательные функции (напр., к заместителю, т.к. это не специальный субъект, секретари, члены ревизионной комиссии).

ЧИТАТЬ: теория корпоративных отношений.... там есть развернутый план, это и есть программа к зачету.