Лекция № 4
Структура органов управления хоз. партнёрства
В хоз. партнёрстве создаётся ЕИО. Формирование ЕИО происходит из числа членов партнёрства. Этот орган создаётся в обязательном порядке. Все остальные органы можно обозначить в качестве факультативных: совет директоров, правление и т.д.
Соглашение об управлении в партнёрстве может предусматривать, что ЕИО формируется не из членов партнёрства.
Ревизионная комиссия, которая формируется в строгом соответствии соглашения об управлении.
Общее собрание участников партнёрства – этому органу не уделяется внимание. Это обусловлено одним простым обстоятельством: порядок голосования, порядок осуществления участников партнёрства иных прав определяется соглашением об управлении.
Основной документ, который определяет структуру управления и полномочия органов управления – соглашение об управлении.
Первая особенность (основная) – осуществления управления.
Вторая особенность – порядок создания.
Хоз. партнёрство может быть создано только в процессе учреждения. Оно не может появиться в результате реорганизации. Партнёрство не может быть учреждено одним лицом. В партнёрстве не может быть более 50 участников.
Особенность ответственности.
Прежде всего речь об обязательствах партнёрства: если речь идёт об исключительных прав, то обязательства партнёрства могут исполнить его участники. Таким образом, исполнение обязательства 3-им лицом.
Участник партнёрства может быть исключен в судебном порядке из состава партнёрства. Есть исключения: во внесудебном порядке, если он не исполнил своё обязательство по внесению доли в складочный капитал.
Доля в складочном капитале имеет особый правовой режим. При выходе из состава партнёрства (право выхода может быть предусмотрено в соглашении об управлении) – доля переходит к партнёрству, а выбывший участник имеет право требовать выплаты её действительной стоимости.
Сделки с долями планируется совершать в простой письменной форме.
Вместе с тем, соглашение об управлении может предусматривать квалифицированную письменную форму (но если захотят участники). Особенность: с переходом доли переходят не только права и обязанности участника партнёрства (корпоративный статус), но также переходят права и обязанности по соглашению об управлении.
Соглашение об управлении – квазиустав.
На долю может быть обращено взыскание, но только по решению суда, и только при отсутствии иного имущества участника.
Инициация процедуры взыскания, даёт право иным участникам осуществить выкуп доли и рассчитаться с кредиторами.
Прочитать: экспертное заключение на проекты федерального закона № 557159-5 «О хозяйственных партнёрствах» и на проект №557168-5 «О внесении изменений в часть 1 ГК РФ в связи с принятием Федерального закона «О хозяйственных партнёрствах». Заключение было принято на заседании Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 27 июня 2011 года (протокол №97). В Вестнике гражданского права №4.
Решение «по поправкам к опубликованному тексту законопроекта о внесении изменений в ГК РФ в части положений о юридических лицах», принято на заседании Совета по кодификации и совершенствованию Гр. Законодательства 5 апреля 2011 года (протокол №93). Вестник гражданского права №3 за 2011 год. Этим решение Совет констатирует, что по ряду вопросов достигнут компромисс (по сути – о капитуляции). Решено было отказаться от предложений об увеличении минимального уставного капитала в хоз. обществах. Решено было согласиться, что в непубличных компаниях, Устав может определять правовое положение участников с существенными отличиями от закона. Принято решение о расширении предмета акционерных соглашениях.
Унификация правого регулирования деятельности хоз. обществ будет способствовать их четкая классификация, которая в настоящее время отсутствует. Что предполагается сделать: планируется отказаться от такой разновидности хоз. обществ как ОДО. Из п.3 ст. 66 ГК ОДО является самостоятельной разновидностью хоз. обществ. Схожее в немецком законодательстве, более того – данный подход был закреплён в рекомендательном акте об обществах с ограниченной ответственностью, который был утверждён парламентской ассамблее ЕС 2.11.1996 – ОДО рассматривается как разновидность ООО.
Планируется отказаться от искусственного разделения акционерной формы предпринимательской деятельности на открытый и закрытый типы. По своему правовому статусу ЗАО и ОАО различаются достаточно существенно и закрытые общества больше напоминают ООО.
Единственное (и кардинальное) отличие ЗАО от ООО заключается в возможности выпуска акций, но по своей правовой природе акции ЗАО мало чем отличаются от долей в ООО, поскольку их режим обращения существенным образом ограничен. Существует две системы разграничения хоз. обществ:
1) англо-американская корпоративная система, где акцент сделан на сходстве разл. Хох. Обществ;
2) немецкая – на различии хоз. обществ.
В обеих выделяется две структуры:
Задача 1 структуры: размещение ЦБ среди неограниченного круга лиц с целью аккумулирования, концентрации значительных денежных средств (привлечение инвестиций). Минусы: сложности в консолидации управления (всегда есть риск, что контрольный пакет перейдёт к третьим лицам)
Задача 2 структуры: это также привлечение инвестиций, но объём инвестиций приносится в жертву стабильности контрольных функций. Во второй структуре нет свободного обращения долей.
В 1 системе: выделяется единая акционерная форма, именуемая в штатах – корпорация, в Англии компания. Значительное привлечение инвестиций с возможностью утратой контроля – создание открытых корпораций (в Англии – публичных). Задача решается посредством учреждения закрытых корпораций и частных компаний. Сходство заключается в том – что есть единая форма деятельности.
Во 2 системе: привлечение инвестиций без сохранения контроля в АГ. Противоположная задача – в рамках самостоятельной структуры, которая достигается не за счёт инвестиций, но сохранения контроля ГмБХ.
Необходима упорядочение: Единая по своей форме акционерная форма предпринимательской деятельности. И с другой стороны форма ООО. (сходство с Германией).
С другой стороны, среди АО планируется придать особое правое регулирование публичным обществам (публичным компаниям). Критерии:
1) повышенные требования к числу участников такой компании (она не может существовать с 1 участником);
2) требования к органам управления. В публичных компаниях в обязательном порядке создается такой орган управления как совет директоров. Причём в рамках этого совета в обязательном порядке присутствуют так называемые независимые директора.
3) обязательная передача реестра акционеров независимому регистратору.
4) публичное размещение ценных бумаг среди неограниченного круга лиц.
4.1.) речь идет не только о размещении, но и важно: обращение у организаторов торговле – продаются и покупаются на бирже, имея при этом официальные котировки.
Планируется отказаться от такой разновидности как народные предприятия (или акционерные общества работников). Регулируется специальным ФЗ.
Народные предприятия появились с целью создания механизма привлечения наёмных работников к участию в управлении акционерным обществом.
Народные предприятия имеют мало общего с АО по ряду причин:
1) в классических обществах правовое положение участника или акционера определяется количеством категорий, типом, принадлежащих ему акций. Каждая обыкновенная акция предоставляет его владельцу одинаковый объем прав (ст.37 закона об АО).
В народных предприятиях правовой статус участника определяется не столько акциями (все акции обыкновенные), сколько наличием трудовых отношений. В народном предприятии, для акционеров, которые не являются работникам – установлен более льготный режим распоряжения акций: продажа акций в любое время по договорной цене, у этих субъектов есть право требовать выкупа акций при наличии оснований предусмотренных статьёй 75 акционерного закона. Работники акционера: их право распоряжаться акциями ограничено. Прекращение трудовых отношений влечет возникновение обязанности реализовать все принадлежащие ему акции в порядке п.4-7 ст.6 ФЗ о народных предприятиях.
2) В АО действует классическое правило согласно которому одна акция – предоставляет своему владельцу 1 голос.
В народных предприятиях это правило действует с весьма существенными изъятиями: решение по 10 вопросам из 15, которые отнесены к исключительной компетенции ОСА (ст.10 о народных предприятиях) – решение принимается по принципу, которое больше подходит для кооперативов: один человек – 1 голос.
3) Особенности органов управления народного предприятия: в народном предприятии создаются исполнительные органы (исполнительный орган – только единоличный); полномочия ОСА – к исключительной компетенции относится избрание ЕИО. В обычных акционерных обществах решение может быть передано совету директоров; ОСА в народном предприятии может передать Генеральному директору или контрольной комиссии вопросы неисключительной компетенции совета директоров. Интересно, что сам СД этого сделать не вправе.
Контрольная комиссия следит за соблюдением правил внутреннего трудового распорядка. Рассматривает споры с участием акционеров.
Общий вывод: создаётся новая разновидность, не известная ГК. Перечень коммерческих организаций исчерпывающий. В законе об АО в 1 ст. приведен перечень коммерческих акционерных обществах.
Следующая тенденция развития корпоративного законодательства
Законодатель должен найти оптимальное соотношение императивных и диспозитивных норм при регулировании корпоративных правоотношений.
Корпоративное право в большей части императивное. Почему? Это делается с целью защиты прав и интересов слабой стороны. Слабая сторона – как правило, миноритарий. Если не уделять внимание императивным нормам получим различные злоупотребления. Где найти критерий оптимального соотношения императивных и диспозитивных норм? Реализация диспозитивных норм должна происходить в сфере саморегулирования корпоративных правоотношений. Уровни саморегулирования: централизованное саморегулирование (Устав); все большее значение приобретают кодексы корпоративного поведения (есть такой кодекс на федеральном уровне, но он носит рекомендательный характер) – распоряжение ФКЦБ РФ от 4 апреля 2002 г. №421/Р. Был одобрен на заседании Правительства от 28 ноября 2001 г.
Недостатки: 1) носит рекомендательный характер; 2) есть косвенные механизмы корпоративного поведения (если общество хочет чтобы его акции котировались на бирже, то общество должно иметь и соблюдать корпоративного поведения – если нет, то ни один из организаторов торговли не включит акции общества в котировальный список и общество, соответственно, не проёдет листинг).
Наличие кодексов корпоративного поведения – мировая тенденция.
Можно выделить (кодекс корпоративного управления – corporate government)
1) принципы корпоративного управления были подписаны министрами на заседании совета организации по экономическому сотрудничеству и развитию (26-27.05.1997);
2) некоммерческая организация «сеть международного корпоративного управления» ICGN – имеет свои принципы корпоративного управления;
3) принципы разработанные группой европейских акционеров («конференция ассоциаций европейских акционеров» со штаб квартирой в Брюсселе). Представление интересов индивидуальных акционеров в ЕС. Руководящие принципы корпоративного управления Эти принципы более детализированы.
В России есть ещё один документ: «Хартия корпоративной и деловой этике». Этот документ применяет Объединённая комиссия по корпоративной этике при РСПП. Разрешение (внесудебное) корпоративных споров.
США: огромнейший массив рекомендательных правил, которые традиционно включаются в кодексы корпоративного поведения и управления. Большой массив был инкорпорирован в специальный закон. Закон был принят в 2002 году и был прямым следствием грандиозного корпоративного скандала (NRO): Закон «Сардейса Оксли». Закон состоит из 11 разделов. Основные задачи:
1) значительно ужесточены требования к процессу подготовки и обнародования финансовой отчетности;
2) разработана система требований к процессу корпоративного управления.
Закон применяется ко всем корпорациям ЦБ которых зарегистрированы комиссией по ЦБ и биржам (SIC).
Принципы корпоративного управления. Состоят из двух частей:
1) принципы корпоративного управления;
2) аннотация к данным принципам.
Основные проблемы позволяет решить соблюдение этих принципов:
1) проблема четкого определения содержания прав акционеров и их обязанностей;
2) реализация так называемого принципа равного отношения корпорации ко всем акционерам;
3) проблема, связанная с участием в корпоративном управлении заинтересованных сторон (не сводится к корпорации и её участников: могут выступать наемные работники и даже кредиторы корпорации);
4) проблема, связанная с раскрытием информации;
5) проблема, связанная с обязанностями членов СД (особая обязанность – фидуциарные).
Второй уровень саморегулирования: децентрализованное саморегулирование, которое может осуществляться по средствам заключения между отдельными участниками корпорации соглашений об осуществлении корпоративных прав.
Лекция
Акционерные соглашения являются средством саморегулирования участников хозяйственных обществ.
Появился новый институт – договоры об осуществлении корпоративных прав. Этот институт не является абсолютно новым в нашем законодательстве. Предпосылки существовали и ранее. Очевидное обстоятельство – определенные права могут принадлежать не только акционерам, но и группам акционеров – групповые права (владельцы менее чем 2-х процентов голосующих акций могут выдвигать кандидатов в органы управления, помимо этого – они могут предлагать вопросы в повестку дня годового собрания акционеров; 10% голосующих акций – требовать проведения внеочередного общего собрания и проведения проверки деятельности общества). Для того, чтобы эти права осуществлять – нужно соглашение (назывались соглашениями об осуществлении корпоративных прав).
Вывод: действующее корпоративное законодательство до появления корпоративных соглашений в законе не исключало возможность заключения подобных договоров. Возникает вопрос: почему все известные соглашения признавались ничтожными. Дело мегафон. Ответ: содержание таких акционерных соглашений противоречило императивным нормам корпоративного законодательства. Акционеры пытались в этих соглашениях решать вопросы, относящиеся к исключительной компетенции общего собрания акционеров. Например: решали вопросы, связанные с выплатой дивидендов. Второй момент: применимое право. Участники соглашения сделали оговорку о применимом праве. Как правило, английское право. В том соглашении было выбрано право Швеции. Оговорка была признана недействительной как нарушающая публичный порядок и нормы закона о функционировании юридического лица. Должен применяться личный статут юридического лица.
Соглашения заключались и дальше. АС, заключенное между двумя оффшорными компаниями о порядке управления ООО ГМК «Норникель». (Дерипаско-Потанин). В настоящее время спор решается в английском суде.
Легализация соглашения.
2008 г. в Законе об ООО. п.3 ст. 8.
Характеристики:
1) данный договор определяет лишь процедуру или порядок осуществления корпоративных прав и исполнения корпоративных обязанностей. Такие соглашения не могут порождать ни новых корпоративных прав, ни новых корпоративных обязанностей. А значит, он не является корпоративным юридическим фактом. Это обычный гражданско-правовой договор. Данный договор может порождать лишь обязательственные права. Если это просто гр. пр. договор – то он не может возлагать обязанностей на лиц, которые его не заключали (п.3 ст. 328 ГК РФ). Поэтому ни само ООО, ни субъекты, которые намереваются стать участниками такого общества не могут рассматриваться в качестве участников такого соглашения. В литературе высказывается мнение – что и общество и иные лица могут являться стороной соглашения.
2) ответственность. За нарушение условий соглашения должны применяться меры ответственности в соответствии с Главой 25 ГК РФ. При нарушении условий данного договора не могут применяться специальные корпоративные способы защиты прав. Поскольку применения таких способов, как правило, затрагивает интересы 3-их лиц.
Примеры:
Порядок голосования: участник А должен проголосовать за, он голосует против. К нему могут быть применены нормы ответственности, предусмотренные главой 25 ГК РФ;
Обязан проголосовать против – голосует за. Нельзя оспорить решение общего собрания.
3) предмет. Это действия или бездействия участников общества по осуществлению принадлежащих им как имущественных, так и не имущественных прав и исполнению обязанностей.
Имущественные права: права, связанные с реализацией или отчуждением доли в уставном капитале.
Неимущественные права: право голоса на общих собраний участников.
Вопросы связаны с управлением Обществом.
Акционерный закон тоже имеет соответствующие нормы, регламентирующие порядок заключения договоров об осуществлении корпоративных прав. Ст. 32.1 Закона. Договор называется акционерным соглашением – не удачно. Дословный перевод shareholders agreements. Акционерное соглашение заключается в письменной форме путем составления одного документа.
Предмет практически такой же – действия по осуществлению корпоративных прав и исполнению обязанностей. Но он шире. Шире он за счет того, что в АО корпоративные права удостоверяются особыми объектами – акциями. Поэтому АС может охватывать действия, связанные с осуществлением прав на акции. Может касаться как имущественных, так и неимущественных прав. Важное уточнение. АС – должны охватываться все права, принадлежащие акционеру. Нельзя предусмотреть, что владелец 5 акций 3-мя будет голосовать за, а 2-мя против. В отношении всех акций.
Не может устанавливаться приоритет интересов отдельных участников над интересами других участников и интересами самого акционерного общества. Такой вывод следует из п. 2 ст. 32.1 Закона об АО.
АС не могут возлагать обязанности на 3-их лиц. Отсюда формулировка п.4 ст. 32.1 – АС является обязательным только для его сторон. Здесь также нельзя применять специальные способы защиты. Единственным исключением из правила – совершение сделки одним из участников такого соглашения вопреки запрету на совершение такой сделки. Такая сделка может быть признана судом недействительной, но только в том случае, если это 3-е лицо является недобросовестным (оно знало или должно было знать об имеющемся запрете).
Нужно дать отрицательный ответ на возможность распространения на нового приобретателя акций. Если одна из сторон продает принадлежащие ей акции, то приобретатель акций автоматически не становится стороной АС. Потому что приобретение акций – является основанием для приобретения корпоративных прав. Продажа акций никак не влияет на действительность АС, оно будет продолжать действовать, а лицо, отчудившее акций будет нести ответственность за невозможность исполнения обязательства. Новой стороной в АС можно стать путем цессии или перевода долга. В Англии – приобретение ЦБ – налагает обязанность подписать «акт о присоединении» (dead of adherence).
Возможность предусмотреть за его нарушение выплату некой твердой денежной суммы. В Англии – заранее оцененные убытки (liquidated damages). Суды рассматривают в качестве неустойки. Опасность применения ст. 333 ГК РФ.
Особенность, связанная с раскрытием информации. По общему правилу стороны АС не обязаны раскрывать информацию ни о факте его заключения, ни о его условиях. Есть исключения из общего правила. Связано это исключение с законодательством о рынке ЦБ. Речь идет о таких обществах, выпуск ЦБ которых сопровождался регистрацией проспекта ЦБ. Если эмитент размещал облигации – то он также должен раскрыть информацию. П.5 ст. 32.1 Закона об АО. Положение Закона об АО соответствует подзаконным НПА о рынке ЦБ. (Положение о раскрытии информации эмитентами по раскрытию эмиссии ЦБ. Утверждено Приказом ФСФР от 10 октября 2006 г. За номером 06111/ПЗ-Н. Внимание на п.6.2.1 пп. З).
В зарубежном законодательстве нет запрета на раскрытие АС. В подавляющем большинстве случаев требование о раскрытии информации связано с 2-мя обстоятельствами – публичное размещение ЦБ (процесс эмиссии). Информация должна в обязательном случае раскрываться в процедуре о поглощениях (Директива ЕС о поглощениях № 13, 2004 г.).
Экспертное заключение Совета по кодификации и совершенствованию ГЗ по проекту ФЗ о внесении изменений в ГК РФ и ФЗ об акционерных обществах в части регулирования АС. Заключение от 29 октября 2007 г. Основные моменты:
1) АС никоим образом не должно подменять собой учредительные документы АО. Противоположный подход в английском праве – АС как дополнение к уставу компании (Charter: Articles of association, memorandum of association). Устав компания в Англии это по сути договор. Участники могут заключить ещё один договор – в котором предусмотреть то, что не предусмотрели в Уставе. 1) Это соглашение должно соответствовать закону (нормам статутного права); 2) АС не должны нарушать права третьих лиц: а) наемные работники; б) кредиторы компании.
В 60-х годах договорная теория юр. лица перестала играть существенную роль, поскольку ЮЛ стало рассматриваться как институт – доказывал Морис Ориу.
Германия. Договорная теория не очень популярна. Во многом это заслуга Отто фон Гирке.
Нельзя абсолютизировать институт. В Законе о Компаниях 2006 г. нет упоминания об АС. Этого сделать невозможно.
АС по английскому праву можно классифицировать:
1) по субъектному составу: а) соглашение между всеми участниками; б) соглашение между частью участников; в) соглашение с участием самой компанией. Последний – документ параллельный Уставу. Еще одна причина распространения АС – Уставы типовые (есть таблицы как приложение к Закону о компаниях).
Цели. В зависимости от целей АС можно выделить соглашение определяющие порядок управления компанией и порядок реализации бизнес-проектов, для осуществления которых создается компания. Нередко компания создается под конкретный проект – для ограничения ответственности участников проекта.
Что касается АС в Англии – они рассчитаны на небольшие по количеству компании. В России стараются заключать АС в крупных компаниях.
Тенденция развития акционерного законодательства – АС не должны возлагать ответственность на 3-их лиц. Делаются попытки такую ситуацию изменить. Основной аргумент специалистов, желающих приблизить отечественные АС к английской – в России должны быть созданы конкурентные условия. Должен быть режим наибольшего благоприятствования. В Америки это прошло в XIX веке. Победила не доктрина конкуренции законодательства, а доктрина внутренних дел. Инвестор придет не туда, где лучше законы (где вольница абсолютная), а придет туда, где есть стабильность (экономическая, правовая).
Структура АС по английскому праву. Общие черты и правила построения разделов:
1. Раздел, который посвящен корпоративному управлению (corporate governance). В этом разделе фиксируется, прежде всего, особые вопросы (или reserved matters), вопросы требующие либо квалифицированного большинства, либо вопросы, принимающиеся единогласно. Вопросы, связанные с распределением прибыли, с формированием органов управления, порядком реорганизации и ликвидации компании. Перечень вопросов будет различен в разных компаниях.
2. Тупиковые ситуации (deadlock situation) – конфликт интересов, который не может быть разрешен в процессе обычного осуществления корпоративных прав. Пример: в АС единоличный исполнительный орган избирается единогласно, но есть акционер, который постоянно голосует против. Как разрешить ситуацию? Таких способов много. 1) Коктейльная оговорка (gin and tonic). Акционеры должны собраться и провести переговоры. Если не удалось – возможно привлечения медиатора. Если это не помогает, можно применить механизм: русская рулетка (Russian roulette). Механизм достаточно интересный. Один из участников АС предлагает своим (-ему) контрагентам (-у) выкупить у него акции по определенной цене (или наоборот). Контрагент имеет право акцептовать оферту по указанной цене, либо совершить противоположные действия (по этой же цене); техасская перестрелка (Texas shoot-out) – некий аналог закрытого аукциона, когда делаются закрытые предложения с указанием цены о приобретении акций. В определенный момент конверты вскрываются и победившим считается тот, кто предложил наибольшую цену за них; Датский аукцион (Dutch auction). Предлагает высокую цену, потом пошагово они начинают снижаться, пока кто-нибудь их не приобретет. Все механизмы направлены на выход одной из конфликтующих сторон.
3. Экономическое объяснение правовых категорий. В корпоративном праве сейчас преобладает экономический подход. Право должно детерменировано экономическими категориями. Право оправдано тогда, когда оно защищает экономический интерес. Это наглядно можно показать на примере реализации конкретных бизнес-проктов. Объем прав по АС может быть обусловлен стадией развития бизнес-проекта. Выделяют две ключевые стадии: стадия начала бизнес-проекта (start up), стадия безубыточности (break even). Право реализации акций после определенного периода, когда проект должен был выйти на уровень окупаемости, но не вышел.
4. Распоряжение акциями. Как правило, большой раздел распоряжения акциями. Особо стоит обозначить преимущественные права (pre-emptive rights). 1) Право первого отказа (right of first refusal) – если участник корпорации решил продать акции 3-ему лицу, то он обязан предложить эти акции участникам компании по цене предложенной 3-ему лицу, только тогда, когда акционеры отказались выкупать – можно продать 3-ему лицу. 2) Право первого предложения (right of first offer) – субъект, который собирается продать акции уведомляет об этом других участников компании. Те могут предложить ему цену, по которой могут приобрести акции. Варианты действий: потенциальный продавец акцептует это предложение; может продать акции 3-ему лицу но по более высокой цене.
Лекция (21.20.2011)
Аспирант Ломакина Попов
Поглощения
Поглощение – приобретение крупных пакетов акций в целях установления контроля.
Смена контроля может иметь как позитивные, так и негативные последствия для компании.
«Частные выгоды контроля» - название в американской литературе. Извлечение ЧВК может осуществляться во вред миноритариям. При приобретении контроля нельзя исключить иных последствий, в частности смена менеджмента может отрицательно сказаться на цене акций.
Общие и специальные средства защиты. Можно повысить общую задачу защиты акционеров: крупные сделки, сделки с заинтересованностью.
Специальные: публичное предложение по приобретению акций компании. Указанный институт может принимать различные формы: либеральная (американская), консервативная (английская). Специальный институт в США в 1968 г. The William act of 1968. Тендерное предложение – публичное предложение о приобретении акций компании – направляется неопределенному кругу лиц. Не является обязательным, представляет аналог добровольного предложения. В США акции можно приобретать у акционеров на открытом рынке, либо посредствам покупки на бирже.
Зачем использовать данную категорию? Ответ в области экономики. Большинство компаний имеет дисперсную систему собственности (распыленную). Тендерное предложение становится более удобным средством. К предложениям предъявляются требования: всем акционерам, минимальная цена, устанавливается срок предложения. В России по другому. Английская модель более консервативная – обязанность сделать обязательное предложение. В 1968 The Code City.
С 70-х годов началось обсуждение необходимости общеевропейской директивы о поглощениях. 13 директива ЕС о поглощениях. Защита акционеров при смены контроля. Средство защиты акционеров компании. В настоящее время директива обязательна к применении. В 27 странах. В частности, приняли такие же положения иные страны. В России институт появился в первой редакции Закона об АО. В 2006 закреплен в отдельной главе. Сложный юридический состав. По средствам акцепта обязательного предложения миноритарии отчуждают акции, тем самым избегают возможных неблагоприятных последствий смены контроля. Тем самым акцепт способ защиты. Что именно защищают акционеры, продавая акции? Основным правом акционера является право распределения прибыли. Особенное средство защиты прав – путем их прекращения. Может лучше говорить о защите интересов, а не прав? Нужно дать отрицательный ответ – поскольку возможные нарушения отразятся не только на интересах, но и на правах.
Не все исследователи считают, что обязательное предложение является способом защиты прав и интересов. Негативное влияние на миноритариев. Наличие самого института в законодательстве предотвращает эффективных предложений (которые могут принести пользу) – в которых приходят более эффективные менеджеры, делаются инвестиции в бизнес. Американские исследователи утверждают, что поскольку обязательное предложение предполагает выкуп акции до 100% у приобретателя может просто не хватить средств на выкупа всех акций. Основным средством оплаты должны выступать денежные средства. Данная теория получила множество сторонников. Авторы умалчивают, что правила о поглощениях имеет и позитивные стороны. Данный институт предотвращает все неэффективные сделки. Вопрос сводится: каких последствий негативных или позитивных больше?
Правовую природу обязательного предложения раскрыть сложно.
Активные действия института проявляются, когда происходят действия поглотителя. Пассивное действие – наличие самого института в законодательстве. Институт основан на презумпции негативного последствия. Обусловлен – приобретение контроля (может иметь как положительный, так и отрицательный эффект, но средство защиты все равно предоставляется).
Обязательное предложение может иметь негативный характер. Рассматриваемое средство защиты должно предоставляться слабой стороне в отношениях. Реализация влечет неблагоприятные последствия для поглощающего субъекта – тоже презумпция (обязательная плата за контроль). Включает: 1) транзакционные издержки (плата юристам, оценщикам, банковская гарантия); 2) затраты на покупку всех акций; 3) высокая стоимость выкупаемых акций.
Защита акционеров при приобретении косвенного контроля
В большинстве случае российские ОАО имеют мажоритария, имеющая скрытого бенифициара. Выгодно приобретать контроль сразу над материнской компанией.
Вариант 1. Возникает вопрос о применимых правилах к поглощению. Наиболее классическая схема: А -> приобретение 100% В (владеет более 30% С) -> C.
Приобретатель должен сделать обязательное предложение с момента приходной записи в лицевом счете (ст.80 Закона об АО в предыдущей редакции).
Были сделаны изменения в законодательстве: когда лицо узнало или должно было узнать, что лицо владеет само или с аффилирванными лицами более 30%. Если обратиться к пояснительной записке – то возникают сомнения.
Вариант 2. А приобрело более 15% акций С, В приобрело более 15% акций С, А приобрело 5 % акций В.
Письмо ФСФР: в 1 ситуации обязанность возникать не должна. Регулятор создает очевидное средство обхода закона. Письмо опубликовано не было, поэтому оно не должно применяться. Регулирование приобретения лишь прямого приобретения – дает варианты обхода обязательного предложения. В 2009 г. два приобретателя купили более 50% акций компании, владеющей более 30% третьей компании. Обязательное предложение сделано не было.
Можно доказывать две позиции. Не во всех случаях рационально давать защиту акционерам продавать акции при косвенном приобретении акций.
Согласно ст.5.1 Директивы ЕС – обязательное предложение должно делаться как в случае прямого, так и в случае приобретения косвенного закона.
Уполномоченные субъекты.
На какие компании может распространяться обязательное предложение? Кому должно предоставляться такое средство защиты как обязательное предложение?
Действующая редакция об АО – говорится об открытых обществах.
Необходимо установление рациональных границ.
Почему мы не даем такую защиту участникам ООО или ЗАО? Есть миф, что правила о поглощениях применяются только на корпорации, ценные бумаги которые прошли листинг. В разных странах данный вопрос решается по-разному. В большинстве это не так. В Англии правила о поглощениях действует в отношении публичных компаний: торгуются на бирже, не торгуются, но могут быть приобретены неограниченным кругом лиц.
Публичные компании предлагают свои акции неограниченному кругу лиц.
Д.В. Ломакин призывает к распространению правила только на компании, прошедшие листинг.
В частных компаниях нужно снижать уровень публичного регулирования.
Предложение распространить на компании, имеющие свыше 100 акционеров. Этому подходу присущи недостатки: почему именно такое число акционеров? Другую проблему можно увидеть со стороны инвестора.
К публичным компаниям предъявляются повышенные требования.