6.6. Законодавче регулювання перестрахування. Світовий досвід

Використані терміни: регулювання відносин, вітчизняне цивільне право, сліп, єдиний стандарт, адекватність застосування, предмет договору перестрахування.

Серед вітчизняних страховиків широко розповсюджена думка, що перестрахувальні відношення регулюються в основі своїй не законами ринкової економіки, а загальним правом, тобто творцями перестрахувальних норм є самі учасники перестрахування. Така точка зору дуже зручна для тих, хто не бажає ускладнювати своє життя вивченням та аналізом норм економічних законів.

У високорозвинутих країнах світу такий етап розвитку страхування теж мав місце, але законодавство цих країн вже давно розставила все на свої місця. В Україні ринок страхування лише розвивається і говорити про перестрахування ще рано. Проте паростки вже є, і вони потребують впровадження.

Договори перестрахування повинні оформлятися з урахуванням вимог, які ставить до них вітчизняне цивільне право. Будь-який договір предмет договору – значимі умови – інші умови. Аналізуючи документи, які зараз застосовуються в Україні у перестрахуванні, можна побачити, що в них практично нічого немає про “... встановлені зміни чи припиненні... прав та зобов’язань” і тому навіть грамотному спеціалісту з цивільного права важко урозуміти, що мова йде про якусь угоду. До таких документів можливо віднести, наприклад, так звані сліпи, в яких і фігурують тільки цифри й спеціальні страхові терміни, а про права та обов’язки мова відсутня. Вважається, що ті, хто обізнані у страхуванні й перестрахуванні, розуміють і цивільно-правовий зміст таких документів. Між тим, в англійському страховому праві, звідки прийшов до нас сліп, правове положення такого документа визначене законом. У статті 89 закону 1906 року “ Про морське страхування ”, наприклад, читаємо: “Коли мається належно сплачений черговим збором поліс, то у випадку судового процесу можна... посилатися на надану раніше попередню записку чи сліп”. У статті 22 того ж закону вказано: “...Договір... страхування не має чинності у якості судового доказу, коли він не одягнутий у форму... поліса, згідно з цим законом.” Англійський поліс – це договір страхування, який чинно опрацьований юридично. Тобто англійський законодавець не допускає заміну договору сліпом, а лише дозволяє робити посилання на такий документ за наявності належно оформленого договору. Вітчизняні же страховики, не вдаючись до подробиць, просто скалькували сліп і, скріпивши двома підписами, використовують його як договір.

Страховий ринок в Україні почав створюватися практично ”з нуля” і в вітчизняній практиці, розуміється, ніяких звичаїв не могло бути. Спеціалістів з галузі перестрахування також не було. А тому стали сліпо, без правового аналізу, копіювати формулювання та способи оформлення взаємовідносин тих країн, у яких перестрахування має давню історію – Німеччини і Великобританії. При цьому випускають із поля зору, що в п.2 статті 5 ЦК, яка регулює застосування загального права на території нашої країни, записано, що звичаї ділового обігу, які не відповідають положенням законодавства... не застосовуються. Деякі юристи, на превеликий жаль, замість того, щоб вказати на протиправний характер такої діяльності, навпаки, аргументують її посиланнями на особливості перестрахувальних відношень та на норми Швейцарського чи Німецького законодавства про страхування.

Справді, перестрахувальні відношення мають особливості, через які швейцарський союзний закон “Про страховий договір”, №101 від 2.04.1908 р. німецький закон “Про страховий договір”, №186 від 30.05.1908 р. виводять регулювання перестрахування за рамки страхового законодавства. У такій ситуації та при відсутності спеціальних норм по перестрахуванню, звичай – це ледве не поодинокий спосіб урегулювання відносин. Проте, англійське законодавство, наприклад, яке діяло приблизно в той же час, поступило інакше: у п.1 статті 9 вже згаданого вище закону 1906 р. записано визначення перестрахування, що включає такі відношення у сферу, яка регулюється страховим правом. У Росії на сьогоднішній день законодавчо синтезовані ці дві позиції – англійську і німецьку – і майже сторічний досвід їх застосування. А саме: згідно з п.2 статті 967 ЦК Російської Федерації до перестрахування застосовуються правила, встановленні цим актом для страхування підприємницького ризику з застереженням: “... коли договором перестрахування не передбачене інше “, котре і дозволяє сторонам враховувати в договорі всі особливості таких відношень, не звертаючись до звичаю. Отже, на території Росії перестрахувальні відношення відрегульовані законом. Там, з вступом до сили нового ЦК, страховики Росії почали розуміти, що законодавче регулювання перестрахування у них є, але, як показує практика їх перестрахувальних відношень, насправді дії страховиків Росії поки що розмежовані з законом. Розум страховиків цієї країни спрямований не на те, щоб привести практику до відповідності з уже чинним законом, а навпаки, на те, щоб привести закон до відповідності з існуючою практикою. Така точка зору має місце у над відвертій формі і в Україні, тобто “... життя продовжується, договори перестрахування укладаються і не можна зупинити ринок тільки із-за того, що законодавство зайняло неадекватну позицію тій практиці, що склалася.” Проте, перш ніж казати про недосконалість закону, на нашу думку, слід його застосувати і тільки після цього виказувати судження про його неадекватність. На жаль, більшість страховиків Росії й Україні діють так, ніби ЦК не існує, а вони живуть в Німеччинні чи в Швейцарії на початку ХХ ст. В Україні ж перестрахування потрібно розглядати через призму цивільного законодавства, тобто треба мати в договорах перестрахування чітке визначення предмета договору, інші істотні умови і деякі важливі умови, що не належать до істотних, проте упорядковують договірні зобов’язання. Такі договори мають належно оформлятися за єдиним стандартом, що сприятиме адекватності застосування законодавства, нормативних актів та вимог, що ставить життя перед учасниками перестрахувальних відношень.

Головні проблеми перестрахування див. рис. 6.10.

Рис.6.10. Перелік проблем перестрахування в Україні.

Для повного зрозуміння проблем перестрахування проаналізуємо ще деякі положення договору перестрахування. Розглянемо головні розділи договору перестрахування: предмет договору перестрахування; інші істотні умови договору; найважливіші застереження, що не відносяться до істотних умов договору.

• Предмет договору перестрахування

Страховики говорять, що під час перестрахування вони ”передають ризик” від страховика, що уклав договір страхування (його називають ”прямий договір”), до іншого страховика. Від перестрахувальника до перестраховика. У тих договорах перестрахування, де предмет прямо сформульований, це формулювання виглядає так: “Перестрахувальник передає, а перестраховик приймає в перестрахування ризик...”

Для пояснення змісту перестрахування більшість авторів посилається на п.1 статті 779 Німецького торговельного укладення (НТУ), де є таке визначення: “Перестрахування – це страхування ризику, відповідальність за який узяв на себе страховик.” Тобто, перестраховик повторно, або додатково страхує щось, що вже застраховане перестрахувальником, і можна сказати, що цей об’єкт передається від перестрахувальника до перестраховика. Отже, (далі в НТУ) – “... ризик, відповідальність по якому бере на себе прямий страховик... є предметом договору перестрахування...”, забуваючи, що предметом будь-якої угоди є, як уже відзначалося, “...установлення, зміна або припинення цивільних прав і обов’язків.”

Інші залучають для пояснення змісту перестрахування англійське право, де є таке тлумачення: “Класичне визначення перестрахування в англійському законодавстві було зроблено в 1807р., яке говорить, що перестрахування означає нове страхування, укладене по новому полісу по тому самому раніше застрахованому ризику”. Це практично збігається з визначенням, яке використовують більшість авторів, і вся логіка прихильників англійського права дуже близька до логіки цих авторів. Однак, англійське визначення дане майже на сто років раніше німецького, і за ці сто років англійські юристи змінили свою позицію. Наприклад, у п.1 статті 9 англійського закону “Про морське страхування” 1906 р. записано: “Страховик, за договором морського страхування, має підлягаючому страхуванню інтерес у своєму ризику і може його перестрахувати”. З цього тексту видно, що мова не йде про повторне страхування того ж самого об’єкта – і ризик у кожного свій, і страховий інтерес у кожного свій. Із усього цього виникає питання про юридичний зміст, що несуть у собі міркування про те, чи страхують прямий страховик і перестрахувальник той самий ризик чи вони страхують різні ризики і взагалі про юридичний зміст поняття “ризик”.

Поняття страхового ризику часто містить у собі неоднаковий зміст і може вживатися в різних значеннях, які беруть з різних джерел по страхуванню. У більшості виділяється три значення цього поняття”... або можливість настання події, або сама подія, або необхідність нести невигідні наслідки цієї події...” (Дивись розділи про ризики у фаховій літературі). Німецький законодавиць у статті 16 згадуваного Закону “ Про страховий договір “ 1908 р. і в статті 779 НТУ додає термінові “страховий ризик” третє з перерахованих значень.

Англійський законодавець у статтях 2 і 5 закону 1906р. “ Про морське страхування “ додає йому друге значення, а в статтях 18,43,44-третє. Швейцарський законодавець у статтях 6,9 і ін. “ Закону про страховий договір “ 1908 р.- третє, а в статті 33 того ж закону-друге.

Нарешті, сучасний російський законодавець у п.1 статті 9 закону “Про страхування” прямо визначає страховий ризик, як “ непередбачену подію, на випадок настання якої проводиться страхування”, тобто використовує друге значення. У п.1 статті 13 цього закону термін використовується у третьому значенні, у підпункті “б” п.1 статті 17 того ж закону – у першому значенні, а в п.2 статті 929 ЦК Росії – взагалі в значенні інтересу.

Цікаво відзначити, що в 1904р. Російська Височайше заснована Редакційна Комісія зі складання Цивільного зводу опублікувала проект глави ХХ “Страхування”. З п’ятого тому майбутнього зводу, термін “ризик” узагалі не використаний.

Таким чином, поняття “страховий ризик” не має юридично однозначного визначення, зокрема й у вітчизняному законодавстві. Невизначеними є терміни “передача ризику”, “страхування ризику” і ін. Тому використання їх у юридичних текстах створює двозначність. Краще в договорах ними не користуватися доти, доки законодавство не приведе до системи використання терміна “страховий ризик”. У цьому посібнику термін “ризик” використовується тільки як калька чужих текстів (що й є принципом побудови будь-якого посібника, призначення котрого зробити реферативні вижимки з офіційних та фахових джерел з поясненнями укладача і адаптацією всього викладеного до умов конкретного ВУЗУ).

Однак, справа не тільки в невизначеності терміна “ризик”. У пункті 3 “Положення про взаємне перестрахування між Російськими акціонерними страховими товариствами” є, наприклад, такий текст “Страхування полягають...і передаються в перестрахування...”. Тут термін “ризик” відсутній, але зберігається представлення про те, що при перестрахуванні від перестрахувальника до перестраховика передається щось, що в даному випадку іменується “страхування”. Природу цього представлення можна зрозуміти, якщо звернутися до статті 15 англійського Закону 1906р., що називається “Передача інтересу”. У ній записано “Коли страхувальник передає свій інтерес або в інший спосіб його відчужує, він тим самим не передає цесіонарію своїх прав за договором страхування...”. Звідси видно, що англійський законодавець вважає страховий інтерес обороноздатним, він може брати участь в обігу незалежно від майна, майнових прав і обов’язків і паралельно з ними. При перестрахуванні інтерес, зв’язаний з подією, на випадок якого укладений прямий договір страхування, у прямого страховика зменшується, а в перестраховика виникає, як видно з приведеного вище тексту п.1 статті 9 того ж закону. Отже, під час перестрахування страховий інтерес, зв’язаний з тою ж самою подією, переходить від перестрахувальника до перестраховика і стає іншим інтересом – інтересом перестрахувальника. Але оскільки інтерес для англійських юристів – це обороноздатність, то перестрахування для них – це дійсно цесія. Вони відчувають свою повну правоту, називаючи сторони договору перестрахування “цедент” і “цесіонарій”, тоді як для вітчизняних юристів ці назви лише створюють невизначеність. За російським цивільним правом інтерес не обороноздатний, а цесія – це “...поступка вимоги в зобов’язанні іншій особі, передача кому-небудь своїх прав на що-небудь. Переуступаючий своє право-цедент, що здобуває це право – цесіонарій” (Лист ЦБ РФ від 09.09.91.№14-330 “Про банківські операції з векселями” – Вісник Вищого арбітражного суду РФ 1993 І..№5, с.92). Оскільки при перестрахуванні права й обов’язки за прямим договором від однієї особи до іншої не переходить, то за російським правом ніякої цесії не відбувається, а просто у результаті укладення прямого договору у страховика з’являється страховий інтерес, що він у свою чергу страхує.

Міркуючи про передачу ризику деякі автори з цього приводу відзначають: “З погляду юридичного... можна було б уживати вираз “прийняти на себе відповідальність” замість “прийняти на себе ризик”. От що вони пишуть: “Договір перестрахування – це угода... за якою... перестрахувальник зобов’язується передати, а перестраховик прийняти... відповідальність по тих або інших ризиках...” і припускаються принципової помилки. Наприклад, як вже зазначалося, в російському законодавстві відповідальність обороноздатна. Вона може передаватися в порядку переведення боргу і така передача цілком може бути предметом договору. Але зміст перестрахування саме в тім, що відповідальність не передається, а повністю залишається за прямим страховиком. Приведена цитата – дуже характерний приклад, що показує, у яку двозначну ситуацію попадає вітчизняний юрист, намагаючись пояснити, що “передається” при перестрахуванні. Використовуючи в предметі договору перестрахування поняття “передача ризику”, вітчизняні страховики тільки створюють невизначеність, насамперед у тому, чи виникли в результаті укладання договору страхові відносини. Але, оскільки перестрахувальна премія звільняється від ПДВ, то питання про наявність або відсутність страхових відносин у момент її одержання має принципове значення. Як уже було відзначено, предмет договору мусить насамперед відбивати: “установлення, зміну або припинення... прав і обов’язків”. Відповідно до п.1 статті 967 ЦК, перестрахування – це завжди майнове страхування, незалежно від того, чи є пряме страхування майновим або особистим. Предмет договору майнового страхування в загальному виді визначений у п.1 статті 929 ЦК. Конкретизуючи це загальне формулювання, одержимо таку основу для предмета договору перестрахування: “Перестраховик зобов’язується за обумовлену договором плату (перестрахувальну премію) відшкодувати перестрахувальникові на умовах договору повністю або частину витрат, що виникли в результаті здійснення перестрахувальником страхової виплати по страховому випадку за цим договором.” Далі буде видно, що особливості перестрахувальних відносин вимагають корекції цієї формули.

У практиці перестрахування припустима перестрахувальна виплата без виплати за прямим договором при, так названому “касовому збитку” перестрахувальника. Така ситуація виникає, тоді коли розмір суми, що підлягає виплаті перестрахувальником, більша ніж мається у нього в розпорядженні коштів. У цьому випадку, якщо перестрахувальник не одержить перестрахувальну виплату для виплати за прямим договором, то для виконання своїх зобов’язань за прямим договором він змушений буде звернутися до інших своїх активів. Тому перестраховик виплачує перестрахувальникові свою частку у витратах заздалегідь, до страхової виплати за прямим договором, але, звичайно, після того, як стався страховий випадок за прямим договором. Це звичайна практика, природна і зручна всім. Але вона буде незаконною, якщо не скорегувати предмет договору.

Справді, виплата страхового відшкодування має проводитися тільки “при настанні передбаченої договором події (страхового випадку)” – так записано в п.1 статті 929 ЦК. Якщо вважати, що перестрахувальний договір укладається на випадок настання тієї ж події що і у прямому договорі, як про це пишуть автори праць про страхування, то страховим випадком договору перестрахування є та ж сама подія, що і за прямим договором. Однак, п.1 статті 967 ЦК гласить, що страховим випадком за договором перестрахування є страхова виплата, зроблена перестрахувальником за прямим договором, тоді “превентивна” перестрахувальна виплата проводиться до того, коли страховий випадок ще не відбувся – отже вона незаконна. Очевидні наслідки такої незаконної страхової виплати – заниження оподатковуваного прибутку перестрахувальника з наступаючими з цього санкціями.

Тут можна скористатися застереженням п.2 статті 967 ЦК, “...якщо договором перестрахування не передбачене інше”. І щоб “превентивна” перестрахувальна виплата стала законною, до приведеного вище тексту предмета договору варто додати: “Якщо така можливість передбачена договором, відшкодуванню підлягають не тільки витрати, що виникли у результаті страхової виплати, що зробив перестрахувальник, але і ті, що неминуче виникнуть при виплаті, яку перестрахувальник хоча і не зробив (зробив не в повному обсязі), але зобов’язаний зробити”. Умовна форма цього положення в предметі договору необхідна тому, що зовсім не при всіх страхових випадках потрібна “превентивна” перестрахувальна виплата і конкретизація умов, про що слід домовлятися в інших положеннях договору. Тут ще необхідно підкреслити, що, коли покластися на звичай обороту і не записати у договорі зазначенні вище умови в явній формі, а також явно не передбачити у договорі перестрахування відповідного страхового випадку (про що буде мова далі), то застосовуються загальні правила страхування підприємницького ризику установленні ЦК, а виплата буде визнана незаконною і важко буде уникнути податкових санкцій.

Перестрахувальні виплати часто проводять минаючи рахунки перестрахувальника – безпосередньо страхувальникові за прямим договором. Останній стає в цьому випадку в договорі перестрахування вигодонабувачем. Але в статті 933 ЦК записано: “Договір страхування підприємницького ризику на користь особи, що не є страхувальником, вважається укладеним на користь страхувальника”. Тобто – перестрахувальні виплати минаючи рахунки перестрахувальника також будуть незаконними, якщо не додати до предмета договору таке: “Виплата відшкодування або її частина може проводитись не тільки перестрахувальникові, а й іншій особі, якщо така можливість передбачена цим договором.” Відповідно в інших положеннях договору повинні бути описані умови при яких страхувальник за прямим договором є вигодонабувачем договору перестрахування.

Природно, при укладанні договорів перестрахування сторони можуть застосувати будь-які інші формулювання. Головна умова, яка повинна при цьому витримуватися – усі правила звичаїв, що не відповідають законодавству про страхування, але потрібні сторонам договору і випливають в явній формі, включають у текст договору, щоб пустити в хід застереження п.2 статті 967 ЦК. Іншими словами, ЦК дозволяє користуватися практично будь-якими правилами, аби сторони могли довести, що погодили їх при укладанні договору.

• Інші істотні умови договору:

У п.1 статті 942 ЦК названі такі істотні умови договору майнового страхування: об’єкт страхування; характер страхового випадку; розмір страхової суми; термін дії договору. Крім того, із самого предмета договору випливає, що до істотних умов належать також і розмір страхової премії. Усього , таким чином, мається п’ять істотних умов.

Об’єкт страхування – це “майно або інший майновий інтерес”, як визначено в п.1 статті 942 ЦК. І, спираючись на приведене вище визначення перестрахування, дане англійськими юристами у 1807 р., деякі автори описують об’єкт страхування при перестрахуванні таким чином, “Об’єктами перестрахування можуть вважатися: при факультативному перестрахуванні – об’єкт страхування по оригінальному полісу; по непропорційних договорах перестрахування – об’єктом є відповідальність передавальної компанії по оригінальному полісу; по пропорційних – об’єктом може бути кожний з перерахованих вище.” І тут ми бачимо той же набір ідей, який не відповідає ні сучасному англійському, ні вітчизняному законодавству. З приведеного вище тексту (п.1 статті 9 англійського закону 1906 р. “Про морське страхування“) зрозуміло, що англійський законодавець чітко відокремлює страховий інтерес, що страхується за прямим договором, від страхового інтересу прямого страховика, що є об’єктом страхування при перестрахуванні. З п.3 статті 967 ЦК видно також, що об’єктом перестрахування є зовсім не відповідальність прямого страховика. У п.1 статті 13 закону “Про страхування” об’єкт перестрахування визначений, як “... ризик виконання усіх або частини своїх зобов’язань...” страховиком за прямим договором. У п.1 статті 967 ЦК таке ж саме сказано по-іншому: “...ризик виплати страхового відшкодування або страхової суми...”. Проте вже відзначалося, що треба уникати заміни поняття “страховий ризик” “страховим інтересом”. Вітчизняний законодавець спочатку чітко розмежував ці поняття, давши недвозначне визначення страхового ризику в п.1 статті 9 закону “Про страхування”, як події, на випадок якої проводиться страхування. Однак потім він знехтував застереженням про підміну понять “страховий ризик” і “страховий інтерес” і записав у п.2 статті 929 ЦК: “...можуть бути... застраховані... такі страхові інтереси: 1) ризик утрати... 2) ризик збитків...”. На нашу думку, значно послідовнішим і однозначним було б таке формулювання п.2 статті 929 ЦК: “майнові інтереси, зв’язані з: 1) утратою.., 2) відповідальністю.., 3) збитками...”.

Існує думка, що при перестрахуванні страховий інтерес узагалі відсутній, тому що страхові виплати не є збитками страховика і не заподіюють страховикові шкоди. Ця думка висловлена державним органом нагляду за страхованою діяльністю і була основою для виданих цим органом ряду підзаконних актів. Справді відповідно до статті 15 ЦК збитки є результатом порушення якогось цивільного права, але при страховій виплаті ніхто не порушує ніяких прав страховика – він сам прийняв на себе цей обов’язок і сам його виконує. Про шкоду, заподіяну інтересам страховика в результаті виплати, можна говорити не більше ніж про шкоду, заподіяну інтересам дарувальника внаслідок дарування. Таким чином, вважає орган нагляду, відносно виплат у страховика відсутній страховий інтерес і тому перестрахування взагалі не може розглядатися, як вид страхування. Отже, відповідно до статті 2 закону “Про страхування”, страхування – це “...відносини по захисту майнових інтересів фізичних і юридичних осіб...”. Немає інтересу чогось захищати – немає страхових відносин, немає страхових відносин – варто платити ПДВ із усіх засобів, що надходять, а виплату робити з чистого прибутку. Виходить, що питання про наявність страхового інтересу – ключове у страхуванні та перестрахуванні і з теоретичної, і з чисто практичної точок зору. Тут ще можливий такий контраргумент до міркування органу нагляду за страховою діяльністю - зменшення майна дарувальника у процесі дарування є наслідком тільки однієї події – виконання прийнятого ним на себе зобов’язання. Але зменшення майна страховика під час виплати відбувається при настанні одночасно двох подій – страхового випадку за договором страхування і виконання прийнятого на себе зобов’язання. Таким чином, страхова виплата є прямим наслідком випадкової події, тому що під час відсутності цієї події вона не буде зроблена. Інакше кажучи, зменшення майна страховика відбувається в результаті випадкової події, під час відсутності якої це майно було б збережене. Потенційна можливість зменшення власного майна внаслідок випадкової події завжди створює страховий інтерес, незалежно від того чи зіграла роль у цьому зменшенні майна ще яка-небудь подія. Цей інтерес специфічний, тому що тут насправді немає збитків, і не даремно англійський законодавець у вже згаданому п.1 статті 9 Закону 1906 р. позитивно встановив наявність страхового інтересу у страховика стосовно виплат. Те ж саме повторив і вітчизняний законодавець у п.1 статті 967 ЦК.

Суть з усього вищесказаного: у договорі перестрахування об’єктом страхування є інтерес страховика, пов’язаний з можливими витратами на виплати, що можуть виникнути внаслідок його підприємницької діяльності. Тобто, він зрозуміло визначений законом і немає необхідності спеціально погоджувати його у договорі.

Термін дії договору, або точніше – термін закінчення дії договору, тому що термін початку дії договору визначений статтею 957 ЦК. Звичайно у договорах перестрахування встановлюють який-небудь термін закінчення, наприклад, 31 грудня того року, у якому укладений договір. Можуть виникнути і виникають ситуації, коли страховий випадок за прямим договором відбувся у період дії договору перестрахування, але врегулювання збитків по ньому тривають досить довго і виплата за прямим договором перестрахувальником була вже зроблена, коли договір перестрахування вже закінчився. Якщо дотримуватися розглянутої вище концепції, що перестрахування проводиться на той же випадок, що і пряме страхування, то страховий випадок за договором перестрахування збігається зі страховим випадком за прямим договором і перестрахувальна виплата повинна бути зроблена. Однак, як ми бачили, чинне законодавство встановлює, що не страховий випадок за прямим договором, є предметом договору, а страхова виплата в зв’язку з ним є страховим випадком договору перестрахування. Тому у розглянутій ситуації перестрахувальна виплата буде незаконною, бо в період дії договору перестрахування страхових випадків по ньому не відбувалося. Для врегулювання цього питання досить включити в договір таке: “Умови цього договору зберігають свою силу і після закінчення терміну його дії стосовно тих витрат перестрахувальника, які зроблені ним після закінчення терміну дії договору перестрахування, але у зв’язку зі страховими випадками за прямим договором, що відбулися в період дії договору перестрахування”.

Описаний у ЗМІ випадок із судової практики, коли перестраховик саме в такій ситуації відмовився виплатити відшкодування і був підтриманий судами всіх інстанцій. У результаті перестрахувальник поніс великі непередбачені витрати.

Страхова сума – обов’язковий елемент будь-якого договору страхування.

Як випливає з ЦК, до перестрахування застосовуються правила страхування підприємницького ризику і для нього діє правило статті 949 ЦК: “Якщо у договорі страхування... підприємницького ризику страхова сума встановлена нижче страхової вартості, страховик... зобов’язаний відшкодувати страхувальникові (вигодонабувачу) частину понесених останнім збитків пропорційно відношенню страхової суми до страхової вартості”. Страхова вартість при страхуванні підприємницького ризику визначається в п. 2 ст. 947 ЦК у такий спосіб: “...збитки від підприємницької діяльності, що страхувальник поніс би при настанні страхового випадку”. Таким чином, при перестрахуванні, страхова вартість дорівнює страховій сумі прямого договору. Оскільки звичайно страхова сума договору перестрахування менше страхової суми прямого договору, приведене вище правило статті 949 ЦК діє у розмірі перестрахувальної виплати, яке теж прямо залежить від співвідношення страхової суми за договором перестрахування і страхової суми за прямим договором. Розглянемо це співвідношення у різних видах перестрахувальних договорів.

• У договорах ексцедента суми погоджують суму “власного утримання” перестрахувальника і величину “ексцедента”, кратну власному утриманню. Величина ексцедента з одного боку, визначає ліміт відповідальності перестраховика, тобто є страховою сумою за договором перестрахування, а з іншого – визначає розмір перестрахувальної виплати, кратний розмірові виплати, що припадає на власне утримання. Так, при страховій сумі прямого договору 100 одиниць, власному утриманню перестрахувальника 7 одиниць, ексцеденті у 6 власних утримань перестрахувальника, страхова сума договору перестрахування складе 42 одиниці, тобто 42% від страхової вартості. Отже, за статтею 949 ЦК і перестрахувальна виплата повинна складати 42% від виплати за прямим договором. Оскільки власне утримання складає тут 7%, то і розмір виплати, що приходиться на власне утримання складає 7% від збитків, що відшкодовуються перестрахувальником за прямим договором, а розмір перестрахувальної виплати – необхідні 42% від виплати за прямим договором. Тобто у договорах ексцедента сум співвідношення статті 949 ЦК завжди виконується.

• У квотному договорі визначається частка від загального збитку за прямим договором (квота), що повинна відшкодовуватись пере- страховиком. Наприклад, якщо страхова сума за прямим договором складає 100 одиниць, а квота 80%, то відшкодовується 80% збитку. Якщо в договорі немає інших застережень, то страхова сума договору перестрахування складає 80 одиниць і співвідношення статті 949 ЦК виконується. Однак у квотних договорах, крім самої квоти, як правило, установлюється ліміт відповідальності перестраховика, що менше ніж відповідна частка страхової суми прямого договору. Наприклад, у розглянутому випадку ліміт відповідальності може бути встановлений у 60 одиниць. Страховою сумою договору перестрахування у такому випадку є 60 одиниць і за статтею 949 ЦК виплата повинна складати 60% від збитку, тобто при виплаті у 80% необхідне співвідношення не виконується. Однак, у квотному договорі підвищений розмір перестрахувальної виплати, як бачимо, передбачений. У абзаці другому статті 949 ЦК є спеціальне застереження: “Договором може бути передбачено більш високий розмір страхового відшкодування...” і тому виплати підвищеного розміру за квотним договором будуть цілком законними.

• У договорах ексцедента збитку і ексцедента збитковості сторони погоджують власне утримання перестрахувальника – ту максимальну величину збитку за прямим договором або максимальну величину суми збитків по сукупності прямих договорів, понад які перестраховик компенсує витрати перестрахувальника. У договорі визначається також ліміт відповідальності перестраховика, тобто страхова сума перестрахування. Але тут розмір виплати ніяк не зв’язаний зі співвідношенням між страховими сумами договору перестрахуваня і прямого договору. У договорі, як правило, ніяких застережень щодо розміру виплати не буває. Тому виплата, яка не відповідає статті 949 ЦК, може бути визнана незаконною. Для того, щоб цього не сталося у договорах ексцедента збитку і збитковості варто передбачити таке положення: “Відшкодуванню підлягають усі витрати перестрахувальника над виплатами понад його власного утримання у межах ліміту відповідальності перестраховика.” Це, природно передбачається сторонами договору перестрахування, але без внесення цього у текст договору не буде приведене в дію застереження з абзацу другої статті 949 ЦК.

Страхові випадки. Уже неодноразово відзначалося, що страховими випадками при перестрахуванні є страхові виплати за прямим договором. Це встановлено у п.1 статті 967 ЦК і немає потреби роз’яснювати це у договорах перестрахування. Однак, не всі виплати і не завжди тільки виплати є страховими випадками.

У так званих, “пропорційних” договорах (квотному і ексцедента сум) будь-яка виплата за прямим договором є страховим випадком перестрахувального договору і, відповідно, при будь-якій виплаті за прямим договором виплачується перестрахувальне відшкодування. У договорі ексцедента збитку страховими випадками є не всі виплати за прямим договором, а тільки ті, котрі перевищують погоджену у договорі величину власного утримання перестрахувальника. У договорі ексцедента збитковості страховими випадками є тільки ті виплати, у результаті яких витрати перестрахувальника при виплаті по групі прямих договорів перевищать погоджену величину – рівень збитковості по даній групі. Виходить не слід описувати у договорі перестрахування, які саме виплати є страховими випадками договору. На це питання у автора немає однозначної відповіді. З одного боку, характер страхового випадку – істотна умова будь-якого договору страхування, у тому числі і перестрахування ( стаття 942 ЦК), тому угода про характер події, на випадок якої проводиться перестрахування, повинна бути досягнута сторонами, щоб договір перестрахування вважався укладеним (п.1 статті 432 ЦК). З іншого боку, погодивши вид договору (квотний, ексцедента сум, ексцедента збитків або збитковості) і розмір власного утримання в ексцедентних договорах, сторони в неявному виді погоджують і ті виплати, що вважаються страховими випадками. А це є саме виплати за прямим договором, установлені законом. Причому узгодження це досить визначене і немає основ для розбіжностей щодо того, чи є дана виплата за прямим страховим договором чи за перестрахувальним договором. Однак, завжди варто пам’ятати, що будь-які угоди, про які говориться легше заперечити, ніж ті, котрі внесені в договір.

Під час обговорення предмета договору перестрахування вже було відзначено, що в деяких випадках, а саме, при так званому “касовому збитку” перестрахувальника, перестрахувальне відшкодування може виплачуватися до виплати за прямим договором. Тобто, якщо вважати страховими випадками перестрахування тільки виплати за прямим договором, то “превентивні” перестрахувальні виплати проводяться до страхового випадку, тобто незаконно. Але застереження п.2 статті 967 ЦК дозволяють включити у договір і інші страхові випадки, наприклад, у такий спосіб: “Крім страхових виплат за прямим договором, страховим випадком є також відсутність у перестрахувальника достатньої кількості коштів для того, щоб цілком зробити виплату за прямим договором, що він зобов’язаний зробити.” Деякі фахівці вважають, що це або подібне положення можна не включати у договір, якщо міркувати у такий спосіб. У п.2 статті 967 ЦК записано, що до перестрахування застосовуються правила страхування підприємницького ризику. При підприємницькому ризику страхується інтерес, зв’язаний з можливими збитками (підпункт 3 п.2 статті 929 ЦК). Збитки визначені в п.2 статті 15 ЦК, як “...витрати, що особа... зробила або повинна буде зробити...”. Таким чином, під законним страховим випадком договору перестрахування можна розуміти не тільки факт виплати, але й обов’язок це зробити, тобто можна обійтися і без включення у договір приведеного вище застереження. Однак, мається заперечення. У п.1 статті 967 ЦК сказано саме про можливу виплату, а не про можливі збитки, а виплати, як ми вже говорили – це не збитки. Тому загальне правило страхування підприємницького ризику з підпункту 3 п.2 статті 929 ЦК тут варто застосувати тільки частково, а саме, під страховим випадком перестрахування варто розуміти страхування інтересу, зв’язаного не з усіма збитками, як вони визначені у статті 15 ЦК, а тільки з тією частиною витрат, що вже зроблені. Тому краще все-таки скористатися застереженням п.2 статті 967 ЦК включивши приведене вище положення у договір.

Перестрахувальна премія. З цією умовою у договорах перестрахування звичайно не виникає складностей. Розмір премії завжди погоджений у договорі або у вигляді відсотка від премії за прямим договором, або у іншій формі. Тут також використовуються звичаї, але вони не вступають у протиріччя з ЦК і тому цілком застосовні.

• Найважливіше застереження, що не відноситься до істотних умов договору:

Застереження, розглянуті далі, зв’язані з найважливішим, можна сказати, доктринальним правилом, яким повинні керуватися страховики при укладанні і виконанні договорів перестрахування: – “Перестраховик додержується долі прямого страховика”. Часто це правило саме у такому формулюванні включають у договір. Термін “додержується долі” прийшов у вітчизняну практику відтіля ж, відкіля прийшла концепція “передачі ризику”, тобто з англо-германських звичаїв, де цей термін, видимо, тлумачиться всіма однозначно і тому його застосування не викликає непорозумінь. Справді, якщо і прямий страховик, і перестрахувальник страхують той самий “ризик” або навіть той самий інтерес, то в обох страховиків може бути “та сама доля”. Якщо ж прямий страховик страхує одне, а перестраховик інше, то їх “доля” не може бути однаковою, насамперед через різні об’єкти страхування. Тому, хоча згадування у договорі про “додержуватися долі” може і бути зрозумілим обом сторонам договору, але при вирішенні суперечки на основі законодавства, виникає двозначність, що заплутує ситуацію.

Проте, це правило відіграє важливу роль у відносинах по перестрахуванню, якщо тільки “додержання долі” розуміти, як “додержання рішень і дій”. Зміст тут у тому, щоб прямий страховик урегулював свої взаємини зі страхувальником “без оглядки” на перестраховика. Якщо перестраховик не буде “додержуватися рішень і дій” прямого страховика, то у нього фактично, з’являється можливість безпосередньо брати участь у врегулюванні питань відповідальності за прямим договором, що суперечить основному принципові перестрахування, викладеному у п.3 статті 967 ЦК: “При перестрахуванні відповідальним перед страхувальником за основним договором страхування... залишається страховик за цим договором.”

З іншого боку, вимагаючи від перестраховика “додержуватися рішень і дій», прямий страховик має дати перестраховикові гарантії своєї сумлінності. Причому більшої сумлінності, ніж цього вимагають звичайні правила цивільного обороту. А саме, перестрахувальник повинен гарантувати, що він буде діяти так, ніби перестрахувального захисту не існувало. Це правило можна сформулювати в такій формі: “Право перестрахувальника вільно вести справи ніяким чином не обмежується. Перестрахувальник, зокрема, правомочний кваліфікувати подію як страховий випадок, не визнавати її такою, врегульовувати збитки по ньому. При цьому він повинен діяти кваліфіковано, з належним ступенем доцільності й обачності, як діяв би будь-який страховик на його місці за умови, що він не мав би перестрахувального захисту. Він зобов’язаний дотримуватися інтересів перестраховика, ніби це були його власні інтереси, у такій же мірі цього положення повинен дотримуватись і перестраховик, зв’язаний будь-якою дією або бездіяльністю перестрахувальника”. Це або аналогічне положення, що визначає “додержування дій і рішень” і підвищену сумлінність перестрахувальника обов’язково варто включати у текст договору. Практика показує, що найчастіше суперечки в сфері перестрахування і взаємних претензій сторін виникають саме у зв’язку з цими правилами. Процедура вирішення суперечки ще більше спрощується, якщо додати до приведеного вище положення таке «процесуальне»: «Сумлінні дії перестрахувальника передбачаються доти, доки не доведене інше. Перестраховик має право відмовити перестрахувальникові у виплаті, якщо доведе, що перестрахувальник не виконав хоча б одне зі своїх обов’язків.»

Коли дотримуватись такої “розумної достатності” та професіонально виконувати свої обов’язки – доходи страховика будуть стабільними, витрати – помірними та обґрунтованими, сплата податків достатня та закономірна, а прибуток – результатом праці. Розглянемо ці показники діяльності страховика.