6.4. Умови договорів перестрахування і Цивільний кодекс України.

Використані терміни: прямі договори, Цивільний кодекс України, страховий інтерес, страхові відносини, правові відносини, текст договору, термін закінчення договору, попередній договір.

Зробимо деякі узагальнення з позиції правовідносин суб’єктів перестрахування з погляду приписив Цивільного кодексу України.

• При укладанні прямих договорів:

1. Усе розглянуте в цьому підрозділі посібника стосуються до випадку, коли вже укладено прямий договір страхування і страховик перестраховує свій інтерес, зв’язаний з можливою виплатою за прямим договором. Однак у перестрахуванні широко поширені угоди, так звані облігаторні договори перестрахування, предмет яких звичайно формулюється як: “перестрахувальник зобов’язується передавати, а перестраховик зобов’язується приймати у перестрахування ризики…», і мова, як правило, вже йде про перестрахування тих прямих договорів, що ще тільки будуть укладені. Тут виникає питання у професіоналів про наявність страхового інтересу, але вже в іншій площині.

На перший погляд, при укладанні облігаторного договору, коли мова йде про перестрахування майбутніх прямих договорів, страховий інтерес у першого страхувальника відсутній і облігаторний договір сам по собі не створює страхових відносин, а є різновидом попереднього договору (стаття 429 Цивільного кодексу України – далі по тексту ЦК).

І це одна із схем виникнення страхових відносин з облігаторного договору.

2. Однак договори ексцедента збитковості – досить розповсюджений вид перестрахування – не вписуються в цю схему.

Дійсно, за договором ексцедента збитковості страхування проводяться на випадок того, що сума виплат по визначеній групі прямих договорів перевищить установлену договором величину. Можна, звичайно, зажадати, щоб при укладанні договору перестрахування всі прямі договори, що входять до групи, були вже укладені, однак це незручно і на практиці таке проходить інакше. Група прямих договорів описується в сукупності ознак, наприклад: “…Усі договори страхування будинків від пожежі, укладені з фізичними особами…”, - у перестрахуванні беруть участь усі такі договори, незалежно від того, укладені вони до моменту заключення облігаторного договору чи ні.

Для договорів ексцедента збитковості більш прийнята інша схема виникнення страхових відносин, побудована на тому, що страхування (укладення страхових договорів) – це основна діяльність страховика і можливість витрат (виплат відшкодувань), у зв’язку з цією діяльністю існує сама по собі, без прив’язки до конкретного прямого договору страхування. Прямі страхові договори обов’язково будуть мати і витрати на такі виплати за цими договорами.

Отже, страховий інтерес страховика виникає незалежно від того уклав він страховий договір чи ні, а просто в силу самого характеру його діяльності. Таким чином, відносини по захисту майнового інтересу страховика можуть виникнути і виникають у момент заключення облігаторного договору до укладення всіх прямих договорів, що входять у групу. Більш того, навіть якщо не укладений ще жоден прямий договір із групи, а облігаторний договір укладений, страхові відносини все одно виникають.

Зауважимо, що хоча потреба в другій схемі виникає у зв’язку з договорами ексцедента збитковості, вона може бути застосована і до будь-яких інших типів облігаторних договорів. Ця схема взагалі значно зручніше – нею і користуються страховики у практиці перестрахування. Правда, користуються із замовчуванням, ніяк не фіксуючи це у тексті договору. У текстах же договорів записується формула: “...зобов’язується передавати... зобов’язується приймати...”.

3. На жаль, у п.1 статті 967 ЦК прямо говориться про те, що перестраховується: “ризик…прийнятий на себе страховиком за договором страхування”. Тобто виникає друга схема перестрахувальних відносин у облігаторних взаємовідносинах, що не відповідає схемі, застосованої ЦК. За схемою ЦК перестраховуватися може тільки вже укладений прямий договір або група договорів. Укладені облігаторні договори, якщо витлумачувати їх у світлі п.1 статті 967 ЦК, не створюють перестрахувальних відносин, а є досить своєрідним варіантом попереднього договору(договорів наміру). Однак, видно, що друга схема виникнення страхових відносин з облігаторного договору, хоча і не підпадає під модель перестрахування п.1 статті 967 ЦК, не суперечить законові, а отже, відповідно до п.2 статті 421 ЦК такий договір цілком може бути укладений.

Облігаторний договір за цією схемою не буде, строго кажучи, породжувати відносини по перестрахуванню, передбачені п.1 статті 967 ЦК, але, при належному його оформленні, він може породжувати страхові відносини, пов’язані з можливими витратами прямого страховика у результаті виплат відшкодувань, які виникли.

4. Із приведеного аналізу видно, що використовувана страховиками формула облігаторних договорів “…зобов’язується передавати… зобов’язується приймати…” створює принципову невизначеність у питанні про те, який характер правовідносин породжує цей облігаторний договір – страхові відносини або відносини типу попереднього договору, описані в статті 429 ЦК. Мабуть, що при такій невизначеності будь-яка суперечка між сторонами договору не може бути задовольна на основі законодавства. У суперечці ж між однією із сторін і податковим органом ця невизначеність дає незаперечні переваги податковому органові, тому що у вітчизняному податковому праві діє, власне кажучи, презумпція несумлінності платника податків.

З аналізу також видно, що як та, так і інша схеми правовідносин, що випливають із облігаторного договору, мають право на існування. І кожна із сторін договору має право вибрати ту або іншу модель. Варто тільки пам’ятати, що для усунення невизначеності цей вибір повинен бути недвозначно відбитий у тексті договору, а іменно:

Схема І:

1) Облігаторний договір перестрахування, побудований як страховий договір, тобто як друга з розглянутих вище схем, має нагадувати страхування різних партій майна за одним договором (генеральним полісом), що передбачене статтею 941 ЦК, але замість партій майна тут будуть виступати прямі договори страхування. У ньому повинні бути записані усі істотні умови договору страхування, що для такого облігаторного договору багато в чому будуть повторювати умови договору перестрахування, розглянуті вище. Зокрема, предмет договору буде співпадати повністю, тобто: “Перестраховик зобов’язується за обумовлену договором плату(перестрахувальну премію) відшкодувати перестрахувальникові на умовах договору всі або частину витрат, які виникли в результаті здійснення перестрахувальником страхової виплати, що є страховим випадком за цим договором.”

2) Основні відмінності істотних умов облігаторного договору, побудованого за такою схемою від істотних умов звичайного договору перестрахування подаються в описі страхових випадків. Саме в опис страхових випадків має включатися перелік ознак, що визначають ту групу прямих договорів, що перестраховуються за цим облігаторним договором. Цей перелік ознак краще записати в спеціальній статті договору, і потім послатися на неї, наприклад так: “Страховим випадком за цим договором є будь-яка страхова виплата, зроблена перестрахувальником за прямим договором, що відповідає умовам, описаним у статті... цього договору, якщо ця виплата зроблена в період дії перестрахувального захисту для цього прямого договору”. Цей текст відноситься, звичайно, до пропорційних договорів, у непропорційних договорах у нього додатково має бути включене застереження про перевищення збитку над величиною власного утримання. Зрозуміло, що в цьому також зберігає силу все викладене у першій темі цього посібника стосовно “превентивних” перестрахувальних виплат.

3) У приведеному формулюванні згадується період дії перестрахувального захисту. Справді, оскільки до моменту заключення облігаторного договору прямий договір може ще не бути укладений, варто чітко описати в договорі моменти початку і закінчення дії перестрахувального захисту для конкретного прямого договору. Таким моментом може бути або момент початку дії страхування за прямим договором, як встановлено у статті 957 ЦК, або момент надходження перестраховику перестрахувальної премії згідно з цим прямим договором, або інший момент, погоджений обома сторонами. Ця умова повинна бути чітко визначена в облігаторному договорі, щоб уникнути невизначеності у кваліфікації страхової виплати за прямим договором як страховим випадком за облігаторним договором. При визначені терміну закінчення дії перестрахувального захисту варто враховувати зауваження, зробленні в першому розділі цього посібника щодо терміну закінчення дії договору.

4) Під час погодження терміну закінчення дії облігаторного договору варто передбачати правило, яким сторони будуть керуватися у разі, коли страховий випадок і (або) виплата по відшкодуванню за прямим договором, укладеним у період дії облігаторного договору і під перестрахувальним захистом, відбувся після закінчення дії облігаторного договору. Якщо таке правило не передбачити, перестрахувальний захист у такій ситуації наданий не буде.

5) Інші істотні умови такого облігаторного договору – страхова сума і величина перестрахувальної премії – погоджуються так само, як і для звичайного договору перестрахування, описаного в другій темі цього посібника.

Інші умови облігаторного договору досить докладно описані в літературі. Слід тільки зазначити, що розглянуті вище застереження “про відповідність перестраховика діям і рішенням перестрахувальника і про сумлінність перестраховика “ повинна включатися в облігаторний договір. Але якщо в раніше поданій дефініції це застереження жадає від перестраховика сумлінності тільки при врегулюванні збитків за прямим договором, то в облігаторному договорі слід додати до сумлінності ще й відповідальності при укладенні і прямих договорів, тобто: “При доборі і укладенні прямих договорів, що перестраховуються за цим договором і при здійсненні виплат по цих договорах перестрахувальник зобов’язаний діяти з таким ступенем розумності й обачності, як діяв би будь-який страховик на його місці за умовами, що він не мав би перестрахувального захисту і т.д.”

Схема ІІ:

1) При побудові облігаторного договору за другою схемою, тобто такого договору, що сам по собі не створює страхових відносин, предмет договору можна залишити у вигляді звичному для страховиків, зробивши до нього застереження: “Перестрахувальник зобов’язується передавати, а перестраховик зобов’язується приймати у перестрахування ризики, що задовольняють умови статті... цього договору. При цьому під передачею і прийняттям ризику сторони розуміють укладання договору перестрахування на умовах, визначених цим договором”. Опис групи прямих договорів, що перестраховуються, як і в облігаторному договорі, побудованому за попередньою схемою, краще оформити у вигляді окремої статті договору.

Для того, щоб такий договір мав силу попереднього договору необхідно відповідно до п.3 статті 429 ЦК, витримувати “умови, що дозволяють установити предмет, а також інші умови основного договору.” Таким чином, предмет і інші істотні умови договору перестрахування, розглянуті в першій темі посібника, повинні бути включені в облігаторний договір.

2) Щоб для кожного договору можна було однозначно визначити період дії перестрахувального захисту повинні бути витримані умови, що дозволяють установити, у який момент договір перестрахування, пов’язаний з конкретним прямим договором страхування, вважається діючим, а в який-припиненим.

У статті 429 ЦК зазначено, що основний договір, передбачений попереднім, буде відповідати звичайному порядку, тобто шляху напряму оферти і її акцепту, проте договори перестрахування, передбачені облігаторним договором, мають дещо інший порядок, тому в облігаторний договір варто включити таке положення: “ Договори перестрахування, що сторони зобов’язалися укласти за цим договором, вважаються укладеними сторонами в момент заключення перестрахувальником прямого договору страхування, що задовольняє умови статті... цього договору. Для укладання договору перестрахування не потрібно додаткового волевиявлення сторін крім зумовленості у дійсному договорі”. Можна установити інший момент, наприклад, момент одержання перестраховиком перестрахувальної премії чи ще інший момент. Важливо лише, щоб ця умова була ясно сформульована у договорі, інакше, відповідно до статті 429 ЦК для укладання договору перестрахування, буде потрібно ще й звичайна процедура погодження двостороннього волевиявлення.

Як вже надавалось, існує ще один вид угод перестрахування, що відрізняється від розглянутих вище – факультативний договір, який зв’язаний не з одним прямим договором, а з групою де прямі договори не обов’язково мають бути укладені в момент укладання облігаторної угоди. Ці угоди практично дуже схожі на облігаторні договори, крім одного – вони не створюють страхових відносин і не містять зобов’язання надалі укладати договори перестрахування. У них лише погоджуються умови договорів перестрахування, що можуть бути укладені надалі. Залежно від того, чия воля повинна визначати, чи буде перестраховуватися конкретний прямий договір, ці угоди звуться факультативно-облігаторні, облігаторно-факультативні чи просто факультативні договори перестрахування. У факультативно-облігаторних договорах рішення про укладання договору перестрахування приймає перестрахувальник, а від волі перестраховика нічого не залежить. У облігаторно-факультативних – ситуація прямо протилежна, а в просто факультативних договорах для заключення конкретного договору перестрахування потрібне волевиявлення обох сторін. Далі термін “факультативний договір” застосовуємо до всіх трьох типів таких угод, щоб уникнути плутанини.

Предмет факультативних договорів формулюється у такий спосіб: “Предметом цього договору є погодження умов договорів перестрахування, які сторони допускають укладати надалі. Договір перестрахування вважається укладеним за умови цього договору, якщо в договорі перестрахування мається посилання на цей договір.”

Оскільки більшість умов договору перестрахування вже погоджені з факультативним договором, то сам договір перестрахування може бути досить лаконічним. Тут як договір перестрахування, цілком може застосовуватися Сліп з посиланням на факультативний договір. Але форма, у якій договір перестрахування буде укладатись має бути визначена у факультативному договорі. Крім того слід визначити і порядок заключення перестрахувального договору. Для факультативно-облігаторного договору це можна зробити у спеціальній статті, наприклад, так: “Договори перестрахування на умовах цього договору будуть укладатись через надання перестрахувальником перестраховику сліпа, форма якого є додатком до цього договору. Якщо договір страхування задовольняє умови статті... цього договору, то договір перестрахування буде вважатися укладеним у момент направлення сліпа перестраховику. Додаткового волевиявлення перестраховика, крім наявного у дійсному договорі у цьому випадку не потрібно.” Для облігаторно-факультативного договору перша фраза цього тексту збережеться, а після неї може йти такий текст:” Уклавши договір страхування, що задовольняє умови статті... цього договору, перестрахувальник зобов’язаний направити відповідний сліп перестраховику. Договір перестрахування буде вважатися укладеним у момент підписання сліпа перестраховиком. Додаткового волевиявлення перестраховика, крім наявного у дійсному договорі в цьому випадку не потрібно.” Таким же буде текст для просто факультативних договорів.