1. Джерела і форми права

Поняття «джерело права» уживається в юридичній літературі в чотирьох значеннях:

1) джерело права в матеріальному сенсі – це система об’єктивних потреб суспільного розвитку, зокрема, суспільні відносини та інтереси, що потребують юридичного оформлення;

2) джерело права в ідеальному сенсі – це віддзеркалення матеріального джерела права в правосвідомості законодавця та інших суб’єктів правотворчості, усвідомлення ними об’єктивних потреб суспільного розвитку;

3) джерело права в пізнавальному сенсі – це підготовчі документи і матеріали, проекти нормативно–правових актів, які використовуються в тлумаченні юридичних текстів. Такий же характер мають юридично нечинні історико–правові пам’ятники – Закони Хаммурапі, Руська Правда тощо;

4) джерело права у формальному сенсі – це юридично оформлений результат ідеологічного усвідомлення об’єктивних потреб суспільного розвитку. Інакше кажучи, формальне (юридичне) джерело права – це форма права. Поняття «форма права» показує, як зміст права організований і виражений зовні.

Види форм (юридичних джерел) права:

1) правовий звичай – стійке правило поведінки, що стихійно склалося і офіційно визнане державою. У сучасному світі правовий звичай використовується рідко: у цивільному праві (звичаї ділового обороту), в міжнародному праві (дипломатичні звичаї);

2) юридичний (судовий або адміністративний) прецедент – рішення у конкретній справі, якому надана нормативна сила і яке служить зразком для вирішення аналогічних справ. Юридичний прецедент поширений у Великій Британії та США, використовується міжнародною юстицією. Своєрідним варіантом прецеденту в країнах романо–германського типа права є судова практика, яка поглиблює розуміння закону і служить додатковим джерелом при ухваленні рішень;

3) нормативно–правовий акт – письмовий документ, який виданий в установленому порядку компетентним органом держави і містить правові норми загального характеру. Загальний характер приписів відрізняє нормативно–правовий акт від юридичного прецеденту. У системі права України та більшості інших країн нормативно–правовий акт є основним джерелом права;

4) нормативний договір – це угода між двома і більше суб’єктами правотворчості, що містить обов’язкові для них приписи. Нормативний договір є основною формою в системі міжнародного права, але використовується і в національних системах права;

5) юридична доктрина – це науково оформлені концептуальні ідеї, направлені на вдосконалення права, що містяться в працях учених–юристів. У системі національного права України та деяких інших країн юридична доктрина використовується при розробці нових законів. У системі міжнародного права юридична доктрина використовується як самостійне, хоч і допоміжне, джерело;

6) релігійний текст – це священна для віруючих книга або послання глави церкви (релігійної організації), що містить, разом із релігійними, правові норми.

2. Правовий звичай

Правовий звичай – це стійке правило поведінки, що стихійно склалося і офіційно визнане державою. У давнину, в умовах відсутності або низької письменності населення, правовий звичай був основною і найчастіше єдиною формою права. Їх система складала звичаєве право. У сучасній державі звичаєве право як система не існує, можна говорити лише про окремі правові звичаї, визнані державою і забезпечувані її примусовою силою.

Державне визнання правових звичаїв може носити законодавчий або мовчазний характер. Воно виявляється в тому, що державні органи у своїй діяльності використовують правові звичаї як нормативну основу для винесення владно–розпорядних рішень, видання судових і адміністративних актів. Іноді відсилання до правового звичаю прямо даються в законі або іншому нормативному акті. Учасники правових відносин мають право обґрунтовувати свої вимоги і захищати права посиланнями на сформовані правові звичаї.

Ознаки правового звичаю:

1) багатократність і тривалість застосування, аж до того, що витоки звичаю зникають «у вікопомній давнині». Ця межа звичаю розумілася як основна вже у середньовіччя. Наприклад, Перший Вестмінстерський статут в Англії (1275 р.) встановлював, що правовими звичаями вважаються тільки ті правила, які сформувалися до 1189 р. (початку правління короля Ричарда Левове Серце). Середньовічні юристи континентальної Європи виходили з того, що звичаєм можна вважати тільки правило, що діє не менше 40 років;

2) авторитетність, яка, перш за все, пов’язана з давністю звичаю, який позначається у формулі «чим старіше, тим вірніше». Наприклад, стародавні римляни вважали звичаї проявом розуму вищого порядку – розуму предків, який за своєю мудрістю перевищував розум сучасників. Пошана і навіть любов до звичаїв властива і нині існуючим традиційним спільнотам;

3) своєрідність форми, а саме – менша, порівняно з іншими джерелами права, формалізованість, вираз у вигляді міфу, афоризму, прислів’я тощо;

4) визнання (мовчазне або законодавче) нормативної дії звичаю державою. Наприклад, ст.7 Цивільного кодексу України допускає, що цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту, якщо він не суперечить актам цивільного законодавства або договору. Відзначимо, що принцип плюралізму дозволяє вважати звичай правовим як через пряму санкцію держави, так й унаслідок визнання його соціальними спільнотами (племенами, кастами, релігійними общинами тощо).

Види звичаїв залежно від їхньої ролі у правовому регулюванні:

1) звичаї secundum legem (на додаток до закону). Вони грають допоміжну роль, допомагаючи тлумачити закон;

2) звичаї praeter legem (окрім закону). Вони застосовуються за наявності прогалин у праві;

3) звичаї adversus legem (проти закону). Звичаї, які застосовуються разом із законами, але поступаються йому силою.

Правові звичаї застосовуються у банківській практиці, комерційному обороті, сфері страхування, міжнародній торгівлі. Для країн англо–американської правової сім’ї характерними є конституційні звичаї (наприклад, неприсутність монарха на засіданнях парламенту, за винятком його відкриття). Різновидом правового звичаю є звичаї ділового обороту – сформовані і широко вживані в різних сферах управлінської або підприємницької діяльності правила поведінки, не передбачені законодавством, незалежно від того, чи зафіксовані вони в якому–небудь документі.

Крім того, правові звичаї мають місце в системі міжнародного права. Міжнародно–правовий звичай – це сформоване на практиці неписане правило поведінки, за якою суб’єкти міжнародного права визнають юридично обов’язкову силу. У формуванні звичаю виділяються два елементи: об’єктивний – співпадаюча практика держав і суб’єктивний – визнання суб’єктами міжнародного права за правилом, що склалося на практиці, юридично обов’язкової сили (opіnіo jurіs sіve necessіtatіs).

Ще недавно правовий звичай розглядався як відживаюче джерело права. Його співвідносили в кращому разі із стародавніми системами права і суспільства. У гіршому – норми звичайного права виключалися з поняття права в цілому і розглядалися лише як норми моралі, звичаї або мононорми. Особливо критичне відношення до правового звичаю простежувалося в країнах романо–германської правової сім’ї, що обумовлено традиційним для цих країн принципом верховенства закону. Склалася стійка думка, що правові звичаї гальмують розвиток права і консервують відсталість суспільства.

Причиною недооцінки правового звичаю з’явився також європоцентрізм юридичної науки, через яке не зверталося належної уваги на особливий характер правового життя східних цивілізацій та цивілізацій природних спільнот. У суспільствах східного та африканського типа не було понять, адекватних західному розумінню права, що й зумовило таку зневагу.

Зростаючий нині інтерес до правових звичаїв як до джерела права обумовлений як зростанням значення в сучасному світі неєвропейських співтовариств, так і своєрідністю ситуації в сучасній правовій науці, яка все більш переходить на позиції методологічного плюралізму.

Підвищений інтерес до звичаєвого права і правових звичаїв висловлюється і на внутрідержавному рівні. Необхідність вироблення політики щодо національних меншин і корінних народів з метою збереження їхніх традиційних норм і способу життя вимагає вивчення і визнання правових звичаїв як форми права. Наприклад, у корінних народів Півночі Росії є звичаї, що регулюють розселення етносу на певній території та контроль над нею, вирішення тяжб із тими, хто посягає на ці території. Тому закони Російської Федерації про правовий статус корінних народів (зокрема Закон «Про гарантії прав корінних нечисленних народів РФ») в деяких випадках санкціонують звернення до звичаєвого права. Слід зазначити, що правові звичаї в сучасних державах не залишаються декларацією, а успішно застосовуються на практиці. Так, Верховний суд Норвегії в 2001 р. на основі правових звичаїв корінного народу – саамів – визнав за ними право власності на оленярські пасовища в одній з провінцій держави.