§ 3. Принцип законности

Принцип законности <QUEST3< FONT>проявляется в том, что преступность и наказуемость деяния, а также иные уголовно-правовые последствия его совершения, права и обязанности сторон уголовно-правового отношения определяются только уголовным законом, понимаемым и применяемым в точном соответствии с его текстом (ст. 3 УК).

Данный принцип положен в основу той концепции права, которая была предложена просветителями и нашла развитие в трудах представителей классической школы уголовного права.

В период просвещенного абсолютизма принцип законности стал восприниматься в качестве первой предпосылки разумного уголовно-правового режима, служа гражданину оплотом от притязаний всемогущей государственной власти. Требование письменно зафиксированного права исключает применение «неписаных законов», образуя юридическую преграду для злоупотребления властью. Распространенный в Средние века судебный прецедент постепенно утрачивает свое значение и в Новое время продолжает играть важную роль лишь в странах, в которых получило развитие общее право. В большинстве же европейских государств его место занимает закон, как более совершенная форма институционализации права.

Дальнейшее развитие принципа законности связано со стремлением растущей буржуазии ограничить королевскую власть посредством разделения государственных функций между законодательной, исполнительной и судебной властью. В этих условиях основным способом возведения государственной воли в общеобязательные предписания становится нормативный правовой акт, представляющий собой императивный (властно-предписывающий) письменный документ, который одновременно служит и формой объективации этой воли, и способом придания ей общеобязательного характера, и средством официального ее доведения до адресатов. При такой «расстановке сил» судебному законотворчеству не нашлось места в новой системе источников права. На судей стали смотреть как на служителей короля, имеющих полномочия лишь толковать, но не изменять или создавать закон.

В области уголовной юстиции требование разделения властей предопределяет зависимость судьи от уголовного закона, с одной стороны, и независимость от исполнительной власти, с другой. Это требование находит выражение в принципе независимости судей и подчинения их только закону. Конституция РФ прямо предусматривает его в следующей формулировке: «Судьи независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону» (ч. 1 ст. 120).

Законность обязывает, таким образом, к соблюдению именно уголовного закона, а не подзаконных актов. Последние, как уже отмечалось, также включаются иногда в «широкое» понятие законодательства.¹² Однако подобное уравнивание подзаконных актов с законами не только принижает роль последних, но и таит опасность чрезвычайной юстиции.

<OPENTEST5< FONT>В действующем УК принцип законности закреплен в ст. 3, согласно которой преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия «определяются только настоящим Кодексом». Это требование адресовано как законодателю, призванному помнить, что новые предписания, устанавливающие уголовную ответственность, подлежат обязательному включению в Уголовный кодекс (ч. 1 ст. 1 УК), так и суду, обязанному выносить приговор не иначе как на основании этого Кодекса.

Но прежде чем говорить об УК, напомним, что его основой служит Конституция России (ч. 2 ст. 1 УК), обладающая высшей юридической силой. Поэтому одним из первых требований законности в уголовном праве является соответствие уголовного закона Основному закону. Вывод суда о противоречии уголовного закона Конституции лишает его права применить данный закон в конкретном деле, но вместе с тем обязывает обратиться в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке его конституционности.¹³

При неопределенности в вопросе о том, соответствует ли Конституции примененный или подлежащий применению по конкретному уголовному делу закон, Конституционный Суд проверяет его конституционность не только по запросам судов, но и по жалобам граждан на нарушение их конституционных прав и свобод (ч. 4 ст. 125 Конституции).

Кроме того, Верховный Суд РФ может обратиться с запросом о проверке конституционности уголовного закона, не только примененного или подлежащего применению в конкретном деле, но и вне связи с рассмотрением такого дела, т. е. в порядке абстрактного нормоконтроля (ч. 2 ст. 125 Конституции).

Если решением Конституционного Суда уголовный закон признан не соответствующим Конституции полностью или в части, данный закон или его отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают юридическую силу (ч. 6 ст. 125 Конституции), а Государственная Дума рассматривает вопрос о принятии нового закона, который должен содержать положения об отмене неконституционного закона либо о внесении в него необходимых изменений и дополнений.¹⁴

Одним из основных юридических свойств Конституции является ее верховенство на всей территории Российской Федерации (ч. 2 ст. 4), что имеет следствием всеобщность и единство законности на всей территории страны.

А теперь собственно об уголовном законе. Заключенный в выразительную латинскую формулу nullum crimen, nulla poena sine lege (без закона нет ни преступления, ни наказания), принцип законности предстает в бинарном виде, включая в себя два относительно самостоятельных положения: nullum crimen sine lege и nulla poena sine lege.

Принцип nullum crimen sine lege означает, что уголовная ответственность может быть возложена лишь за совершение запрещенного уголовным законом общественно опасного деяния.

Данное требование предполагает прежде всего ясное и точное указание в уголовном законе на признаки каждого преступного деяния, призванное исключить судейский произвол. Это не представляется в полной мере возможным там, где закон ссылается на нормы, не принадлежащие уголовному праву (бланкетные диспозиции), или отдает оценку тех или иных признаков на усмотрение суда (оценочные признаки). Но все же неопределенность такого рода «открытых составов» относительна.

Абсолютно же неопределенным было бы, например, такое предписание: «Совершение деяния, представляющего значительную угрозу для общественной безопасности, наказывается лишением свободы на срок до пяти лет». Столь абстрактное выражение признака общественной опасности преступления, когда только судья должен определять, какое поведение в значительной степени угрожает безопасности общества, совершенно неприемлемо.

<OPENTEST11< FONT>Принцип nulla poena sine lege требует применения к виновному в совершении преступления лицу только того наказания, которое определено уголовным законом за это преступление. Эту часть принципа законности можно было бы назвать принципом определенности наказания, означающим, что система наказаний должна быть «закрытой», т. е. содержать точный и исчерпывающий перечень элементов, дабы к виновному могли быть применены только те наказания, которые указаны в этом перечне.

Следовательно, сколь недопустимым является абсолютно неопределенный подход к формулированию нормативных признаков преступления, столь же неприемлемой была бы норма, гласящая: «Терроризм, то есть совершение взрыва, поджога или иных действий, угрожающих общественной безопасности, наказывается соответствующим образом». Ибо такая норма не позволяет установить, какое наказание и в каком размере может быть назначено за совершение деяния.¹⁵

Итак, только уголовный закон может определять, какие деяния являются преступлениями и какие правовые последствия влечет их совершение. Это положение имеет значение и для законодателя, обязывая его максимально точно формулировать признаки отдельных преступлений, а также их правовые последствия, и для правоохранительных органов, требуя от них строгого соблюдения закона при возложении уголовной ответственности. Никто не может быть признан виновным в совершении преступления, а также подвергнут наказанию иначе как за деяние, содержащее состав преступления, предусмотренный уголовным законом и установленный приговором суда.

<CLOSETEST8< FONT>Принципиальное требование о закреплении в законе преступления и наказания исключает не только применение «неписаных законов» (обычного права), но и аналогию права или закона, а также обратимость усугубляющих законов. Таким образом, помимо запрета неопределенных предписаний и наказаний, назначением принципа законности является также реализация запрета на обратное действие закона, его аналогию и расширительное толкование.

<OPENTEST1< FONT>Запрет обратного действия закона напрямую связан с принципом nullum crimen, nulla poena sine lege. Из положения nullum crimen sine lege следует, что деяние признается преступлением лишь в том случае, если на момент совершения оно было запрещено уголовным законом. Положение nulla poena sine lege исключает обратимость законов, устанавливающих более строгий вид наказания или повышающих его размер, не позволяя ужесточать наказание задним числом.¹⁶

Исключение усугубляющих законов позволяет в то же время рассматривать правосознание в качестве предпосылки виновности, невозможной без презумпции правознакомства в той мере, в какой наличие вины предполагает, что преступник до совершения деяния знал или должен был и мог знать, что его поведение является противоправным (запрещенным).

<CLOSETEST1< FONT>Запрет аналогии, выводимый из принципа законности, исключает возможность привлечения к уголовной ответственности за сходные, но не предусмотренные законом деяния.¹⁷

В некоторых отраслях аналогия относится к важнейшим средствам разрешения конкретных дел при наличии пробела в праве, когда определенный вопрос должен решаться юридическими средствами, но его решение не предусмотрено законом.¹⁸

<OPENTEST12< FONT>Возможность применения закона по аналогии была закреплена УК РСФСР 1922 г. (ст. 10) и УК 1926 г., ст. 16 которого гласила: «Если то или иное общественно опасное действие прямо не предусмотрено настоящим Кодексом, то основание и пределы ответственности за него определяются применительно к тем статьям Кодекса, которые предусматривают наиболее сходные по роду преступления».¹⁹

В доктрине «историческая неизбежность» аналогии оправдывалась обычно невозможностью предвидеть и заранее предусмотреть в законе все разнообразие вероятных форм преступной деятельности. Так, при обсуждении проекта УК 1922 г. Д. И. Курский, характеризуя аналогию как «безусловно необходимую», говорил: «Ни один Уголовный кодекс не в состоянии объять все многообразие уголовных деяний, которые могут совершаться и совершаются в действительности, — и если мы хотим создать кодекс, с помощью которого можно было бы наиболее успешно бороться с опасными для советского строя явлениями, то мы должны иметь статьи, дающие судье возможность руководствоваться социалистическим правосознанием, чтобы найти выход из положения».²⁰

Учитывая сложности переломного этапа, на котором находилась в тот момент Россия, действительно, можно прийти к мысли, что аналогия служила главным образом для восполнения пробелов в недостаточно проработанном УК.

Однако и далее власть не спешит отказываться от правотворчества судей. Объясняя сохранение аналогии в УК 1926 г., Н. В. Крыленко писал: «Мы исходим в данном случае из того соображения, что суд как орган охраны общественного порядка, орган охраны советского правопорядка, не может полагать, что все до одного преступления предусмотрены действующим законом. Это было бы фетишизмом, это было бы самообманом, это было бы ничем не оправданной самовлюбленностью... Суд не вправе пройти мимо того или иного действия, если он признает его опасным, хотя бы оно и не было формально предусмотрено законом... Отказаться от этого права самоохраны мы не хотим».²¹

Не как временную меру, рассчитанную «лишь на облегчение перехода от права, творимого по... социалистическому правосознанию, к праву, проводимому организованной волей законодательных органов», а как институт, имеющий историческую перспективу, возрастающую по мере того как в «будущем праве... компетенция суда будет еще шире, а... определения закона будут носить еще более общий характер», рассматривали аналогию в то время и многие другие авторы.²² М. А. Чельцов-Бебутов, например, утверждал, что «введение аналогии вполне оправдывается социалистическим правосознанием... Если видеть в обществе… трудовое единство, определяющееся общей верховной целью, то «падает» понятие об уголовном кодексе как хартии свободы отдельной личности. Общее благо — общий закон, который должен быть понятен и близок каждому. Всякое же вредоносное деяние, препятствующее прогрессу, есть преступление».²³

<CLOSETEST9< FONT>В таком виде аналогия официально просуществовала до принятия Основ уголовного законодательства 1958 г., включивших в понятие преступления признак противоправности (ст. 7) и исключивших тем самым возможность применения уголовного закона по аналогии. Отдельная же статья, запретившая аналогию, появилась лишь в УК 1996 г., ч. 2 ст. 3 которого гласит: «Применение уголовного закона по аналогии не допускается».

Таким образом, для всякого, кто желает оставаться на позициях законности, наличие даже очевидного пробела в уголовном законе не дает оснований квалифицировать деяние по аналогии, т. е. путем заключения о его схожести с другим деянием, предусмотренным уголовным законом, и последующего переноса установленного правила на неурегулированный законом случай. УК не признает аналогию в качестве средства восполнения пробельности закона. Только законодатель вправе восполнить пробел в определении преступности и наказуемости посредством создания соответствующего состава преступления. Если же правоприменитель «подправляет» закон, то сколь бы убедительной ни выглядела ссылка на благие намерения такой акции, она не может трактоваться иначе, чем беззаконие.

Запрет аналогии в этом смысле призван исключить произвол в уголовном праве, предполагая ограничение государственной власти в выборе средств и методов реагирования на социально опасное поведение путем установления исчерпывающего перечня преступлений и наказаний.

Далее, из принципа законности вытекает, что права и обязанности сторон уголовно-правового отношения определяются исключительно уголовным законом. Даже если некое преступление расценивается в качестве «ужасного злодеяния», недопустимой является посылка, что, совершая его, виновный ставит себя «вне закона». Это может послужить оправданием любых бесчеловечных методов борьбы с преступностью. Ни один человек, вступивший в конфликт с законом, не должен «выпадать» из его сферы, сколь бы тяжким ни было его преступление и сколь бы суровым — осуждение. Под сенью закона должен пребывать даже преступник, в отношении которого вынесен смертный приговор.

Обоснованная нами связь позитивно-ретроспективной природы уголовной ответственности с «двойной» структурой уголовно-правовой нормы и наличием регулятивных и охранительных уголовно-правовых отношений²⁴ обязывает обратиться к законности и в контексте соблюдения позитивных велений уголовного права, реализуемых в рамках регулятивных правоотношений.

Казалось бы, эта концепция вполне согласуется с традиционным определением законности как точного и неуклонного соблюдения уголовного закона не только должностными лицами правоохранительных органов, но и гражданами.²⁵ Представление о том, что субъектами законности являются все субъекты права — как граждане, так и должностные лица — доминирует в литературе по общей теории права. Однако имеется и иная точка зрения. «Нарушения законов, совершенные гражданами и другими лицами, — пишет Н. В. Витрук, — не выступают в качестве нарушений законности, они суть нарушения правопорядка в обществе».²⁶ Из этого следует, что законность имеет место не в том государстве, где не совершаются преступления, а в том, должностные лица которого неукоснительно следуют требованиям уголовного закона, регламентирующим формы реагирования на эти преступления.

Устранение граждан из числа субъектов законности, разумеется, не освобождает их от ответственности за преступление. Напротив, законность характеризуется наличием действенного механизма восстановления нарушенного права путем привлечения виновных к ответственности, но исключительно в рамках уголовного закона, связывающего правоохранительный аппарат необходимостью строгого его соблюдения.

Самообязывание государственной власти собственными законодательными установлениями, исключающее произвол в ее действиях, и означает утверждение режима уголовно-правовой законности. Тем самым обеспечивается правовая безопасность не только от преступников, но и от необоснованного зачисления в таковые, а уголовное право становится, подобно Великой хартии вольностей, «великой хартией для преступника» (Ф. Лист).

Особое значение законности в деятельности правоохранительных органов обусловливается и тем, что именно они призваны оказывать на правонарушителей воспитательное воздействие. Надо ли доказывать, что воспитатель сам должен быть воспитан, что взыскующий за нарушение уголовного закона сам должен следовать ему. Обладая немалыми полномочиями в применении мер принуждения к лицам, совершившим преступление, органы власти обязаны оставаться в рамках закона. Представление же о том, будто можно что-то выиграть, нарушив закон, обманчиво. Игнорирование права со стороны власти рано или поздно разрушительно скажется на всем государственном механизме. Когда власть сама санкционирует произвол, она не вправе рассчитывать на то, что рядовые граждане будут более законопослушны.

Добавим к сказанному, что требование законности исходит прежде всего из стремления устранить произвол. Если уголовный закон разрешает суду принимать произвольные решения, то опровергнуть их можно разве что с помощью другого произвольного решения. Опровергнуть же произвол отдельного индивида, выразившийся в нарушении уголовного закона, только на основе этого закона и возможно.

<OPENTEST13< FONT>В этом смысле законность противостоит не только беззаконию, основанному на произвольных критериях, но и произволу, покоящемуся на «разумных» и «рациональных» основаниях. Оправдываемый благими целями победы над преступностью «произвол целесообразности» ничуть не лучше произвола в его «чистом» виде.

Отчетливое отражение концепция целесообразности нашла в советском уголовном праве первых лет его существования, когда лишь в ограниченной степени допускалось применение уголовного законодательства, унаследованного от «старого режима», а в случае пробелов в определении наказуемости судьи должны были опираться на «социалистическое правосознание» как «единственное средство правильного подхода к событию или закону» (Первый декрет о суде от 22 ноября 1917 г.).

Принципиальный поворот к праву, основанному на целесообразности, сделан в УК 1926 г., который, будучи спроектирован под влиянием социологической школы, предусматривал применение некоторых мер социальной защиты при наличии одного лишь «опасного состояния» (ст. 7, 43). Но несмотря на наличие такого рода «общей превенции», основным мерилом, как и прежде, оставались конкретные статьи Особенной части, в соответствии с которыми и должны были определяться размеры наказаний.

Одним из важнейших инструментов уголовного права, базирующегося на принципе целесообразности, служила в то время и аналогия. Хотя многое в УК 1926 г. было заимствовано из классического уголовного права, в котором преступление обусловливало рамки уголовного преследования, советский законодатель — в отличие от буржуазно-формальной дефиниции преступления как деяния, запрещенного под страхом наказания, — определил его материально, подчеркнув не только его противоречие установленному правопорядку, но и направленность против советского строя (ст. 6).

В итоге основополагающим критерием преступности деяния стала его общественная опасность. Признак же уголовной противоправности приобрел относительное значение для применения санкции, так как, с одной стороны, действие, формально подпадающее под признаки какой-либо статьи Особенной части, можно было не рассматривать в качестве преступного, если оно признавалось лишенным общественно опасного характера в силу явной малозначительности (примечание к ст. 6), а с другой — общественно опасное действие, прямо не предусмотренное УК, можно было считать преступлением на основании сходства его с предусмотренными деяниями (ст. 16).

Завершение данного периода и начало возрождения принципа законности связывается с принятием Основ уголовного законодательства Союза ССР 1958 г. и УК РСФСР 1960 г., закрепивших положение о том, что уголовной ответственности и наказанию подлежат только лица, совершившие общественно опасное деяние, предусмотренное уголовным законом. Установленному им составу преступления было придано тем самым абсолютное значение предпосылки применения санкции, что исключило (в известной мере) возможность отступления от уголовного закона в угоду целесообразности.

Однако из этого не следует, что тем самым был положен конец противостоянию законности и целесообразности. Сторонники последней делают ставку на наделение правоохранительных органов дискреционной властью в уголовном судопроизводстве.²⁷ Ряд уголовно-правовых и процессуальных предписаний освобождают указанные органы от обязанности преследования (принцип законности), передавая вопрос о возбуждении уголовного дела на их усмотрение (принцип целесообразности).

Особый интерес в этой связи представляет появление в законодательстве института освобождения от уголовной ответственности, породившее проблему юридической оценки деяний, влекущих такое освобождение. Весьма широкое распространение среди криминалистов получила точка зрения, согласно которой указанные деяния являются не преступлениями, а антиобщественными проступками или административными деликтами, поскольку степень их опасности не достигает уровня, влекущего уголовную ответственность (А. А. Пионтковский, М. Д. Шаргородский, В. И. Курляндский, И. И. Карпец, М. Л. Якуб и др.).

Почему же в таком случае законодатель не исключил их из Уголовного кодекса? Потому, сочли некоторые исследователи, что декриминализация может носить не только «императивный» характер, что имеет место при прямом исключении деяния из УК, но и «факультативный», когда право окончательного решения вопроса о том, влечет ли данное деяние уголовную или иную (например, административную) ответственность, предоставляется правоприменительным органам, которые тем самым решают и вопрос о том, является ли это деяние преступлением либо административным деликтом или антиобщественным проступком.²⁸

Криминализация представляет собой процесс закрепления в уголовном законе таких правил поведения, несоблюдение которых объявляется преступным и уголовно наказуемым. Если согласиться с тем, что это прерогатива законодателя, то нельзя отрицать, что его же компетенции принадлежит и функция декриминализации. Если же согласиться с авторами, исходящими из того, что функция непризнания тех или иных деяний преступными может осуществляться судебно-следственными органами, то неизбежно возникает вопрос о возвращении им и полномочий на признание преступными деяний, не предусмотренных в качестве таковых уголовным законом, т. е. права на аналогию.

Аналогия в уголовном праве есть не что иное, как судебная криминализация. Ее оборотная сторона — судебная декриминализация. Яркой иллюстрацией их взаимообусловленности служит УК 1926 г., который, с одной стороны, закреплял возможность возложения ответственности за прямо не предусмотренное им общественно опасное действие (ст. 16), а с другой — позволял избавлять от ответственности лицо, если его действие, являющееся в момент совершения преступлением, к моменту расследования или рассмотрения в суде потеряло характер общественно опасного вследствие изменившейся социально-политической обстановки (ст. 8).

Включение в УК 1926 г. ст. 8 объясняется переходом к фиксированному перечню преступлений с сохранением тем не менее аналогии. Если суд вправе признать преступным какое-либо деяние, прямо не предусмотренное уголовным законом, то естественно, что он наделен и правом не признавать преступным и наказуемым деяние, прямо предусмотренное таковым.²⁹

В настоящее время, пожалуй, ни у кого не возникает сомнений в том, что аналогия образца 1917–1958 гг. — пройденный этап. Чем же объяснить приверженность «аналогии наоборот», позаимствованной из арсенала той же эпохи? Ведь судебная декриминализация — та же судебная криминализация (аналогия), только «со знаком минус». Будучи противоположными по направленности, они в единстве своем определяют границу между сферой преступного и непреступного. Разрывать это единство — значит привносить в уголовное право такую внутреннюю несогласованность, при которой указанная граница устанавливается законодательной властью, но в то же время в любой момент может быть передвинута представителем власти исполнительной или судебной.

На наш взгляд, объяснение кроется в продолжающемся противостоянии классического и социологического направлений в уголовном праве. В рассматриваемом контексте основное различие между ними заключается в предлагаемых ими алгоритмах правоприменения, названных нами «прямым» и «обратным».³⁰ Если с классических позиций природа общественно опасного деяния определяет характер применяемых мер, то с социологических, наоборот, — характер приемлемой меры воздействия на личность деятеля обусловливает природу содеянного. В первом случае правоприменитель должен идти от юридических свойств деяния, выраженных в предусмотренных законом признаках, к избранию санкции в отношении деятеля, а во втором — от избрания целесообразной санкции в отношении конкретного правонарушителя к определению характера правонарушения: если последовала уголовная ответственность, то это преступление, если применены другие меры — правонарушение иного вида.

Стало быть, в классическом представлении деяние, которое было преступным на момент совершения, остается таковым вне зависимости от вида реакции на него, тогда как при социологическом подходе о характере предъявляемых законом требований становится известно после применения санкции. Такая нормативная инверсия, когда правоприменительный процесс меняет направление движения на обратное (не от гипотезы к санкции, а от санкции к гипотезе), ведет к неясности, размытости границ между преступным и непреступным поведением, существенному расширению дискреционных полномочий исполнительной и судебной власти за счет ограничения законодательной, к фактическому признанию характеристики личности одним из оснований уголовной ответственности и к отходу от конституционного принципа равенства перед законом. Вот почему декриминализация «снизу», «по ходу судопроизводства», «от санкции» не оправдывает себя.³¹

<CLOSETEST10< FONT>Иное дело депенализация, посредством которой на практике выверяется интенсивность реакции на преступление и осуществляется ее последующая коррекция в зависимости от личности преступника, его постпреступного поведения и некоторых других обстоятельств. Свое выражение депенализация находит в закреплении различных форм и видов освобождения от уголовной ответственности (ст. 75–78, 84, 90 УК) и наказания (ст. 73, 79–85, 92–93 УК), а также в наделении судебных органов дискреционной властью по их применению в установленных законом пределах.

В отличие от декриминализации, являющейся исключительной прерогативой законодателя, депенализация не касается вопросов определения преступности. Представляя собой лишь установление рамок целесообразной реакции на преступление, она не имеет задачей отмену закона, предусматривающего уголовную ответственность за те или иные преступления. Не происходит при ней и индивидуального исключения деяния из числа преступных, ибо характер избранной меры воздействия не может изменить характера содеянного, не в состоянии обратить преступное в непреступное.

Вместе с тем содержанием освобождения от уголовной ответственности выступает полное и безусловное освобождение от всех негативных последствий, которые на основании уголовного закона могли бы наступить в случае вынесения обвинительного приговора. В этом смысле, аннулируя порождаемое фактом совершения преступления уголовно-правовое отношение между виновным и государством, прекращение производства по делу в связи с освобождением от уголовной ответственности является «деюрисдикционным» (внесудебным) способом реагирования на преступление.

Для характеристики такого рода альтернативных способов разрешения уголовно-правовых конфликтов в западной юриспруденции используется термин diversion (отклонение, отход), ибо суть альтернативных мер, как правило, заключается «в попытке разрешения уголовно-правового конфликта вне рамок классической уголовной юстиции, минуя соответственно такие юридические последствия преступления, как уголовное преследование, уголовная ответственность и наказание».³²

Частное проявление альтернативы уголовному преследованию находят в таких формах, как полицейское предупреждение (caution), известное английскому праву; полицейская или судебная медиация (mediation), практикуемые Австралией, Англией, Бельгией, Канадой, США и Францией;³³ прокурорская медиация и трансакция (transaction), применяемые в Бельгии и Нидерландах;³⁴ ювенальные альтернативы в виде так называемых «молодежных судов» в Германии и «ювенальной медиации» в Австрии и Канаде.

Но как бы ни назывались новые формы реакции на совершение преступления (а единого устоявшегося термина для обозначения этого феномена в науке еще нет) альтернатива уголовному преследованию по определению возможна лишь при условии, что существуют основания для такового преследования — наличие в содеянном всех признаков состава преступления.

В связи с этим нельзя согласиться с исследователями, использующими понятие «альтернатива» в таком контексте, который позволяет говорить об «альтернативах уголовной юстиции» и даже об «альтернативах уголовно-правовой системе». Германский профессор К. Сесар, например, пришел к выводу, что отдельные альтернативные формы реакции общества на преступление, обобщенные им в понятии «восстановительная юстиция», вовсе не следует включать в систему уголовной юстиции, иначе они потеряют всякий смысл и будут применяться исключительно в декоративных целях.³⁵

Оценивая эти взгляды как слишком радикальные, Л. В. Головко справедливо замечает, что все-таки «речь идет о реакции на такой феномен, как преступление, что по определению происходит в рамках уголовной юстиции или уголовно-правовой системы... пусть и несколько модифицированной по сравнению с ее классическими образцами». ³⁶

Разделяя это мнение, мы полагаем, что альтернатива уголовному преследованию означает (в переводе с уголовно-процессуального языка на уголовно-материальный) альтернативу уголовной ответственности, т. е. освобождение от таковой, которое возможно только после констатации в содеянном всех признаков состава преступления как основания ответственности, но до момента ее возложения обвинительным приговором суда.

Согласно же принципу законности основание уголовной ответственности должно быть четко указано в уголовном законе. Столь же определенно должны быть прописаны в нем и альтернативы этой ответственности. Стало быть, освобождение от уголовной ответственности возможно только при наличии оснований и условий, указанных в законе.

Правда, уголовный процесс многих западных стран позволяет отказаться от уголовного преследования ввиду целесообразности применяемых взамен мер. Однако, будучи закрепленной в уголовном законе, такого рода целесообразность становится не менее «законной». Ведь если компетентное лицо оценивает наличие оснований для освобождения от уголовной ответственности в рамках полномочий, предоставленных ему законом (т. е. отнюдь не произвольно), оно столь же неуклонно соблюдает закон, что и субъект другой уголовно-правовой системы, обязываемый в сходной ситуации к возложению уголовной ответственности. Отличие только в том, что эти лица руководствуются разными законами. У одного есть право выбора (освобождать или не освобождать), подчиненное установленным критериям, а у другого подобного права нет (есть только обязанность возложить уголовную ответственность).³⁷

Что предпочтительнее для современного уголовного права России: преобладание индивидуальной декриминализации («деюридизации») на судебно-следственном уровне с сохранением неких формальных, но не обязательных законодательных рамок — либо установление четкой границы между преступным и непреступным поведением на уровне закона с сохранением индивидуального освобождения от уголовной ответственности в точно определенных законом рамках? Очевидно, что второе.

Таким образом, наделение следственно-судебных органов дискреционной властью само по себе не противоречит принципу законности. Важно лишь, чтобы эта власть была ограничена уголовным законом (во избежание попрания компетенции законодателя), а также сохранялись юрисдикционные гарантии контроля за реализацией делегированных полномочий (дабы не допустить произвола в правоприменительной сфере).

Известные дискреционные полномочия по борьбе с преступностью делегируются и гражданам, которые также становятся субъектами обеспечения безопасности. Реализация такого рода полномочий происходит при правомерном причинении вреда в процессе необходимой обороны, задержания преступника и т. п.

Возвращаясь в связи с этим к вопросу о субъектах законности, мы должны все же признать, что взгляд на проблему законности в уголовном праве не может быть лишен стереоскопичности. Иначе говоря, законность предполагает строгое и точное соблюдение уголовно-правовых требований как должностными лицами правоохранительных органов, так и гражданами, причастными к обеспечению безопасности в рамках делегированных им полномочий. Строгая зависимость этих полномочий от уголовного закона направлена на ограничение «частного принуждения», призвана исключить скатывание к произволу самосуда.

<QUEST4< FONT>Итак, основными положениями, детализирующими принцип законности в российском уголовном праве, являются:

• подконституционность уголовного закона (ч. 2 ст. 1 УК);

• единство законности, означающее единообразное понимание и применение уголовного закона в масштабах всего государства;

• эксклюзивность УК в качестве официального источника уголовного права, требующая полной кодификации уголовно-правовых норм (ч. 1 ст. 1 УК);

• признание в качестве основания уголовной ответственности только деяния, содержащего все предусмотренные УК признаки состава преступления (ст. 8),

• недопустимость аналогии (ч. 2 ст. 3 УК), предполагающая устранение пробелов в уголовном законе только путем внесения в него изменений и дополнений;

• исключение обратного действия усугубляющего закона (ст. 9, 10 УК);

• включение в дефиницию преступления признака его противозаконности, т. е. запрещенности УК под угрозой наказания (ч. 1 ст. 14 УК);

• включение в дефиницию наказания признака легальности образующих его содержание правоограничений, т. е. их предусмотренности УК (ч. 1 ст. 43);

• освобождение от уголовной ответственности и наказания, равно как и применение других мер уголовно-правового поощрения, только по основаниям, предусмотренным уголовным законом (ст. 75–86 УК);

• исключение уголовной ответственности за причинение вреда лишь при соблюдении причинителем условий правомерности, установленных уголовным законом для тех или иных оправдывающих его поведение обстоятельств (ст. 37–42 УК).