1. Отнесение информации к коммерческой тайне не обязанность, а право ее обладателя.

Существуют два подхода к определению перечня сведений, относимых к коммерческой тайне. Первый основывается на закреплении исчерпывающего перечня такой информации в законодательном акте, регулирующем вопросы коммерческой тайны. Второй "от противного" основывается на установлении в законодательстве перечня информации, которую запрещено относить к коммерческой тайне. В мировой практике чаще используется второй путь. По нему же пошли и разработчики российского закона.

Все сведения, в отношении которых не установлен законодательный запрет на отнесение к коммерческой тайне, могут быть включены в состав закрытой информации в организации. Право определения конкретного перечня и состава такой информации принадлежит ее обладателю.

Как свидетельствует практика, чаще всего к коммерческой тайне относят следующие сведения:

в сфере финансов:

- данные бухгалтерского, налогового и управленческого учета;

- плановые и фактические показатели финансово-хозяйственной деятельности;

- сведения о личных доходах каждого работника;

- сведения о состоянии банковских счетов и проводимых финансовых операциях;

- сведения о рентабельности производства;

- сведения о долговых обязательствах предприятия, в том числе о размерах и условиях полученных кредитов и займов;

- механизм ценообразования (прямые издержки, накладные расходы, норма прибыли);

- сведения об эффективности импорта и экспорта (в т.ч. расчеты экспортной и импортной стоимости товаров, работ, услуг);

- сведения об участии предприятия в уставных капиталах других организаций;

в рыночных взаимоотношениях:

- оригинальные методы маркетинговых исследований;

- результаты изучения рынка, оценка состояния и перспектив развития рыночной конъюнктуры;

- сведения о рыночной стратегии фирмы и об оригинальных методах продвижения товаров;

- проекты прайс-листов и условия предоставления скидок;

- сведения о предполагаемых закупках, о полученных заказах и об объемах взаимных поставок по долгосрочным договорам;

- сведения о предприятии как о торговом партнере;

- данные обо всех контрагентах, деловых партнерах и конкурентах предприятия, которые не содержатся в открытых источниках;

- содержание торговых соглашений, которые по договоренности сторон считаются конфиденциальными;

- сведения о подготовке к торгам, аукционам и об их результатах;

в сфере управления предприятием и обеспечения безопасности:

- сведения о механизме подготовки, принятии и исполнении управленческих решений;

- сведения о проведении, повестках дня и результатах служебных совещаний;

- сведения о подготовке и результатах переговоров с деловыми партнерами предприятия;

- сведения об организации защиты коммерческой тайны, об охранной системе предприятия, о коммерческой тайне, переданной партнерам (полученной от партнеров) на доверительной основе или по договорам;

- состояние программного и компьютерного обеспечения фирмы;

- содержание заданий на командировку (если командировки носят конфиденциальный характер);

в сфере производства:

- сведения о структуре производства, производственных мощностях, типах и размещении оборудования, запасах сырья, материалов, комплектующих изделий и готовой продукции;

- направления и объемы инвестиций. Плановые и отчетные данные о вводе объектов в эксплуатацию;

- плановые экономические показатели;

- планы расширения или свертывания производства различных видов продукции и их технико-экономические обоснования;

- сведения о новых материалах и технологии их применения, о комплектующих изделиях, которые придают продукции новые качества;

- сведения о модернизации известных технологий, которая позволяет повысить конкурентоспособность продукции;

в научно-технической деятельности:

- сведения о целях, задачах и программах перспективных исследований;

- материалы о незарегистрированных открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях;

- конструкционные характеристики создаваемых изделий и параметры разрабатываемых технологических процессов (габариты, компоненты, режимы обработки и т.п.);

- особенности конструкторско-технологических решений и дизайнерского оформления, которые могут изменить рентабельность изделий;

- условия экспериментов и характеристика оборудования, на котором они проводились;

- используемые методы защиты от подделки товарных знаков <*>.

--------------------------------

<*> См.: Распутин А.П. Комментарий к Федеральному закону от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" // Нормативные акты для бухгалтера. 2004. N 16.

Следует отметить, что некоторые виды информации относятся к коммерческой тайне в силу прямого указания закона. Так, например, в соответствии с ч. 4 ст. 10 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" содержание регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности является коммерческой тайной. Лица, получившие доступ к информации, содержащейся в регистрах бухгалтерского учета и во внутренней бухгалтерской отчетности, обязаны хранить коммерческую тайну. За ее разглашение они несут ответственность, установленную законодательством Российской Федерации.

2. Информация, составляющая коммерческую тайну, может быть самостоятельно получена иным лицом (помимо ее обладателя) в процессе проведения определенных исследований или иной деятельности. Речь идет, разумеется, не о любой информации, относимой к коммерческой тайне. Так, не могут быть получены таким путем сведения бухгалтерского, налогового и управленческого учета организации без согласия органов управления данной организации (кроме случаев предоставления указанной информации органам государственной власти и местного самоуправления). В то же время, например, секреты производства, различные иные технологические решения, данные о состоянии определенного рынка и пр. вполне могут быть самостоятельно разработаны другим лицом. В таком случае все эти сведения признаются полученными без нарушения закона. Включение в Федеральный закон "О коммерческой тайне" нормы о законности "параллельных" разработок является прогрессивным шагом и соответствует мировой практике в сфере охраны коммерческой тайны.

3 - 4. Комментируемые пункты разграничивают законные и незаконные способы получения информации, составляющей коммерческую тайну. Пункт 4 выделяет два случая незаконности получения такой информации:

1) при умышленном преодолении принятых обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, мер по охране конфиденциальности этой информации;

2) если получающее эту информацию лицо знало или имело достаточные основания полагать, что эта информация составляет коммерческую тайну, обладателем которой является другое лицо, и что осуществляющее передачу этой информации лицо не имеет на передачу этой информации законного основания.

Во втором случае речь идет о ситуациях, когда информация, составляющая коммерческую тайну, передается заинтересованному лицу не ее обладателем, а третьим лицом (например, работником организации, в силу своих служебных полномочий имеющим доступ к коммерческой тайне). В такой ситуации лицо, получившее информацию, относимую к коммерческой тайне, будет нести ответственность, предусмотренную ст. 14 Федерального закона "О коммерческой тайне", только в том случае, если будет доказано, что оно знало или имело достаточные основания полагать, что имеет место разглашение коммерческой тайны.

Законным способом получения информации, составляющей коммерческую тайну, помимо указанного в п. 2 комментируемой статьи, является получение ее от обладателя на основании договора или на другом законном основании (например, в случае предоставления информации в соответствии со ст. 6 комментируемого Закона).

Статья 5. Сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну

Комментарий к статье 5

В соответствии с ч. 1 ст. 139 ГК РФ сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяются законом и иными правовыми актами. Это и сделано комментируемой статьей.

До принятия Федерального закона "О коммерческой тайне" перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну, определялся Постановлением Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 г. N 35. В настоящее время данное Постановление, хотя фактически не отменено, не должно применяться исходя из ст. 2 Закона.

Сравнительный анализ сведений, в отношении которых установлен запрет на отнесение к коммерческой тайне, в соответствии с Постановлением и Законом приведен в таблице.

Постановление Правительства РСФСР

от 5 декабря 1991 г. N 35

"О перечне сведений, которые

не могут составлять коммерческую тайну"

(с изм. и доп. от 3 октября 2002 г.)

Федеральный закон

от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ

"О коммерческой тайне"

Учредительные документы (решение о

создании предприятия или договор

учредителей) и Устав

Сведения, содержащиеся в

учредительных документах

юридического лица, документах,

подтверждающих факт внесения записей

о юридических лицах и об

индивидуальных предпринимателях в

соответствующие государственные

реестры

Документы, дающие право заниматься

предпринимательской деятельностью

(документы, подтверждающие факт

внесения записей о юридических лицах в

Единый государственный реестр

юридических лиц, свидетельства о

государственной регистрации

индивидуальных предпринимателей,

лицензии, патенты)

Сведения, содержащихся в документах,

дающих право на осуществление

предпринимательской деятельности

Сведения по установленным формам

отчетности о финансово-хозяйственной

деятельности и иные сведения,

необходимые для проверки правильности

исчисления и уплаты налогов и других

обязательных платежей в государственную

бюджетную систему РСФСР

Документы о платежеспособности

Документы об уплате налогов

и обязательных платежах

Сведения о численности, составе

работающих, их заработной плате и

условиях труда, а также о наличии

свободных рабочих мест

Сведения о численности, о составе

работников, о системе оплаты труда,

об условиях труда, в том числе об

охране труда, о показателях

производственного травматизма и

профессиональной заболеваемости и о

наличии свободных рабочих мест

Сведения о задолженности

работодателей по выплате заработной

платы и по иным социальным выплатам

Сведения о загрязнении окружающей

среды, нарушении антимонопольного

законодательства, несоблюдении

безопасных условий труда, реализации

продукции, причиняющей вред здоровью

населения, а также других нарушениях

законодательства РСФСР и размерах

причиненного при этом ущерба

Сведения о загрязнении окружающей

среды, состоянии противопожарной

безопасности,

санитарно-эпидемиологической и

радиационной обстановке,

безопасности пищевых продуктов и

других факторах, оказывающих

негативное воздействие на

обеспечение безопасного

функционирования производственных

объектов, безопасности каждого

гражданина и безопасности населения

в целом

Сведения о нарушениях

законодательства Российской

Федерации и фактах привлечения

к ответственности за совершение

этих нарушений

Сведения об участии должностных лиц

предприятия в кооперативах, малых

предприятиях, товариществах,

акционерных обществах, объединениях и

других организациях, занимающихся

предпринимательской деятельностью

Сведения об условиях конкурсов или

аукционов по приватизации объектов

государственной или муниципальной

собственности

Сведения о размерах и структуре

доходов некоммерческих организаций,

о размерах и составе их имущества,

об их расходах, о численности и об

оплате труда их работников, об

использовании безвозмездного труда

граждан в деятельности

некоммерческой организации

Сведения о перечне лиц, имеющих

право действовать без доверенности

от имени юридического лица

Сведения о размерах имущества

предприятия и его денежных средствах

(при приватизации государственного

или муниципального предприятия)

Сведения о составе имущества

государственного или муниципального

унитарного предприятия,

государственного учреждения и об

использовании ими средств

соответствующих бюджетов

Сведения о вложении средств в доходные

активы (ценные бумаги) других

предприятий, в процентные облигации

и займы, в уставные фонды совместных

предприятий (при приватизации

государственного или муниципального

предприятия)

Сведения о кредитных, торговых и иных

обязательствах предприятия, вытекающих

из законодательства РСФСР и заключенных

им договоров (при приватизации

государственного или муниципального

предприятия)

Сведения о договорах с кооперативами,

иными негосударственными предприятиями,

творческими и временными трудовыми

коллективами, а также отдельными

гражданами (при приватизации

государственного или муниципального

предприятия)

Как видно из таблицы, эти изменения довольно значительны. Среди наиболее важных изменений можно обратить внимание на то, что из перечня исключен ряд сведений, связанных с финансовым состоянием организации. Таким образом, в соответствии с новым Законом к коммерческой тайне можно относить документы бухгалтерского учета, первичные бухгалтерские документы, налоговые декларации и т.п. Это не исключает необходимости их предоставления налоговым и иным проверяющим органам в соответствии со ст. 6 Закона, однако позволяет ограничить к ним доступ иных лиц, в первую очередь конкурентов.

В целом подход законодателя к составлению перечня сведений, которые не могут быть отнесены к коммерческой тайне, основывается на включении в него информации, которая заведомо должна иметь публичный характер в интересах всего общества.

Исходя из п. 11 ст. 5 Закона, приведенный в ней перечень не является исчерпывающим. Другие законодательные акты могут запрещать относить к коммерческой тайне и иную информацию. В качестве примера можно привести ст. 16 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", в соответствии с которой акционерные общества открытого типа, банки и другие кредитные организации, страховые организации, биржи, инвестиционные и иные фонды, создающиеся за счет частных, общественных и государственных средств (взносов), обязаны публиковать годовую бухгалтерскую отчетность не позднее 1 июня года, следующего за отчетным. Вполне понятно, что такая информация не может быть отнесена к коммерческой тайне, так как в отношении нее специальной нормой установлен режим публичности.

Другой пример - в соответствии с п. 1 ст. 89 и ст. 91 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" не может быть установлен режим коммерческой тайны в отношении информации, обязательной для предоставления акционерам. Можно привести следующий пример из судебной практики.

Акционеры - физические лица, имеющие в совокупности более 25% от общего числа акций, обратились к эмитенту с требованием о предоставлении им для ознакомления в помещении исполнительного органа документов общества, в том числе документов первичного бухгалтерского учета.

Эмитент отказал в предоставлении акционерам документов первичного бухгалтерского учета.

Акционеры обратились с иском в суд, который удовлетворил исковые требования. В решении было указано, что ответчик в нарушение действующего законодательства и положений своего устава незаконно лишает истцов права на получение информации о деятельности данного общества.

Довод эмитента-ответчика о том, что Федеральным законом "О бухгалтерском учете" и нормативными актами Минфина РФ документы первичного бухгалтерского учета отнесены к сведениям, составляющим коммерческую тайну предприятия, судом был отвергнут. Суд посчитал, что, согласно Федеральному закону "Об акционерных обществах", к данным сведениям нельзя ограничивать доступ акционеров и эти сведения должны быть в обязательном порядке раскрыты для акционеров общества. Указанная информация, по мнению суда, согласно статье 5 Федерального закона "О коммерческой тайне", не может составлять коммерческую тайну.

Прямой запрет на отнесение определенной информации к коммерческой тайне установлен некоторыми подзаконными актами. Так, в соответствии с п. 4.12 Указа Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392 "О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий" в состав плана приватизации могут входить требования по продаже холдинговой компанией акций, переданных комитетом в портфель компании (размеры и предельные сроки продажи конкретных пакетов акций). Эти требования являются обязательными для холдинговой компании и не могут быть отнесены к ее коммерческой тайне. В соответствии с п. 11 Постановления Правительства РФ от 13 октября 1999 г. N 1156 "Об утверждении Порядка образования и использования внебюджетных фондов федеральных органов исполнительной власти и коммерческих организаций для финансирования научных исследований и экспериментальных разработок" информация о движении средств внебюджетных фондов федеральных органов исполнительной власти и коммерческих организаций не может быть отнесена к информации, составляющей коммерческую тайну.

Статья 6. Предоставление информации, составляющей коммерческую тайну

Комментарий к статье 6