§ 2. Права на исполнение

Статья 1313. Исполнитель

Комментарий к статье 1313

1. Понятие "исполнение" используется в части четвертой ГК РФ как минимум в трех значениях:

1) как объект смежных прав;

2) как способ использования произведения (публичное исполнение);

3) как исполнение договорных обязательств (осуществление обязанностей, предусмотренных различными договорами о распоряжении исключительными правами).

В данной статье понятие "исполнение" используется в первом значении, т.е. как объект смежных прав, получившем известность с принятием Основ гражданского законодательства 1991 г.

Базой для определения понятия исполнителя в комментируемой статье послужили нормы Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г., в котором участвует Российская Федерация и который под исполнителями понимает актеров, певцов, музыкантов, танцоров и других лиц, которые играют роль, поют, читают, декламируют, играют на музыкальном инструменте или иным образом исполняют литературные или художественные произведения либо произведения фольклора.

Исполнение представляет собой результат исполнительской деятельности, а именно исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров-постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств (ст. ст. 1303, 1304 ГК РФ).

Исполнителем может быть только физическое лицо независимо от наличия полной дееспособности. Согласно ст. 63 Трудового кодекса РФ в организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках допускается с согласия одного из родителей (опекуна) и разрешения органа опеки и попечительства заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста 14 лет, для участия в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию. Трудовой договор от имени работника в этом случае подписывается его родителем (опекуном). В разрешении органа опеки и попечительства указываются максимально допустимая продолжительность ежедневной работы и другие условия, при которых может выполняться работа.

2. Относительно режиссера театральной постановки в научной литературе высказываются критические мнения об отнесении его фигуры к исполнителям как субъектам смежных прав. Так, С.П. Гришаеву представляется, что деятельность режиссера театральной постановки "является творческой и театральная постановка отвечает признакам охраняемого авторским правом произведения, поэтому можно было бы говорить об охране авторским правом осуществляемой им деятельности. Тем более что режиссеры аудиовизуальных произведений рассматриваются в качестве авторов этих произведений. Нередки случаи, когда театральные спектакли снимаются на пленку, в результате чего они автоматически становятся аудиовизуальными произведениями и соответственно режиссеры этих спектаклей - субъектами авторского права" <1>.

--------------------------------

<1> Гришаев С.П. Смежные права (работа подготовлена для СПС "КонсультантПлюс", 2007).

Охраняются и права дирижера в качестве исполнителя. Дирижер - это музыкант, управляющий оркестром или хором при исполнении музыкального произведения <1>.

--------------------------------

<1> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь. М.: Азъ, 1993. С. 168.

Статья 1314. Смежные права на совместное исполнение

Комментарий к статье 1314

1. К исполнителям в соответствии со ст. 1313 ГК РФ относятся:

- артист-исполнитель (актер, певец, музыкант, танцор или другое лицо, которое играет роль, читает, декламирует, поет, играет на музыкальном инструменте или иным образом участвует в исполнении произведения литературы, искусства или народного творчества, в том числе эстрадного, циркового или кукольного номера);

- режиссер-постановщик спектакля (лицо, осуществившее постановку театрального, циркового, кукольного, эстрадного или иного театрально-зрелищного представления);

- дирижер.

Смежные права на совместное исполнение принадлежат совместно принимавшим участие в его создании членам коллектива исполнителей независимо от того, образует такое исполнение неразрывное целое или состоит из элементов, каждый из которых имеет самостоятельное значение. В качестве неделимого исполнения может выступать исполнение музыканта и певца.

Отношения из совместного исполнения имеют много общих черт с соавторством (см. комментарий к ст. 1258 ГК), в частности:

1) исполнение, как и произведение, представляет собой результат творческой деятельности;

2) возникновение отношений соавторства независимо от того, образует ли объект неразрывное целое или состоит из элементов, имеющих самостоятельное значение;

3) недопустимость запрета на использование без достаточных оснований, если объект образует неразрывное целое;

4) возможность использования части (элемента) объекта;

5) порядок распределения доходов;

6) возможность самостоятельно принимать меры по защите нарушенных прав даже в тех случаях, когда объект представляет собой неразрывное целое. Данное положение является новеллой ГК РФ.

2. Различия заключаются в том, что использование произведения, созданного в соавторстве, по общему правилу осуществляется авторами совместно, а применительно к исполнению смежные права осуществляет руководитель коллектива исполнителей (например, дирижер, руководитель труппы), который может рассматриваться в качестве законного представителя (представительство, базирующееся на указании закона). Зачастую коллектив исполнителей образует самостоятельный субъект, выступающий под определенным названием, которое можно рассматривать как псевдоним и которое может быть зарегистрировано в качестве товарного знака с учетом того, что правообладателем может быть либо юридическое лицо, либо индивидуальный предприниматель.

В комментируемой статье определено правовое положение представителя коллектива исполнителей при осуществлении смежных прав на совместное исполнение. Руководитель коллектива является законным представителем соисполнителей в их отношениях по использованию совместного исполнения, распоряжению правами на это исполнение, в том числе путем заключения договоров об отчуждении исключительного права на исполнение, лицензионных договоров от имени всех исполнителей независимо от их волеизъявления; передача полномочий исполнителями руководителю коллектива при этом не нужна. При отсутствии руководителя члены коллектива исполнителей осуществляют права на созданное ими исполнение совместно. Кроме того, соглашением между соисполнителями может быть предусмотрено иное, т.е., как отмечается в Комментарии к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации под редакцией А.Л. Маковского, "таким соглашением может быть изменена презумпция в отношении совместного осуществления прав при отсутствии руководителя коллектива исполнителей, но не положение об осуществлении прав руководителем коллектива исполнителей, которое следует признать императивным" <1>.

--------------------------------

<1> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. Поглавный / Под ред. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2008 // СПС "КонсультантПлюс".

Необходимо отметить, что коллектив не представляет собой субъекта гражданских правоотношений. Субъектами являются физические лица, чьим творческим трудом исполняется произведение. Как отмечает С.П. Гришаев, на практике иногда используются такие понятия, как "антрепренер", "импресарио", "коммерческий директор" и др., функции этих лиц могут совпадать с функциями руководителя коллектива (если последний не занимается творческими вопросами, а выполняет только организационные функции). Взаимоотношения указанных лиц с исполнителями должны регулироваться нормами агентского договора. Таким образом, нормы о смежных правах применимы только к тем руководителям коллективов, которые выполняют творческие функции <1>. Ранее сходное положение содержалось в п. 4 ст. 37 Закона об авторском праве и смежных правах. При этом, по мнению К.П. Перелыгина, все исполнительские права передавались руководителю коллектива <2>.

--------------------------------

<1> Гришаев С.П. Смежные права (работа подготовлена для СПС "КонсультантПлюс", 2007).

<2> Перелыгин К.Г. Объекты авторского права и смежных прав // Юрист. 2006. N 2.

Статья 1315. Права исполнителя

Комментарий к статье 1315

1. Права исполнителя (исполнительские права) относятся к разновидности смежных прав, являющихся интеллектуальными правами в соответствии со ст. 1226 ГК РФ, и включают в себя:

1) исключительное право на исполнение;

2) личные неимущественные права (право авторства, право на имя, на неприкосновенность исполнения).

В качестве исполнителей могут выступать только физические лица (см. комментарий к ст. 1313 ГК РФ).

Новеллами комментируемой статьи являются закрепление права авторства на исполнение, права на неприкосновенность исполнения, определение содержания права на имя.

Статья 37 Закона об авторском праве и смежных правах закрепляла в качестве личных неимущественных прав право на имя и право на защиту исполнения или постановки от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству исполнителя.

Необходимость установления охраны права на имя исполнителя объяснялась прежде всего тем, что исполнитель не только делает творческий вклад в представление произведения, но и несет творческий риск, связанный с возможностью погубить или возродить произведение.

Право на неприкосновенность исполнения не означает запрета исполнителя на подражание.

Личные неимущественные права исполнителя не переходят по наследству. Право авторства, право на имя и неприкосновенность исполнения подлежат защите наследниками или иными заинтересованными лицами, поскольку охраняются бессрочно (п. 1 ст. 1316 ГК РФ).

2. Исполнители осуществляют свои права с соблюдением прав авторов исполняемых произведений, что предусмотрено в п. 2 комментируемой статьи. В случае публичного исполнения произведения исполнитель должен получить разрешение от обладателя исключительного права на произведение на такой способ использования. Если исполнитель является работником и осуществляет публичное исполнение на основании трудового договора, то разрешение у обладателя исключительного права на произведение должен получить работодатель.

Статья 1316. Охрана авторства, имени исполнителя и неприкосновенности исполнения после смерти исполнителя

Комментарий к статье 1316

1. В соответствии со ст. 1315 ГК РФ исполнитель, как и автор произведения, будучи физическим лицом, имеет личные неимущественные права, а именно право авторства, право на имя и на неприкосновенность исполнения. Данные права охраняются и после того, как исполнитель умер и (или) истек срок действия исключительного права на исполнение. В соответствии со ст. 9 Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" авторство, имя исполнителя и неприкосновенность исполнения охраняются в соответствии с правилами ст. 1316 ГК РФ независимо от того, предоставлялась ли правовая охрана таким результатам интеллектуальной деятельности в момент их создания. Охрана авторства, имени исполнителя и неприкосновенности исполнения осуществляется в соответствии с правилами ст. 1316 ГК РФ, если соответствующее посягательство совершено после введения в действие части четвертой данного Кодекса.

Личные неимущественные права охраняются независимо от авторских прав на то произведение, которое было исполнено.

2. Воля умершего исполнителя в части использования личных неимущественных прав, в том числе права на имя, может быть выражена в завещании, письмах, дневниках и другими способами.

Согласно п. 1 ст. 1134 ГК РФ завещатель может поручить исполнение завещания указанному им в завещании гражданину-душеприказчику (исполнителю завещания) независимо от того, является ли этот гражданин наследником. При этом согласие гражданина быть исполнителем завещания выражается этим гражданином в его собственноручной надписи на самом завещании, или в заявлении, приложенном к завещанию, или в заявлении, поданном нотариусу в течение месяца со дня открытия наследства. Гражданин признается также давшим согласие быть исполнителем завещания, если он в течение месяца со дня открытия наследства фактически приступил к исполнению завещания.

После открытия наследства согласно п. 2 ст. 1134 ГК РФ суд может освободить исполнителя завещания от его обязанностей как по просьбе самого исполнителя завещания, так и по просьбе наследников при наличии обстоятельств, препятствующих исполнению гражданином этих обязанностей.

Исполнитель завещания вправе от своего имени вести дела, связанные с исполнением завещания, в том числе в суде, других государственных органах и государственных учреждениях.

Исполнитель завещания имеет право на возмещение за счет наследства необходимых расходов, связанных с исполнением завещания.

Статья 1317. Исключительное право на исполнение

Комментарий к статье 1317

1. Комментируемая статья корреспондирует с нормами п. 1 ст. 1229 ГК РФ, в соответствии с которыми гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

В настоящей статье закреплены способы использования исполнения, входящие в состав исключительного права на исполнение и во многом повторяющие положения ст. 37 Закона об авторском праве и смежных правах с уточнениями. Кроме того, установлена возможность распоряжения исключительным правом, в частности, путем заключения договора об отчуждении исключительного права на исполнение, лицензионного договора, на случай смерти путем совершения завещания и т.п. Договор залога исключительного права исполнителя лишен смысла, поскольку обращение взыскания на исключительное право исполнителя не допускается.

Перечень способов использования исполнения, определенных в настоящей статье, не является исчерпывающим. Специфика осуществления исключительного права исполнителя состоит в необходимости соблюдения прав авторов исполняемых произведений (п. 2 ст. 1315 ГК РФ). В то же время права исполнителя признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав на исполняемое произведение.

Кроме того, исключительное право исполнителя менее продолжительно, чем срок действия авторских прав. Исключительное право исполнителя действует в течение всей его жизни, но не менее 50 лет, в отличие от авторских прав, которые действуют в течение всей жизни автора и 70 лет после смерти.

2. Сообщения в эфир и по кабелю, предусмотренные в подп. 1, 2 п. 2 настоящей статьи, распространяются на "живое исполнение". Указанные действия в отношении записи исполнения предусмотрены в подп. 6 данного пункта.

3. Право на запись исполнения, предусмотренное подп. 3 п. 2 комментируемой статьи, реализуется один раз и распространяется на ранее не записанное исполнение или постановку.

4. Право воспроизводить запись исполнения закреплено в подп. 4 п. 2 комментируемой статьи. Законодатель разрешил вопрос о правовой природе записи исполнения в память для ЭВМ.

5. Право на распространение записи исполнения путем отчуждения оригинала или копий также принадлежит исполнителю и может быть передано производителю фонограммы.

6. Правомочие исполнителя по доведению исполнения до всеобщего сведения было впервые предусмотрено Федеральным законом от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" и было введено в действие с 1 сентября 2006 г. Данное право предусмотрено в Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам и связано с использованием исполнения в Интернете.

7. Правомочие по сдаче в прокат записи исполнения, т.е. предоставлению экземпляра произведения или фонограммы во временное пользование в целях извлечения прямой или косвенной выгоды, закреплено подп. 9 п. 2 комментируемой статьи. Ранее ст. 37 Закона об авторском праве и смежных правах предусматривала, что данное право распространяется не на всякое исполнение, а лишь на то, на которое может быть сделана фонограмма, которое может быть воспринято на слух, и не распространяется на видеозапись, а также устанавливала условие осуществления данного права, а именно опубликование фонограммы в коммерческих целях.

При использовании исполнения лицом, не являющимся исполнителем, необходимо соблюдение прав авторов исполняемых произведений.

В п. 4 комментируемой статьи отмечается, что при заключении с исполнителем договора о создании аудиовизуального произведения согласие исполнителя на использование исполнения в составе аудиовизуального произведения предполагается. Согласие исполнителя на отдельное использование звука или изображения, зафиксированных в аудиовизуальном произведении, должно быть прямо выражено в договоре. Пленум Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ (п. 45 Постановления Пленума N 5/29) обращает внимание на то, что эта норма относится не к правилам, установленным законом для договора (ст. 422 ГК РФ), а к порядку законного использования звука или изображения. Следовательно, отдельное использование звука или изображения при отсутствии прямого указания на предоставление такого права в договоре является нарушением исключительного права использования исполнения и в том случае, если соответствующий договор был заключен до момента, когда это требование было установлено законодателем сначала в Законе об авторском праве и смежных правах, а потом и в ГК РФ.

Пределы исключительного права на исполнение установлены в ст. 1245 ГК РФ, согласно которой исполнителям принадлежит право на вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях. Следует иметь в виду, что данное вознаграждение имеет компенсационный характер и выплачивается правообладателям за счет средств, которые подлежат уплате изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения. Сбор средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях осуществляется аккредитованной организацией (ст. 1244 ГК РФ).

Статья 1318. Срок действия исключительного права на исполнение, переход этого права по наследству и переход исполнения в общественное достояние

Комментарий к статье 1318

1. В основе положений комментируемой статьи лежат нормы международных договоров. В соответствии со ст. 14 Римской конвенции по охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм, вещательных организаций от 26 октября 1961 г. срок охраны, предоставляемой в соответствии с настоящей Конвенцией, длится по меньшей мере до конца 20-летнего периода, исчисляемого с конца года, в котором:

a) была осуществлена запись - для фонограмм и включенных в них исполнений;

b) имело место исполнение - для исполнений, не включенных в фонограммы;

c) имела место передача в эфир - для передач в эфир. Согласно ст. 17 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г. срок охраны, предоставляемой исполнителям по настоящему Договору, продолжается по крайней мере до конца периода в 50 лет, считая с конца года, в котором была сделана фонограмма исполнения. Аналогичные положения установлены ст. 3 Директивы ЕЭС от 29 октября 1993 г. об унификации срока действия охраны авторского права и о некоторых смежных правах.

2. Новеллой комментируемой статьи является определение срока действия исключительного права на исполнение в течение всей жизни исполнителя, но не менее 50 лет. До 1 января 2008 г. данный срок был ограничен 50 годами независимо от продолжительности жизни исполнителя. При этом срок охраны исключительного права на исполнение применяется в случаях, когда 50-летний срок действия авторского права или смежных прав не истек к 1 января 1993 г. В Российской Федерации институт защиты прав исполнителей действует с 3 августа 1992 г. - со дня введения в действие на территории РФ Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик. В 1993 г. вступил в силу Закон об авторском праве и смежных правах, которым так же, как и Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик, был установлен 50-летний срок охраны авторских смежных прав. В соответствии со ст. 43 данного Закона смежное право исполнителя действовало в течение 50 лет после первого исполнения. Причем, как это прямо следовало из п. 3 Постановления Верховного Совета РФ "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", сроки охраны этих прав, предусмотренные ст. ст. 27 и 43 Закона, применялись во всех случаях, когда 50-летний срок действия смежных прав не истек к 1 января 1993 г. Это означало придание Закону обратной силы в отношении охраны прав исполнителей и необходимость защиты этих прав во всех случаях, когда нарушение их прав имело место после введения в действие Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик и Закона об авторском праве и смежных правах, если со дня смерти автора или со дня первого исполнения на 1 января 1993 г. не истекло 50 лет.

Момент начала течения срока действия исключительного права определяется 1 января года, следующего за тем годом, когда имел место соответствующий юридический факт, а именно:

- осуществление исполнения;

- запись исполнения;

- сообщение исполнения в эфир или по кабелю.

3. Тенденция увеличения срока охраны прав исполнителя наряду с авторскими правами наблюдается в странах Евросоюза. Европейская комиссия предлагает увеличить срок действия исключительного права для исполнителей до 95 лет.

В настоящее время в странах ЕС права исполнителей охраняются в течение 50 лет. Так, музыканты, начавшие свою деятельность в 20-летнем возрасте, в старости могут не иметь иных источников и могут рассчитывать на получение авторских отчислений, которые зачастую являются их единственным источником дохода. При этом авторское право композиторов и поэтов-песенников действует на протяжении жизни автора и в течение 70 лет после его смерти. На исполнителей это положение не распространяется, хотя именно они дают жизнь песням, написанным композиторами и поэтами.

Противником изменения срока выступает Правительство Соединенного Королевства, которое в 2007 г. отвергло предложение о продлении прав исполнителей. Для сравнения: в Канаде и Австралии этот срок составляет 70 лет, в США - 95.

4. Исключительное право на исполнение переходит по наследству. При отсутствии наследников входящее в состав наследства исключительное право на исполнение прекращается и, как и по правилам наследования выморочного имущества, произведение переходит в общественное достояние.

Применяя ст. 1282 ГК РФ, следует отметить, что по истечении срока действия исключительного права исполнение переходит в общественное достояние.

Исполнение, перешедшее в общественное достояние, может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения. При этом охраняются авторство, имя автора и неприкосновенность исполнения.

Нормы п. 3 ст. 1282 ГК РФ об обнародовании не применяются к исполнению.

Статья 1319. Обращение взыскания на исключительное право на исполнение и на право использования исполнения по лицензии

Комментарий к статье 1319

1. В соответствии со ст. 1241 ГК РФ переход исключительного права возможен не только на основании договора. К бездоговорным способам перехода исключительного права относится переход права в результате обращения взыскания на него. В числе исключительных прав, на которые возможно обращение взыскания, исполнительские права. Личные неимущественные права исполнителя не могут быть предметом обращения взыскания.

В комментируемой статье определены особенности обращения взыскания на исключительное право на исполнение и на право использования исполнения по лицензии. В качестве должника, на права которого может быть обращено взыскание, не может выступать исполнитель. В связи с этим теряется смысл и залога прав исполнителя, поскольку при неисполнении обязательства кредитор не сможет удовлетворить свои требования за счет исключительного права исполнителя. В отношении исполнителя-должника обращение взыскания допустимо на право требования к другим лицам по договорам об отчуждении исключительного права на исполнение и по лицензионным договорам, а также на доходы, полученные от использования исполнения. Кроме того, обращение взыскания возможно на материальные носители результата интеллектуальной деятельности.

Особенности обращения взыскания на исполнительские права во многом сходны с особенностями обращения взыскания на авторские права (см. комментарий к ст. 1284 ГК РФ).

Исполнитель как создатель результата интеллектуальной деятельности обладает преимуществами при обращении взыскания на исключительное право:

1) на принадлежащее исполнителю исключительное право на исполнение обращение взыскания не допускается. Данная льгота распространяется и на наследников;

2) в случае продажи принадлежащего лицензиату права использования исполнения с публичных торгов в целях обращения взыскания на это право исполнителю предоставляется преимущественное право его приобретения.

2. Порядок обращения взыскания определяется Федеральным законом "Об исполнительном производстве", согласно которому в рамках исполнительного производства взыскание может быть обращено на принадлежащие должнику имущественные права, в том числе на:

- исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, за исключением случаев, когда в соответствии с законодательством Российской Федерации на него не может быть обращено взыскание;

- право требования по договорам об отчуждении и использовании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности;

- принадлежащее лицензиату право использования результата интеллектуальной деятельности.

В соответствии со ст. 89 названного Закона реализация на торгах имущества должника, в том числе имущественных прав, производится организацией или лицом, имеющими в соответствии с законодательством Российской Федерации право проводить торги по соответствующему виду имущества. Торги должны быть проведены в двухмесячный срок со дня получения организатором торгов имущества для реализации. Порядок проведения торгов устанавливается ГК РФ, настоящим Федеральным законом, иными федеральными законами и постановлениями Правительства РФ. В настоящее время законодательством не определена специфика проведения торгов в отношении исключительных прав.

Статья 1320. Исполнение, созданное в порядке выполнения служебного задания

Комментарий к статье 1320

1. Служебное исполнение - это исполнение, которое создается в рамках служебного задания работником, действующим на основании трудового договора с работодателем-заказчиком. Служебное задание формулируется исходя из трудовых обязанностей и трудовой функции работника.

К работникам-исполнителям в соответствии со ст. 1313 ГК РФ относятся:

- артист-исполнитель (актер, певец, музыкант, танцор или другое лицо, которое играет роль, читает, декламирует, поет, играет на музыкальном инструменте или иным образом участвует в исполнении произведения литературы, искусства или народного творчества, в том числе эстрадного, циркового или кукольного номера);

- режиссер-постановщик спектакля (лицо, осуществившее постановку театрального, циркового, кукольного, эстрадного или иного театрально-зрелищного представления);

- дирижер.

К служебным исполнениям применяются нормы ст. 1295 ГК РФ, посвященной служебным произведениям.

Основанием для служебного задания является трудовой договор между исполнителем и работодателем. Согласно ст. 56 Трудового кодекса РФ трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя. Как определено в ст. 57 ТК РФ, трудовая функция - это работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы. Если в соответствии с ТК РФ, иными федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, профессий или специальностей и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством РФ.

Постановлением Правительства РФ от 28 апреля 2007 г. N 252 утвержден Перечень профессий и должностей творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, особенности трудовой деятельности которых установлены ТК РФ <1>.

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 2007. N 19. Ст. 2356.

Трудовое право запрещает работодателю требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором (ст. 60 ТК РФ), т.е. выходящей за пределы его трудовой функции. Дополнительная работа по другой профессии (должности) может быть поручена работнику только с его письменного согласия, причем за дополнительную плату (ст. 60.2 ТК РФ).

Если создание служебного исполнения, хотя и в рамках служебного задания, выходит за рамки трудовой функции, то такое исполнение не подпадает под правовой режим служебного объекта, в связи с чем исключительное право на такой объект принадлежит работнику, а не работодателю.

2. Возраст, с которого исполнители могут заключать трудовые договоры, имеет специфику применительно к организациям кинематографии, театрам, театральным и концертным организациям, циркам. Так, согласно ст. 63 ТК РФ в данных организациях допускается, с согласия одного из родителей (опекуна) и разрешения органа опеки и попечительства, заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста 14 лет, для участия в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию. Трудовой договор от имени работника в этом случае подписывается его родителем (опекуном). В разрешении органа опеки и попечительства указываются максимально допустимая продолжительность ежедневной работы и другие условия, в которых может выполняться работа.

3. Исключительное право на служебное исполнение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.

Если работодатель в течение трех лет со дня, когда исполнение было предоставлено в его распоряжение, начнет использование служебного исполнения или передаст исключительное право другому лицу, исполнитель имеет право на вознаграждение. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора - судом. При этом необходимо учитывать нормы об оплате труда работников, предусмотренные ТК РФ. Так, например, в соответствии со ст. 153 ТК РФ оплата труда в выходные и нерабочие праздничные дни творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений, может определяться на основании коллективного договора, локального нормативного акта, трудового договора.

Статья 1321. Действие исключительного права на исполнение на территории Российской Федерации

Комментарий к статье 1321

1. Исключительное право на исполнение охраняется в силу как внутреннего законодательства, так и международных договоров.

Комментируемая статья предусматривает охрану исключительного права на исполнение при наличии одного из следующих условий:

1) исполнитель является гражданином Российской Федерации;

2) исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации;

3) исполнение зафиксировано в фонограмме, охраняемой в соответствии с положениями ст. 1328 ГК РФ (т.е. если изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом; фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации). Так, ст. 5 Римской конвенции предоставляет участвующим в ней государствам национальный режим охраны производителей фонограмм при соблюдении любого из следующих условий:

a) производитель фонограммы является гражданином другого Договаривающегося государства (критерий гражданства производителя);

b) первая запись звука осуществлена в другом Договаривающемся государстве (критерий места первой записи);

c) фонограмма впервые опубликована в другом Договаривающемся государстве (критерий места публикации).

Статья 2 Женевской конвенции обязывает государства - участников Конвенции охранять интересы производителей фонограмм, являющихся гражданами других государств-участников, от производства копий фонограмм без согласия производителя и от ввоза таких копий всякий раз, когда упомянутые производство или ввоз осуществляются с целью их распространения среди публики, а также от распространения этих копий среди публики;

4) исполнение, не зафиксированное в фонограмме, включено в сообщение в эфир или по кабелю, охраняемое в соответствии с положениями ст. 1332 ГК РФ, согласно которым исключительное право на сообщение радио- или телепередачи действует на территории Российской Федерации, если организация эфирного или кабельного вещания имеет место нахождения на территории Российской Федерации и осуществляет сообщение с помощью передатчиков, расположенных на территории Российской Федерации, а также в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации. К таким международным договорам относятся Международная конвенция об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г. и Конвенция "О распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники" (Брюссель, 1974 г.), согласно которой охрана организациям эфирного и кабельного вещания предоставляется при наличии двух условий:

- штаб-квартира вещательной организации расположена в другом Договаривающемся государстве;

- передача в эфир была осуществлена с помощью передатчика, расположенного в другом Договаривающемся государстве.

2. Охрана на основе международных договоров предоставляется в соответствии с Международной конвенцией об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций, к которой Российская Федерация присоединилась 20 декабря 2002 г. Постановлением Правительства РФ. В соответствии с данной Конвенцией на территории России с 26 мая 2003 г. признаются права иностранных исполнителей, но при наличии определенных условий, оговоренных в Декларации ООН. Римская конвенция не имеет обратной силы по п. 2 ст. 20 Римской конвенции, согласно которому ни одно Договаривающееся государство не обязано применять положения данной Конвенции к имевшим место исполнениям или передачам в эфир, к фонограммам, первая запись которых была осуществлена до даты вступления Конвенции в силу для данного государства. Таким образом, охраняются лишь те исполнения, которые имели место после 26 мая 2003 г.

На 1 января 2008 г. в Римской конвенции участвовали 86 государств, в Женевской конвенции - 76 государств.