1 Понятие рекламы как объекта предпринимательского права

1.1 Понятие и значение рекламы в предпринимательстве

Реклама есть разновидность информации, т. е. сведений о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от способов их представления. Она обладает специфическими признаками, знание которых необходимо для отграничения рекламы от иной информации, что, в свою очередь, позволяет законно и обоснованно реализовывать рекламное законодательство — соблюдать, исполнять и применять его именно в сфере рекламы, а не в области распространения какой-либо другой сходной информации, правильно разрешать возникающие по этому поводу споры[1].

Прежде всего, в качестве рекламы может быть расценена лишь информация, которая одновременно, обладает двумя признаками: изготовлена в виде отдельного рекламного продукта и распространена общедоступными способами. Рекламная информация не направлена каким-то конкретным адресатам, а предназначена для неопределенного круга лиц. Ее содержание составляют сведения о физических или юридических лицах, товарах, работах, услугах, идеях и начинаниях (далее в тексте — товары). Распространяется реклама в любой форме — письменной, устной, в виде схем, графиков, рисунков и иных изображений. Нет никаких ограничений также в средствах (способах) распространения рекламы. Ими могут быть любые носители информации — газеты, плакаты, почтовые отправления и т. п. Как реклама трактуются даже рекламные заявления на упаковке, ярлыках и в материалах торговых точек.

Реклама тесно соприкасается с предпринимательством, обслуживает его: она несет информацию о физических или юридических лицах — субъектах предпринимательства и о товарах — результатах (предметах) предпринимательской деятельности. Необходимо, в частности, подчеркнуть, что не относятся к рекламе часто встречающиеся в жизни объявления физических лиц, в том числе в средствах массовой информации, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. На этом основании в научной литературе сделан обоснованный вывод, что законодательство о рекламе распространяет свое действие на все другие объявления, кроме только что названных (например, на объявления граждан — индивидуальных предпринимателей и юридических лиц о продаже товаров, предоставлении услуг).

Специфические признаки просматриваются и в источниках рекламной информации, той "кухне", на которой она готовится[2]. При кажущейся простоте восприятия рекламы каждым из нас она является результатом усилий многих людей. Изначально в рекламных отношениях участвуют три субъекта: рекламодатель — юридическое или физическое лицо, являющееся источником рекламной информации для производства, размещения, последующего распространения рекламы; рекламопроизводитель — юридическое или физическое лицо, осуществляющее полное или частичное приведение рекламной информации к готовой для распространения форме; рекламораспространитель — юридическое или физическое лицо, осуществляющее размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств радио-, телевещания, а также каналов связи, эфирного времени и иными способами.

Может, конечно, складываться ситуация, когда все три участника рекламных отношений выступают в одном лице (рекламодатель сам производит и распространяет рекламную информацию) или в двух лицах (рекламодатель сам лишь производит продукцию, а распространяет ее через других лиц; возможно и такое, что одно лицо по заданию рекламодателя производит и распространяет рекламную продукцию). Однако подобное случается редко, дилетантство здесь неуместно. Выдержать жесткую конкуренцию на рынке рекламы способны лишь хорошо подготовленные профессионалы, специализирующиеся на узком сегменте этого рынка. В настоящее время в России действуют больше тысячи, а по другим данным — даже свыше 7 тыс. специальных самостоятельных рекламных организаций: агентств, компаний и т. п. Более половины из них находится в Москве. По оценкам специалистов, крупные рекламные агентства России обеспечивают уровень и качество рекламных услуг, соответствующие мировому стандарту. Хотя есть и хозяйствующие субъекты — акционерные общества, унитарные предприятия и другие, в структуру которых входят свои рекламные отделы[3].

Главный же отличительный признак, выделяющий рекламу из общего необозримого массива информации, состоит в ее целях. Рекламная информация призвана:

• формировать или поддерживать интерес к фигурирующим в ней физическим и юридическим лицам и товарам;

• способствовать реализации товаров.

Конечная цель рекламной информации — оказать влияние на потребителей рекламы. Именно на потребителей направлены объединенные усилия рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей, информационный продукт, ими изготовленный. Потребители рекламы — это юридические или физические лица, до сведения которых доводится или может быть доведена реклама, следствием чего является или может являться соответствующее воздействие на них рекламы[4].

Отмеченные особенности раскрывают значение рекламы как обязательного элемента рыночной экономики. Реклама формирует у потенциальных получателей и потребителей результатов предпринимательской деятельности (потребителей рекламы) представление о конкретных физических и юридических лицах — субъектах этой деятельности, о наличии на рынке доступных товаров, инициирует спрос на них.

Рекламная информация, как вечный "спутник" рынка, ее формы и способы распространения обогащались и усложнялись по мере того, как развивались и усложнялись технические возможности распространения информации. Приведем только такой любопытный пример из истории рекламы. Рекламной акцией сопровождался один из первых в России показательных полетов на аэроплане. Едва "летающая этажерка" поднялась в воздух и сделала круг над полем, над головами зрителей закружились бумажные листки — приглашения посетить названный в них магазин готового платья. Предприимчивый хозяин торгового заведения сумел договориться с пилотом, и тот взял в кабину пачку рекламных листовок.

И современная российская реклама возникла не на пустом месте. Реклама широко использовалась до октябрьского переворота 1917 г. и в первые годы советской власти в период, получивший название новой экономической политики. Реклама тогда хорошо послужила восстановлению разрушенного первой мировой и гражданской войнами народного хозяйства, смычке города и деревни, продвижению отечественных товаров на российский и мировой рынки. Показательно, что и в те годы в рекламе активно участвовали многие деятели культуры. В 1923—1929 гг. популярны были, например, стихотворные "ролики" В. В. Маяковского, посвященные торгово-промышленной рекламе, рекламе газет, журналов. Многое из того, что рекламировал поэт, дошло до наших дней и также нуждается в рекламе, как и в то время. Вспомним хотя бы такие его строчки:

«Тому не страшен мороз зловещий, кто в ГУМе купит теплые вещи»[5].

«Беги со всех ног покупать "Огонек"»[6].

В последующем с утверждением командно-бюрократического управления, ликвидацией многообразия форм собственности и конкуренции, деформированием рыночных отношений свертывалась, становилась однообразной, безликой и рекламная информация. Она полностью оказалась в руках государства. Города, поселки, деревни "украшали" рекламные щиты типа "Летайте самолетами Аэрофлота", "Храните деньги в сберегательной кассе: надежно, выгодно, удобно", хотя другие самолеты не летали и не было иных мест хранения денег.

Устранение в конце 80-х — начале 90-х гг. государственного монополизма в народном хозяйстве, возрождение разнообразных хозяйствующих субъектов и конкуренции на рынках вызвали буквально взрыв рекламной информации. Это еще раз наглядно подтвердило ее объективную необходимость как действенного фактора социально ориентированной рыночной экономики.

Статья 8 Конституции РФ провозгласила, что в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Единство экономического пространства и другие указанные в Конституции РФ гарантии не могут быть реальными и сколько-нибудь действенными без создания единой информационной системы рынка. Реклама и должна составить базу такой информационной системы. В этом ее призвании находит концентрированное выражение значение рекламы для современной России и проводимых в ней реформ, прежде всего экономических.

Реклама как объективное свойство товарного и иных рынков весьма противоречива. Наряду с отмеченными выше положительными качествами есть у нее и оборотная сторона, крайне нежелательная именно для тех, на кого она рассчитана, — для потребителей рекламы: чрезвычайно высокая стоимость рекламного рынка. Самая дорогая — телевизионная реклама, где цена одной минуты времени достигает 12 тыс. долл. А одни и те же рекламные сюжеты, как мы повседневно можем видеть, "прокручиваются" многие десятки раз. В мировой практике своеобразный рекорд установлен в 1987 году: плата за рекламное объявление во время матча "Суперфутбол XXI" по общенациональному американскому телевизионному каналу Эн-Би-Си равнялась 600 тыс. долл. за 30 сек. эфирного времени. Оплата рекламы в прессе исчисляется крупными суммами за 1 кв. см используемой газетной площади[7]. Само собой разумеется, что эти расходы компенсируются ростом цен на рекламируемые товары.

Увеличение товарных расходов, сжирающих значительную часть прибыли хозяйствующих субъектов, не есть некая "ненормальность российской экономики". Сказанное можно проиллюстрировать примером поведения на рынках России крупной английской фармацевтической фирмы BHI (Boots Healthcare International). В целом 1996 г. она закончила с оборотом в 335 млрд. долл., из которых на Россию приходится всего чуть более 3 млн. долл. Последнее обстоятельство побудило руководство фирмы провести в 1997 г. новую маркетинговую стратегию на российском рынке[8]. Стратегия основана на беспрецедентной рекламной кампании по продвижению нового болеутоляющего лекарства Nurofen. Фирма: закупила телевизионную рекламу на каналах ОРТ — 64% от общего числа показов, РТР и НТВ — по 18% с общим числом показов более ста; привлекла к рекламе различные печатные издания (29 публикаций), метрополитены Москвы (2600 вагонов) и Санкт-Петербурга (2300 вагонов). Расходы на рекламу составили половину выручки, полученной фирмой в России за весь 1996 г., — 1, 5 млн. долл. И это только на рекламу одного лекарства! Надо ли после подобных рекламных "размахов" удивляться растущей дороговизне лекарственных средств, многие из которых стали не по карману потребителям их рекламы — страдающим различными недугами. В США в 1990 г. расходы только на рекламу в средствах массовой информации (пресса, телевидение, радио) и наружную рекламу составили 129, 5 млрд. долл., а на полный комплекс рекламной деятельности — 348, 5 млрд. долл., что превышает официальные затраты на вооружение. Доля расходов на рекламу в валовом национальном продукте промышленно развитых стран составляет от 0, 6% (Италия) до 2, 7% (США). Расходы на рекламу, приходящиеся на душу населения, колеблются между 14, 1 долл. (Италия) и 450, 5 долл. (США)[9].

Из всех институтов рыночной экономики рекламу выделяет, пожалуй, самое запоздалое нормативно-правовое регулирование. Пример рекламы убеждает, с одной стороны, в важности государственного регулирования формирующейся рыночной экономики вообще, а с другой — в необходимости делать это своевременно, в неизбежности серьезных негативных последствий отставания нормативно-правовой основы от происходящих в жизни реальных процессов, бесконтрольности за реализацией тех правовых предписаний, которые уже имеются и должны действовать.

Самым глубинным правовым источником формирования нормативно-правовой основы рекламной деятельности является Конституция РФ. Право «свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию»[10], закрепленное в ч. 4 ст. 29 Конституции РФ, относится к основным правам и свободам человека и гражданина, регулирование которых в силу п. "в" ст. 71 Конституции находится в ведении Российской Федерации. Права и свободы человека и гражданина, в том числе связанные с получением рекламной информации, могут быть ограничены только федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Можно выделить несколько относительно самостоятельных периодов становления нормативно-правовой основы российской рекламы. До 1991 г. государственно-правовое воздействие на рекламу практически отсутствовало, в законодательстве не содержалось юридических норм, которые бы прямо адресовывались ей.

1991 — первая половина 1994 г. отмечены фрагментарностью, отрывочностью нормативно-правового регулирования соответствующих общественных отношений. Относящиеся к рекламе правовые нормы были "разбросаны" по очень немногим актам и касались только тех общественных отношений, на которые распространялся тот или иной нормативный акт. Норм более или менее общего характера не было.

Первой "ласточкой" стал Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" от 22 марта 1991 г., который ввел запрет на некорректные сравнения в рекламе, расценив их как одну из форм недобросовестной конкуренции. В новой редакции Закона, принятой в мае 1995 г., это положение о рекламе было из него изъято. Закон РСФСР "О средствах массовой информации" от 27 декабря 1991 г. (с изменениями и дополнениями от 13 января, б июня и 19 июля 1995 г.) лимитировал объем рекламы в периодических печатных изданиях и радио и телепрограммах, не зарегистрированных в качестве специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера[11]. Закон РФ "О сертификации продукции и услуг" от 10 июня 1993 г. установил запрет на рекламу продукции, подлежащей сертификации, но не имеющей сертификата соответствия[12]. Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. ввели запреты на рекламу алкогольных напитков и табака, пропаганду неразрешенных методов лечения и лекарственных средств[13]. Слабой стороной названных Законов было то, что они не предусматривали сколько-нибудь действенного механизма применения содержавшихся в них запретов. Не было создано и системы государственного контроля за рекламной деятельностью, принуждения к соблюдению и исполнению правовых норм, регулирующих эту деятельность.

Своеобразное обобщение рекламного законодательства и практики его реализации в этот период сделала Судебная палата по информационным спорам при Президенте РФ. Поводом послужило распространение средствами массовой информации рекламы, опасной для жизни и здоровья людей. В первые месяцы 1994 г. на россиян обрушился буквально шквал рекламы алкогольных напитков и табачных изделий в газетах "Экстра-М", "Экспресс-реклама", "Московский комсомолец", "Коммерсант", "Коммерсант-Daily", "Деловой мир", "Центр Plus", "Российская газета", "Комсомольская правда" и других изданиях, а также на телевидении — телекомпания НТВ, телерадиокомпания "Москва", телерадиокомпания "Санкт-Петербург — 5 канал", Всероссийская государственная телерадиовещательная компания, 1-й канал "Останкино".

Популяризировались главным образом иностранные изделия, реклама которых в странах-изготовителях была запрещена, что способствовало наплыву в Россию огромной массы низкопробной продукции. Отечественные средства массовой информации, напротив, подчеркивали достоинства рекламируемых товаров и всячески побуждали к их потреблению "всеми, всегда и везде". Как следствие, в стране резко увеличилось число алкоголиков и курящих, в том числе подростков и беременных женщин, вырос уровень смертности по причине пьянства и курения.

Средства массовой информации грубо нарушали также запреты на рекламу продукции, подлежащей обязательной сертификации, но не имеющей сертификата соответствия; методов профилактики, диагностики, лечения и лекарственных средств, не прошедших проверочных испытаний в установленном законом порядке.

Заслуживают внимания продолжающие оставаться актуальными и в наши дни выводы Судебной палаты по информационным спорам о мотивах, побуждающих средства массовой информации к противоправным действиям. А мотив здесь один — деньги, получаемые от такой рекламы, редакции печатных изданий и телерадиокомпании обращают в свой доход.

Судебная палата 5 мая 1994 г. приняла рекомендацию, в которой "обратила внимание" правонарушителей на допущенное ими игнорирование законодательства. Особо она отметила целесообразность ускорить подготовку Закона о рекламе[14].

К сожалению, как и ряд других решений Судебной палаты, сколько-нибудь серьезных последствий данная рекомендация не имела, что предопределено самим статусом Палаты. Названная судебной, в чем просматривается ее претензия на "участие" в судебной власти, Палата таковой не является по своей природе. Никакими серьезными механизмами принуждения к исполнению принимаемых актов она не располагает. Нарушения действовавшего уже тогда рекламного законодательства по-прежнему продолжались.

Однако рекомендация Судебной палаты все-таки сыграла положительную роль, в частности, она послужила толчком к активизации нормотворчества в сфере рекламы. Например, не без влияния рекомендации 15 февраля 1995 г. был принят Указ Президента РФ № 161 "О гарантиях прав граждан на охрану здоровья при распространении рекламы"[15].

Особое значение в то время имел Указ Президента РФ от 10 июня 1994 г. № 1183 "О защите потребителей от недобросовестной рекламы", положивший начало следующему периоду формирования нормативно-правовой основы рекламной деятельности[16]. Это — первый акт столь высокого уровня, специально посвященный рекламе. Он был вызван развернувшейся к тому времени оглушительной рекламной кампанией многочисленных финансовых и страховых предпринимательских структур, агрессивной по отношению и к конкурентам, и к потребителям рекламы. Рекламодатели, провоцируя с помощью рекламы ажиотаж, для крупномасштабного привлечения денежных средств сулили гражданам и юридическим лицам — своим будущим партнерам — сверхвысокие проценты по банковским вкладам и дивиденды по акциям при отсутствии минимальных гарантий возврата даже номинала вложенных средств. Указ Президента в целях защиты интересов юридических и физических лиц и развития свободы конкуренции предписывал жесткие ограничения на рекламу. Например, коммерческим банкам, инвестиционным, чековым и пенсионным фондам, страховым организациям и иным субъектам предпринимательства, чья деятельность связана с привлечением и использованием средств населения, было запрещено включать в рекламную информацию разного рода конкретные обещания доходов, основанные на предположениях. Компетентным федеральным органам исполнительной власти предоставлялось право приостанавливать действие лицензии либо досрочно аннулировать ее в случае нарушения рекламодателем законодательства о рекламе.

После издания Указа Президента от 10 июня 1994 г. активность государства в сфере нормативно-правового регулирования рекламы заметно возросла. Уже 2 сентября 1994 г. Правительство РФ со ссылкой на Указ Президента от 10 июня 1994 г. приостановило рекламу АО "МММ" в государственных средствах массовой информации. Основанием такого решения послужило то, что реклама по-прежнему содержала указания на предполагаемую котировку акций АО "МММ", тем самым дезинформируя население и создавая дополнительную социальную напряженность. Тогда же Правительство РФ издало распоряжение, которым обязало все государственные организации, осуществляющие телерадиовещание в Российской Федерации, а также редакции газет "Российская газета" и "Российские вести" совместно с Государственным комитетом РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур незамедлительно принять меры к приостановке и недопущению впредь выпуска в эфир (публикаций) рекламы услуг банков, финансовых, страховых, инвестиционных предприятий, учреждений, организаций, акционерных обществ, иных юридических лиц и граждан-предпринимателей, привлекающих средства граждан и юридических лиц с нарушением требований действующего законодательства. Правительство предложило в соответствии с законодательством Российской Федерации признавать недействительными договоры и соглашения о рекламе деятельности вышеназванных рекламодателей в государственных средствах массовой информации[17].

Но и Указ Президента от 10 июня 1994 г. далеко не решил всех проблем нормативно-правового регулирования рекламной деятельности, не устранил имевшихся существенных пробелов. Как и ранее, за нарушение рекламного законодательства не несли ответственности рекламопроизводители и рекламораспространители, не могли быть применены санкции к рекламодателям, чья деятельность не лицензируется.

Завершилось становление нормативно-правовой основы отношений в сфере рекламы с принятием Федерального закона "О рекламе" от 25 июля 1995 г. Нормативно-правовые акты, принятые до этого Закона, в том числе указы Президента РФ, продолжают действовать и применяться в части, не противоречащей Закону о рекламе[18].

Разработка законопроекта длилась около двух лет. В нем использован опыт правового регулирования рекламной деятельности США, Канады, многих государств Европы и других стран. Было подготовлено два альтернативных проекта закона: один — под эгидой Государственного комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур, второй — под эгидой Ассоциации рекламных агентств России. Завершалась разработка закона на основе проекта Госкомитета РФ по антимонопольной политике.

Самая яркая черта Закона — универсальность, направленность на обеспечение единства и непротиворечивости нормативно-правовой основы рекламной информации. Данная черта находит выражение, прежде всего, в четких целевых установках закона. К ним относятся защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы, предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы, способной ввести потребителей рекламы в заблуждение или нанести вред здоровью граждан, имуществу граждан или юридических лиц, окружающей среде либо вред чести, достоинству или деловой репутации указанных лиц, а также рекламы, посягающей на общественные интересы, принципы гуманности и морали.

Нормы Закона о рекламе рассчитаны на применение в традиционных для России сферах обращения. Он регулирует все отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы на рынках товаров, работ, услуг Российской Федерации.