L_R_Syukiaynen_Musulmanskoe_Pravo_Voprosy_te

правила поведения от религиозных трудно, а порой такое различение теряет практический смысл. Отметим лишь несколько способствующих этому обстоятельств, одни из которых, хотя и в другой связи, уже рассматривались, а другие будут в целом раскрыты в последующих разделах данной работы.

В частности, следует помнить, что основным институтом, традиционно применявшим обе категории норм, являлись мусульманские (шариатские) суды, которые выступали одновременно религиозными учреждениями и государственными органами. В первом качестве они следили за наблюдением религиозных предписаний, а во втором — обеспечивали осуществление правовых правил поведения возможностью государственного принуждения. Правда, обе указанные стороны в деятельности мусульманских судов не всегда четко различались, в силу чего на практике граница между религиозными и юридическими нормами могла быть проведена достаточно условно, а иногда и вовсе исчезала. Отнесению этих норм к одной из двух групп препятствовало и то, что, черпая основания своей обязательности главным образом в религиозном сознании, они во многих случаях осуществлялись добровольно и не требовали от суда обращения к принудительным методам исполнения своих решений. Дело в том, что широкий круг отношений регулировался совпадавшими по содержанию религиозными и правовыми нормами одновременно, а это нередко исключало необходимость государственного принуждения к соблюдению соответствующих образцов поведения. В этой связи И. Шахт справедливо пишет, что мусульманское право никогда не поддерживалось исключительно организованной силой [614, с. 2]. Такое положение объяснялось и тем, что, несмотря на отделение богословия от правоведения, связь между тем и другим в исламе была очень тесной, а право всегда оставалось религиозно санкционированным [146, с. 59]. Религия освящала не только регулируемые юридическими нормами отношения, но и само мусульманское право. Это порождало особое отношение к нему со стороны мусульман, придавало религиозный характер мусульманскому праву (в том числе и предписаниям, основанным на иджтихаде), поскольку осуществление его норм становилось в глазах правоверных религиозной обязанностью (см. [196, с. 95]).

Кроме того, как уже отмечалось, многие важные положения, разработанные факихами, предопределяющие всю направленность мусульманского права и цели мусульманской системы социально-нормативного регулирования в целом, основаны на религиозно-этических началах и общих ориентирах ислама как религиозного комплекса. В частности, мусульманские правоведы отмечают, что любые поступки и отношения между людьми

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики

46

(муамалат) оцениваются фикхом прежде всего с учетом религиозной концепции о разрешенном и запретном (например, запрет ростовщичества, употребления спиртных напитков или мошенничества в торговле). Юридические нормы тесно связаны с предписаниями исламской догматики и морали, и «в этом смысле мусульманское право идет впереди других правовых систем, являясь самым «нравственным правом» [50, с. 19—23; 331, ч. I, с. 30] На этот же момент обращает внимание и И. Шахт, который подчеркивает, что все мусульманское право, понимаемое в юридическом смысле, пронизывают соображения религиозно-этического порядка. Поэтому любой институт, сделка или обязательство соизмеряются в нем с религиозно-моральными предписаниями, такими, например, как стремление избегать риска (этим, в частности, объясняется запрет продажи не имеющегося в наличии товара, страхования и других алеаторных сделок), отказ от крайних решений в пользу умеренности и усредненности, акцент на добросовестности и соблюдении эквивалентности обязательств и т. п. В теории, считает ученый, чисто юридические и религиозноэтические оценки и нормы можно отграничить достаточно легко, но на практике они переплетаются и проникают друг в друга [614, с. 201].

Разработка концепции исламской системы социально-нормативного регулирования в научно-методологическом, познавательном плане представляется перспективной и открывает дополнительные возможности в исследовании мусульманского права.

В частности, данная концепция позволяет наглядно представить, что в реальной жизни поведение мусульман определяется комплексом самых различных правил, в том числе и таких, которые не сводятся к юридическим или, наоборот, не имеют

прямого отношения к исламу и религиозным нормам. Кроме того, рассмотрение данной системы дает возможность правильно оценить взгляды мусульманских юристов, которые чаще всего (особенно в сравнительно-правовых исследованиях) имеют в виду именно мусульманское право в широком смысле, подразумевая под ним не систему собственно юридических норм, а все предписания фикха и даже шариата в целом — как регулирующие (все аспекты внешнего поведения мусульман, так и лежащие в основе внутренней мотивации их поступков.

Одного изучения исламской системы социально-нормативного регулирования недостаточно, однако, для понимания особенностей мусульманского права как юридического явления. А между тем большинство советских ученых, исследуя мусульманское право, по существу, подменяют юридический анализ рассмотрением данной системы в целом, при которой собственно правовой аспект проблемы отступает на второй план и поэтому практически не затрагивается. В основе такого рассмотрения, как уже отмечалось, лежит понимание мусульманского права прежде всего как элемента религиозной системы или как универсального социального регулятора. Наблюдается и обрат-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики

47

ная связь: мусульманское право часто называется религиозным и рассматривается в качестве всеобъемлющего комплекса самых разнообразных по характеру норм именно потому, что оно отождествляется с исламской системой социальнонормативного регулирования в целом.

Слабая сторона такого взгляда в том, что он не нацеливает на вскрытие особенностей мусульманского права как юридического явления. Этим также объясняется известная противоречивость подхода к нему. В частности, при сравнении мусульманского права с другими правовыми системами исследователи нередко проявляют непоследовательность и, с одной стороны, рассматривают его в широком смысле, а с другой — пытаются охарактеризовать его, применив чисто юридические критерии.

Естественным результатом такого анализа является односторонний подход к мусульманскому праву исключительно как к неразвитому и

«неотдифференцированному». Например, в фундаментальных общетеоретических работах советских юристов утвердилась оценка мусульманского права только в качестве религиозно-традиционного (религиозно-общинного) права, в котором юридические элементы не получили значительного обособленного функционирования и последовательно не отделены от иных социальнонормативных регуляторов. Считается, что мусульманскому праву присуще однобокое, негармоничное развитие с заметным преобладанием религиозной социально-регулирующей формы; оно отличается связанностью господствующими религиозными нормами и полностью ориентируется на религиозное миропонимание, а также характеризуется исключительно слабой степенью огосударствления, сохраняя консервативные элементы общесоциального права

[129, с 111, 115; 327, с. 48—49].

Не случайно Л. С Явич не просто сомневается в возможности определения религиозно-традиционных правовых систем (к ним он относит и мусульманское право) в качестве юридических, но и приходит к выводу, что их нельзя признать чисто юридическим, государственно-политическим образованием [327, с. 48, 49]. С такой оценкой можно в принципе согласиться, но только при условии, что она дается мусульманскому праву не в юридическом, а в широком смысле как всей исламской системе социально-нормативного регулирования. Но все же применительно к мусульманскому праву, взятому в диалектическом единстве всех его сторон, она выглядит неполной, поскольку исходит из доминирования в нем религиозного начала и поглощения собственно правовых норм религиозными, оставляя без внимания ело особенности как юридического регулятора. Этим, очевидно, объясняется и, несомненно, искаженная характеристика мусульманского права как примитивного в юридико-техническом отношении (см. [327, с. 48]). Действительно, юридические нормы в исламской системе социальнонормативного регулирования не всегда четко объек-

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики

48

тивировались и в общественном -сознании часто смешивались с религиозными чувствами и понятиями. Эта система как бы внутренне сопротивлялась выделению

вее структуре юридической формы в качестве самостоятельного элемента, и тем более юридические нормы не занимали в ней центрального места, которое всегда принадлежало религиозным предписаниям, предопределявшим общий характер системы и особенности ее воздействия на общественные отношения. Недостаточное развитие права и неполная дифференциация юридического начала компенсировались прежде всего универсальной ролью религиозных норм, которые брали на себя регламентацию широкого круга социальных связей, подпадающих в зрелых классовых обществах под действие права. Кроме того, известная нехватка права в исламской системе социально-нормативного регулирования восполнялась достаточно интенсивным развитием юридической формы за ее пределами, в частности в виде действия государственного законодательства, которое расходилось с мусульманским правом и религиозными предписаниями (например,

вОсманской империи). Ведь мусульманским правом, как будет показано, правовая надстройка исламских стран не исчерпывалась.

Это, однако, не означает, что религиозные и юридические нормы в данной системе вообще не различались. Другое дело, что правовой элемент не был в ней постоянной величиной и его соотношение с другими регуляторами, прежде всего с религиозным, не оставалось неизменным. В отдельные исторические периоды — и с течением веков все больше — дифференциация правовых и религиозных норм усиливалась. В регулировании определенных отношений религиозные правила поведения нередко уступали место юридической форме, о чем говорит применение широко распространенных в средневековом мусульманском праве юридических стратагем и правовых решений, разработанных на основе рациональных приемов юридической техники (в частности, путем аналогии), в обход религиозных предписаний, чаще всего запретов. Иными словами, постепенно правовая форма утверждалась в исламской системе социально-нормативного регулирования в качестве все более независимой от религиозной.

Широкое понимание мусульманского права отнюдь не исключает постановки вопроса о мусульманском праве как юридическом феномене. Более того, анализ соотношения юридических норм с иными (прежде «всего религиозными) правилами поведения и их взаимодействия позволяет говорить о том, что в

исламской системе социально-нормативного регулирования в качестве самостоятельного имеется собственно правовой элемент— мусульманское право в юридическом смысле. По существу, такой позиции придерживаются даже современные мусульманские правоведы, многие из которых выделяют в составе шариата или фикха различные категории предписаний, в том

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики

49

числе и собственно юридические нормы, отличающиеся по своему характеру от положений религиозной догматики, от нравственных и даже (по мнению отдельных исследователей) культовых правил поведения. Имеются разные точки зрения на соотношение этих норм с шариатом и фикхом. Согласно одной из них, юридическую часть шариата составляет фикх. Так, Наср Фарид Ва-сил полагает, что фикх, охватывающий все «практические» нормы шариата, является правом в юридическом смысле, поскольку регулирует внешнее поведение человека и не затрагивает внутренних мотивов его поступков и совести мусульманина, составляющих сферу догматики и этики. Причем речь идет как о нормах взаимоотношений людей, так и о культовых правилах, регламентирующих внешнюю сторону исполнения мусульманином своих религиозных обязанностей. Отсюда делается вывод, что право в собственном смысле является частью шариата

[458, с. 1159, 163, 175—176, 112—113] (см. также [344, с. 9, 15]).

Другие ученые относят к праву не весь фикх, но только те его предписания, которые регулируют отношения между людьми (муамалат), оставляя в стороне культовые правила (ибадат). Правовой характер таких норм, по их мнению, проявляется, например, в том, что они могут распространяться и на немусульман, а также применяться судами и иными государственными органами. Сторонники такого подхода также рассматривают правовые нормы (муамалат) в качестве одного из элементов шариата [351, с. 8—11; 438, с. 415; 467, с 11—12; 476, с. 32— 331].

Известный иранский ученый Хасан Афшар также различает в составе шариата юридические нормы, хотя и не связывает их с фикхом. По его мнению, тот факт, что данные нормы и мораль, а также все поведение человека в исламском

обществе как бы окружены религией, не лишает право в собственном смысле самостоятельного существования независимо от религии и морали, хотя обязанности людей по отношению друг к другу — «права индивидов» — трудно отграничить от чисто религиозных предписаний — «прав Аллаха» [493, с. 90, 96]. Высказывается и иной взгляд, в соответствии с которым представленная фикхом «правовая система шире шариата, поскольку совпадает с ним лишь в части однозначно установленных норм Корана и сунны, а в остальном является результатом усилий юристов, разработавших вопросы права в рамках различных школ-толков (см. [365, с. 21]). Наконец, ученые, отстаивающие оценку шариата как источника фикха, нередко прямо отождествляют последний с правом в юридическом смысле. Например, Мухаммад Сайд аль Ашмави подчеркивает, что шариат играет роль основы, на которой формируются правовые нормы и институты [445, с. 195]. Очевидно, данная концепция исходит из того, что правовые нормы сами по себе не являются составной частью шариата, хотя и создаются на его основе.

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики

50

Таким образом, современные мусульманские юристы в зависимости от развиваемые ими взглядов на шариат и фикх выделяют в составе того или другого собственно правовой элемент. Причем они, естественно, не сводят к нему весь шариат, а называют правом в собственном смысле фикх, взятый в целом, либо признают юридическими те предписания фикха, которые регулируют взаимоотношения людей (муамалат).

Особый интерес представляет тот факт, что данный подход к соотношению шариата, фикха и права по существу проводится современным законодательством и принят в правовой практике исламских стран. В частности, конституции многих из них провозглашают основным источником законодательства шариат или его принципы. Однако официальные документы, разъясняющие смысл этого конституционного положения, а также принятые в целях его реализации нормативно-правовые акты уточняют, что данная роль отводится, по существу, не шариату как таковому. Например, в объяснительной записке к конституции

мнения советских ученых не совпадают. Пожалуй, самой крайней здесь является позиция А. Л. Могилевского, который прямо возражает против рассмотрения мусульманского права в целом или в какой-либо его части как регулятора, относящегося к правовой сфере. Поэтому, когда автор говорит о наличии в Коране и сунне «правовых предписаний» и даже о «правовой системе ислама», очевидно, что в такую терминологию не вкладывается строго юридический смысл. Обоснованность такой оценки позиции А Л. Могилевского подтверждается его подходом к шариату (рассматриваемому в качестве синонима мусульманского права) как к теолого-социальной нормативной системе, в которой собственно правовые нормы не являются самостоятельным элементом и не образуют «цельной юридической системы» [225, с 126, 136—137, 1146]. Как считает ученый, в мусульманском праве не просто взаимодействуют правовой, теологический и этический моменты. Право ислама, утверждает он, не знает юридических предписаний в чистом виде, поскольку в нем теологические, этические и правовые начала слиты воедино, порождая единые, нерасчленимые религиозные этико-правовые нормы. Поэтому А Л. Могилевский считает правовые предписания ислама составной и неразрывной частью религии и отстаивает идею о религиозном и правовом синкретизме «исламской правовой системы». Не усматривая в мусульманском праве ничего «чисто юридического», он не соглашается с характеристикой шариата как правовой системы в терминологическом значении и даже не принимает его определения в качестве «мусульманского религиозного права» в широком смысле [225, с. 136, 142, 155— 158]. С основными положениями данной концепции солидаризируется и И. И. Бражник, который прямо относит шариат к элементам религиозной системы [143,

с. 48—50].

Тезис о том, что юридические предписания не составляют самостоятельной системы и практически неотделимы от других составных частей шариата (мусульманского права в широком смысле) разделяют и некоторые другие советские и буржуазные исследователи. Например, Л. С. Васильев хотя и называет муамалат (нормы, регулирующие взаимоотношения людей по мусульманскоправовой классификации) «чисто юридическими», подчеркивает, что

мусульманское право едино и не подразделяется на гражданское, уголовное и религиозное [149, с. 134]. По мнению С. Фицджеральда, право в юридическом смысле является скорее не отдельной частью, а элементом, неразрывно связанным с другими компонентами общей системы ислама — шариата [642, с. 1]. Следует поддержать указанных авторов в том, что шариат не является правом в собственном смысле Однако едва ли можно согласиться с их выводом об отсутствии мусульманского права в качестве относительно самостоятельной системы юридических норм вообще.

Имеется и прямо противоположная точка зрения, последователи которой вообще не разделяют концепции мусульманского

Л. Р. Сюкияйнен. Мусульманское Право. Вопросы теории и практики

52

права в широком смысле, относя его полностью к правовой надстройке. При этом некоторые авторы отождествляют мусульманское право с шариатом, квалифицируемым в целом как юридический феномен. Так, Р. Р. Мавлютов и М. Муллаев категорично называют шариат совокупностью юридических норм, сводом права [114, с. 119—1129; 227, с. 7, 36]. Примечательно, что аналогичной позиции придерживаются не только исламоведы-историки, но и правоведы, употребляющие соответствующую терминологию в строгом юридическом смысле. Например, М. И. Садагдар относится к мусульманскому праву как к системе юридических норм, основанных на собственно правовых предписаниях Корана и сунны, а также на иных, рациональных источниках, применявшихся мусульманскими юристами [267, с. 11 и сл]. А. Ф. Шебанов, А И. Асадов и азЗефири также рассматривают мусульманское право (шариат) в качестве правового явления [132, с. 25—27; 179, с 3, 110; 321, с. 6], а по мнению О. А Жидкова,

шариат выражается в правовых предписаниях, являясь юридическим феноменом, своеобразной системой феодального права [187, с 485]. Следует, однако, подчеркнуть, что исследователи, признающие мусульманское право (шариат в целом) юридическим явлением, не анализируют тех факторов, которые обуславливают его юридический характер, не объясняют, почему они относят его именно к правовой, а не к религиозной системе.