► прево____________________________________________373

ще раз обратить внимание, что § 847 не охватывает всех случаев

Г<;го вреда по ст. 1099, 1100 и следующим ГК РФ.

„ора^ i g47 отнюдь не охватывает всех оснований имущественного

||"анный вид вреда - «остаток» от того, что может иметь имуществреД*' уценку, т. е. собственно страдания, боль, невозможность заниматьвсннУ10 необходимость изменить образ жизни и пр. Притязания на воз-

сЯ такого рода вреда является притязанием особого рода2. Возмеще-

^еда в данном случае выполняет функции как компенсации "И* leich), так и удовлетворения (Genugtuung). При этом должны учиты- все обстоятельства дела, включая степень вины и имущественные Сношения сторон3. Однако практическая реализация этого подхода сложна н затрудняется Уголовн°й ответственностью причинителя, невозможностью

объективного исчисления «стоимости» перенесенных страданий.

Су&ьект ответственности. По общему правилу причинитель отвеча­ ет за собственное виновное поведение, а в некоторых случаях наступает его ответственность и за собственное невиновное поведение. Однако законода-

«яь допускает ответственность и за чужую вину. Так, по § 278 наступает ответственность за законных представителей и лиц, которые наняты для осуществления обязанностей; лиц, практически связанных с данным лицом

зоговорными отношениями. Считается, что § 278 имеет существеннейшее практическое значение, ибо обеспечивает весь пакет обязанностей, являю- щися содержанием обязательства.

§ 8. Договор

^ Договор в частном праве. Понятие договора. Виды *4** Свобода договора. Заключение договора. Предложение. Свя-

•м к'ть пРелложением по § 145 ГК. Принятие предложения. Требова­ ния СпР°КаМ' Требование в форме принятия. Совпадение воль. Разно-

Ри заключении договора. Предписания о формах договора.

J*>*0j,bno ^ * Частном пРаве. В немецкой гражданско-правовой литературе ,Вговт)п ^Дко Употребляется понятие «договорное право», хотя понятие ‘Каяс ' ’ ertrag) является одним из центральных4. Часть материала, от-

Российской доктрине к гражданско-правовым договорам, по­ учение об обязательствах.

еще ,1г

^^iHo вь немецкая правовая доктрина не употребляет понятия «моральный вред»

Wit, 149КеНИе “Schmerzensgeld» так переводить нельзя.

■Ч ^АЬиЙгесЬ1- S.312

Чк * А д Г)р cit. S. 24 fT., где под заголовком «Договорное право» рассмотрена 3аТельствеиного права

------------------------------------------------------------------------— 2ЯН

Нормы о договорах содержатся в третьем разделе «Сделки» 1 «Договор» - § 145-157) первой книги ГК «Общая часть». Отдельны^36* договоров регламентируются в других главах ГК (например, в первой ^ второго раздела второй книги «Возникновение. Содержание договпп ГЛайе

второй главе «Двусторонний договор») и в иных нормативно-правой ’80 тах. Примечательно, что нормы о договоре собственно в ГК цельной

мы не образуют. Их «разброс» по различным главам, внешняя пробелЛГ^

И НеСИСТеМНОСТЬ, ПО-ВИДИМОМу, объЯСНЯЮТСЯ ЛИШЬ С ПОМОЩЬЮ Иг-г„

ского анализа.

В литературе по гражданскому праву различно определяются место

териала о договорах в системе гражданского права. В работах общего рактера, охватывающих гражданское право в целом либо его общие поло­ жения, проблемы учения о договоре выносятся за пределы обязательству ного права. К. Ларенц, в частности, излагает учение о договоре в Общей

части ГК1. Он рассматривает нормальное заключение договора путем воле­ изъявления; (Vertragsangebot - Annahmeerklarung - Konsens, т. е. оферта-

акцепт); договорное регулирование; (применение общих условий сделок- AGB)\ контроль за содержанием договора. Нередко, однако, обязательст­ венное право излагается применительно к договорному. Другие авторы рас­ сматривают, следуя структуре ГК, материал о договоре в учении о сделка;

азатем в Особенной части обязательственного права2. Все это относится

кдоговору в частном праве - частноправовому договору. Проблематика

публичных договоров анализируется вне частного права.

Так или иначе, правовое регулирование договоров и правовая доктрина договоров включают в себя специфические вопросы, выходящие, строго,

говоря, за пределы общего учения о сделках и обязательствах и относя ся к понятию и видам гражданско-правовых договоров, включая пре тику преддоговоров (Vorvertrag), фактических договоров О**® Vertrag), а также к пределам свободы договорных отношений (свобода ^

ключения договора, свобода содержания, свобода формы и исклкг"5Йр

них), заключению договора, разногласиям по договору, применению** условий сделок, иногда к предпосылкам и условиям действитель говоров, вопросам их исполнения и ответственности, к отдель* ^ ^

договоров (обязательственные, вещные и пр.). Это отражает на

чимые, первостепенные направления судебной практики. Понятие договора. В ГК оно отсутствует. Часто ссылаются,

зуя договор, на § 305 первой главы второго раздела втор°

1См.: Larenz К. Allgemeiner Teil des Deutschen biirgerlichen Rechts. S. 515 ff

2Cm.: Klunzinger E. Op. cit. S. 515 ff.

внешний и внутренний состав, и как собственно согласие, утвердительный ответ.

Акцепт подчиняется ряду требований. Прежде всего они относятся к бе

зоговорочности принятия предложения. Проф. X. Хайнрикс, ссылаясь на ч. 2 §150, пишет, что содержанием принятия является безоговорочное одобрение предложения; принятие с изменениями рассматривается как от­ клонение предложения2. Затем устанавливается, что по общему правилу принятие действительно при его получении оферентом. Наконец, требуется определенность волеизъявления, состоящего в принятии оферты. В каждом из этих случаев действуют общие правила и исключения: а) по сложившим­ ся обычаям, доведение принятия до оферента необязательно (например, заказ гостиницы, когда оферта снять комнату принимается записью в спи­ сках гостиницы); б) когда оферент не рассчитывает на ответ, пренебрегает им (принятие подарка).

В ряде случаев собственно выражения принятия не требуется. Напри­ мер, при совпадении определенных обстоятельств не нужно специального

ответа со стороны предпринимателя, обычно выполняющего заказы. Одна ко связанные с этим споры нередко решаются судами.

Это же касается и различных иных конклюдентных действий,

жающих факт принятия предложения.

Требования к срокам. Присутствующие должны принимать ние или отказываться немедленно. Это же относится к телефонному ^

ьС-1яу*оШ,1Х 0 ег0 ПРИНЯТИИ- Последнее особенно существенно для соци-

теЛЬ~ тйП0Вых договоров (поездки, принятие услуг) и может иметь практи- значение для распределения ответственности по договору, например

ч<е^роезде по железной дороге без приобретения билета.

^Совпадение воль. При рассмотрении этого вопроса указывается на не-

имость достижения соглашения по всем существенным пунктам дого-

^ра Как явствует из собственно определения договора, совпадение воль

является основным условием его заключения.

разногласия при заключении договора. Закон различает открытые, т. е.

осознанные участниками договора разногласия и скрытые, т. е. не осознан­

ные ими1 (т. рис. IV. 1.18).

При открытых разногласиях по общему правилу при отсутствии единст­ ва по существенным пунктам договор не считается заключенным. Если же нет договоренности по дополнительным пунктам, то необходимо специаль­ ное толкование, чтобы решить - действителен ли договор в согласован­ ной части.

При скрытых разногласиях, т. е. наличии ошибочного представления о наличии согласия, возможны варианты: а) волеизъявление многозначно и по-разному понимается сторонами договора; б) волеизъявление однознач­ но, но имеет собственный смысл для каждой стороны. Е. Клюнцингер при­ водит соответственно следующие примеры: француз и бельгиец соглаша­

Ются 0 расчетах на территории ФРГ во франках - это многозначное поня-

^■ибо есть французские и бельгийские франки. Они же соглашаются об во франках в Бельгии, и каждый думает о своих франках2.

(^описания о формах договора. В принципе договоры могут быть за-

8 Ряде 1 В ^стно^ Ф°Рме и совпадения воль достаточно. Тем не менее,

ф^случаев закон, как и в российском праве, предписывает специальную Договора. Ее несоблюдение по общему правилу приводит к ничтож-

1ельносСтДелки и> значит, к отсутствию договора. По § 125 «Недействи- ВслеДствие недостатков формы» сделка, у которой отсутствует

с*Мой„ "Ная законом форма, ничтожна. Отсутствие формы, определяемой к°й, при сомнении также влечет ее ничтожность.

'Ь,<1 s 9з 0fier£ °Р cit. S. 82

"Толковании и конкретизации договора см. § 5 настоящей главы.

Расхождение при заключении договоров

кона "О регулировании права примерных условий договора». Иллюстра­ ция некоторых теоретических положений договорного права.

Предмет права. При рассмотрении этой проблематики выделяются ксно связанные направления: а) право общих условий, т. е. закрепленная в нормативно-правово^ акте система предписаний, определяющих право­ вую природу, значение, содержание и иные стороны потенциальных и дей­

ствующих условий, которые признаются примерными (общими); б) сами условия сделок, принятые на основе права, конкретизированные примениВДьно к различным сферам сделок - договоров и реально влияющие на 1,"яйственную практику.

Исходные положения. Основным источником права примерных услоФРГ является Закон «О регулировании права примерных условий до- 4>а>> от 9 декабря 1976 г. с последними изменениями от 29 июня 2000 г.

& zur Regelung des Rechts der Allgemeinen GeschUftsbedingungen -

ра (0((ааЗНачаюЩиеся для большого числа договоров, которые одна сто­

Ч ,04н»ко ,!1аЗВание Закона переводится «О регулировании права всеобщих условий сде- тц>ц,. ь МЬ| употребляем определение не «всеобщие», а «примерные» - в соответст-

^Лпоск,- 0ГИей ст. 427 ГК РФ, что более привычно: и понятие «договор» вместо ",1ЬКУ фактически именно о договорах говорится в тексте Закона.

384 Раздел IV. Отдельные отпапп,

--------------------------------------------------------------------------------------------- -------

условий, в частности их расположение в договоре, шрифт, кото набраны.

Эти примерные условия договора иногда называют «правом, создм, экономикой самостоятельно». Но в литературе указывается, чтo^^,l*,,,

минимум неточно. Даже если они представляют собой определенного ^ «замену» правопорядку, нормативность им не присуща1. Согласно § 2 5*

на «О регулировании права примерных условий Договора» они (примусловия договора) вступают в силу только с момента заключения конк^ ного договора, в котором они применяются.

В практике Верховного суда ФРГ сформировались следующие группу гражданских споров, относящихся к этому институту: определение понятия и применимость норм; форма введения в договор; так называемые неожи­ данные условия (условия-сюрпризы); преимущество индивидуального соглашения; правила снятия неопределенности; правовые последствия невключенности в договор и недействительности; границы контроля со­ держания; генеральная оговорка; оговорка о запрете с возможностью оцен­ ки; оговорка о запрете без возможности оценки; контрольное производство; предметная сфера применения; субъектная сфера применения2.

Основное о Законе «О регулировании права примерных условий дого­ вора»3. В экономическом и правовом обороте примерные условия играют все бблыпую роль.

Цели и сфера использования примерных условий определяются cTpw j лением сторон унифицировать возможные хозяйственные (договори»

отношения и одновременно улучшить свою правовую позицию, что хара* терно в основном для гражданского права, но в исключительных случа^Ч

с ограничениями - для публичного права. Закон «О регулированиями примерных условий договора» направлен на предотвращение возм одностороннего извлечения выгоды из сделки за счет одиовр^-^ц ущемления этим второго партнера. Установленные Законом пр***

условия:

- обладают эффектом рационализации, делают возможным

массовых договоров;

1См.: Heinrichs Н. II Palandt. Op. cit. S. 2380.

2Cm.. Generalregister zu Band 121 bis 130 // Entscheidungen des Zivilsachen. О коллизии ряда примерных условий в рамках договора ку” ^

Koster Т. Stillschweigende Vereinbarung eines Verlangerten Eigenuimsvorben* ^

dorf, NJWRR 1997. 946 ff. (Кестер Т. Подразумеваемые соглашения П0|^*И оговорки о собственности); JuS. 2000. N 1. S. 22 ff. (Юридическое обр»30

С. 22 и след.)

3 BGB1. 1976.1S. 3317; BGB1. 1996. IS. 1013.

ржат детализированное специальное регулирование в тех облас- -аторые либо вообще не рассматриваются законодателем (например,

т**' к лизинга, факторинга), либо регулируются не полностью (напри-

.s3A »■

дс 1ДЮТ возможным быстрое приспособление договорно-правовых ос­ ” экономическим и техническим переменам;

создают возможность просчета риска сделки, например в случае ого- и сохранения за собой права собственности.

*Дегитимность примерных условий. На практике в связи с этим возни­

кает вопрос о соответствии конкретных примерных условий требованиям Закона «О регулировании права примерных условий договора».

Проверка правильности применения примерных условий осуществляет­

ся следующими шагами:

1. Действительно ли применяются примерные условия?

2.Стали ли примерные условия частью договора?

3.Есть ли противоречия при применении примерных условий и индиви­ дуальных договоренностей?

4.Существуют ли неясности в связи с толкованием отдельных пример­ ных условий (все неясности толкуются в пользу клиента - § 5)?

5- Нет ли там условий-сюрпризов?

6Не являются ли некоторые условия абсолютно запрещенными или не- “чределенно запрещенными в соответствии с § 10-11?

' Проистекает ли недействительность всего договора или некоторых ■римерных условий из § 9 (и 24а)?

р®*1® права примерных условий и литература. Проблематика права

*РИЫХ условий договора обычно излагается в Комментариях к ГК, ! ых данный Закон, как правило, занимает отдельное место; в работах

части обязательственного права и в отдельных комментариях, *вьц!!!^)ИЯХ’ спРавочниках. Назовем некоторые работы, не упоминавшие­

/у. .

D‘e Entwicklung des Rechts der AGB im Jahre 1997 // NJW. '■‘97 i 'Хойнрикс. Развитие права общих условий заключения сделок

i rCS^NJW-1998 №20>;

Begriff, Arten und Verbindlichkeit der AGB 1930 W ПОК.ТЖ, виды и обязательство общих условий сделок. 1930);

51Recht der AGB. 3. Aufl. 1997 (Лохэр Право обших условий

пд 1997);

^ОВ als Vertragsbestandteil der Rechtsprechung. 1932 (Михель

я заключения сделок как договорная часть судебной практи-

Mroch. Zum Kampf gegen die unerlaubten Geschaftsbedingung^,

(Мрох. О борьбе против недозволенных условий заключения сделок i

Raiser L. Das Recht der AGB. 1953 (Райзер JI. Право общих усл<зи^5^Ч

ключения сделок. 1953);

Rehbinder. Das Kaufrecht in AGB der deutschen Wirtschaft

(Ребиндер. Торговое право в общих условиях заключения сделок

экономики. 1970).

Появление и развитие примерных условий договора. Историче корни примерных условий уходят в Древний Рим - к праву светских м стов, формулирующих условия договора и стремящихся к всесторон^, страховке правоотношений.

Дальнейшее развитие примерных условий соответствует развитию пра­ вовых и экономических отношений на пути к индустриальной типизации общества. Примерные условия - это последствия индустриальной револю­ ции XIX в. в Европе, одним из результатов которой во второй половине XIX в. стало то, что место индивидуально изготовляемых вещей все

в большей мере занимают товары массового производства, выпускаемые сериями и рассчитанные на большое количество покупателей.

Первыми примерные условия стали использовать страховые, транспорт­ ные компании и банки, т. е. сфера оказания услуг.

В развитии законодательства и судебной практики Германии в XIX в. и начале XX в. выделяются две стадии: первая определяется тенденцией

к расширению свободы договора во всех областях, провозглашением сво­ боды предпринимательства, устранением влияния государственного рег>' лирования. Во второй фазе приходят к выводу, что полная свобода догово­ ра приводит к злоупотреблениям со стороны более сильных субъектов^ I номических отношений над более слабыми. Постепенно признается ^ I

ходимость ограничения свободы договора. Закон о 1880 г. существенно ограничивает свободы, провозглашенные в ^ о предпринимательстве 1869 г. Судебная практика ограничила

говора антимонопольными решениями. После Первой мировой во ^и.

огромном увеличении производства массовых товаров использо*’ ^ мерных условий растет. Сейчас экономическая жизнь общества стандартизированными примерными условиями и без них нереаЛЬ”а

В начале XX в. ученые-правоведы рассматривали пРимеРНЬ1^р|€)<|Я договора большей частью в связи с проблемой ограничения ими

свободы договора1.

_______________________________ .

I I ЛГ*

1 Hammelbek. Begriff, Arten und Verbindlichkeit der AGB. 1930 (Хаммельоек.

обязательство общих условий сделок 1930); Michel. Die AGB als Vertrag

I Дюдвига Райзера (Raiser Ludwig)' переломила имевшиеся и не- *^устаревшие взгляды на примерные условия договора. Он обозначил

рны X Vi I , й В ’ЧКПНПМиЧРПГПЙ жшнн и ппавпвпм П^ППЛТР LTY

«^правовую задачу, дал их научное обоснование и границы приме- n0J1l*JI Райзер считает неверной позицию судебной практики, боровшей- неНЙ*исПользованием примерных условий под предлогом борьбы с моно- СЯ иными злоупотреблениями, и демонстрирует необходимость использо- примерных условий и Офаничения ими свободы договора, дабы пре-

^^кономические злоупотребления. Он полагает, что офаничения свобо- еЧдоговора естественны для права, которое представляет собой организа- управления обществом (порядок общежития) и специального закона,

регулирующего данные офаничения, не требуется. Но офаничение свобо­ ды договора примерными условиями он объясняет не интересами потреби- 1сля, а тем, что злоупотребления экономических субъектов свободой дого­

вора наносят вред обществу и, следовательно, должны быть преодолены. Флуме (Flume) назвал позицию Райзера в своем учебнике гражданского

права общественным мистицизмом и отверг ее2.

С 1950 г. до 1970 г. издавались работы преимущественно о содержании примерных условий3. С 1970 г. в научных обсуждениях преобладает мысль о функции примерных условий как средства защиты прав потребителей. В1971-1972 гг. Федеральным правительством принимались различные

меры по совершенствованию законодательства, в частности, такие, как со­ зыв Министерством юстиции рабочей группы по решению законодатель­ ным путем проблем, связанных с использованием примерных условий.

Политические партии также не остались в стороне. В мае 1972 г. поли-

гтРавовой конфесс Социал-демократической партии Германии сказался за введение разрешительного порядка на использование при- 4IU* условий; партия и в дальнейшем придерживалась этой точки зреКомиссия по защите прав потребителей Союза христианскоэмфатических юристов предложила в августе 1974 г. законопроект

, С 1932 (Михель Общие условия заключения сделок как договорная часть су- ^ВЪП'ки 1932).

Recht der AGB. 1953 (Райзер JI. Право общих условий заключения сделок.

‘Ч АН.

^ Чвац Drn,clner BQrgerliches Recht. 3. Aufl. § 37 (2) (Флюме. Общая часть граждан-

Р’(2)- .

ь г« | ( И Festschrift ftir A. Hueck. 1959. S. 459 (Лукес. В памятном сборнике для

J О & 459); Mroch. Zum Kampf gegen die unerlaubten Geschaftsbedingungen I960

■„ A1. ^ ПР0ТИВ недозволенных условий заключения сделок. I960); Rehbinder. Das ^er deutschen Wirtschaft. 1970 (Ребиндер. Торговое право в общих условиях

немецкой экономики. 1970).

с Христианско-социальной фракцией выдвинули данный законоппг* вМесте дестаг. Комитет по проблемам экономики Свободной демократичег ? ^Ун. тии Германии поднял проблему использования недействительных °И*Ч||

рабочая группа предложила в марте 1974 г. отчет по данным проб^5* а в конце года и первый проект. Проект был обнародован для обсужд^^

свое мнение по поводу него высказали 150 экономических субъектов п" тем внесения предложений и изменений родился второй проект п группы, который было решено принять в качестве правительственн Проект передали в Бундесрат, где высказали мнение о необходимости включения в Закон норм процессуального права. Первое чтение проводи, лось 25 сентября 1975 г., после чего проект передали в комитет по право­ вым вопросам. 24 июня 1976 г. прошли второе и третье чтения и проект был принят всеми фракциями. Правда, Бундесрат созвал согласительную комиссию в связи с отдельными положениями закона. После ее работы за­ кон был принят Бундестагом 10 ноября 1976 г. Бундесрат высказал одобре­ ние 12 ноября 1976 г., и 1 апреля 1977 г. Закон «О регулировании права примерных условиях договора» вступил в силу.

Модификация права примерных условий в связи с директивами ЕС о злоупотребляющих условиях в договорах потребления. В программах

по защите потребителей Европейский Союз (ранее - ЕЭС)1 требует защрт потребителей от односторонне выгодных условий. Первая из подобных

программ появилась в 1975 г. Комиссия Европейского Сообщества пред' жила в августе 1976 г. проект директивы по стандартным условиям, исполь зуемым в договорах с потребителями. В 1984 г. Комиссия предложила но­

вые правила регулирования на уровне Сообщества, которые опредс* понятие недействительных условий и устанавливали их перечень. В 1990 г. Комиссия разработала директиву, устанавливающую К0^Р°" ^ злоупотреблением примерными условиями в договорах потреоЛ'

^^^«данскоеправо________________________________________________________________________ 3JW

йский парламент и его экономический и социальный комитеты вы- £рр°“е с0мнения в необходимости принятия документа, и Комиссия вы- 00^ новый переработанный проект директивы ЕС о недействительных tв договорах потребления. В данном проекте были учтены возра-

первому неудачному проекту. 22 сентября 1992 г. Европейский

^ по

*еНиЯ вЬ,работал общую точку зрения, отличающуюся от предложенной <-"°ве сИей, во-первых, тем, что было ограничено вмешательство Сообще- М^идцнональное право, но зато государствам - членам Сообщества бы- ств3 учено принять более жесткие требования к законодательному регу- 10 анию примерных условий, во-вторых, условия, созданные по догово- **°ости, не подпадали под контроль за злоупотреблением. 25 июля 1992 г. ?Шная директива была принята, и государства-члены должны были вне-

т* ее положения в национальное право до 31 декабря 1994 г. ФРГ по­ целовало этой директиве с опозданием путем принятия Закона «О внесе­ нии изменений в закон о регулировании права примерных условий догово­

ра», вступившего в силу 25 июля 1996 г. Основные положения директивы применялись и до этого, только путем толкования § 242 ГК и закона о при­

мерных условиях, так что новыми явились только § 24а - регулирование по договорам потребления и § 12, закрепляющий международное действие примерных условий.

Действие примерных условий (территориальное действие). Пара­

граф 12 Закона о регулировании права примерных условий договора уста­

навливает его действие не только на территории Германии, но и в рамках юрисдикции другого государства, если имеется тесная связь с немецким правопорядком. Это правило является новым и появилось в связи с дирек- п»ой Европейского Сообщества. Оно противоречит закону «О введении 'Действие немецкого Гражданского кодекса» и по отношению к нему, как бывают немецкие ученые, «только вынужденно признается»1. Это пра-

.называют случаем Канарских островов, когда отдыхающие-немцы я^Ретают немецкие товары на отдыхе за границей2.

totopQU,e"eHUe ^акона <(0 регулировании права примерных условий до-

№’ Смысл этой проблемы состоит в установлении, действительно ли 1%, ч Логов°ра (оферта или акцепт, или часть оферты, или часть акцепта,

■г* того и другого) представляет собой примерные условия и, соот- |1н°. подпадает под действие закона о примерных условиях.

IP* >f ( . ..

zur Anderung des AGB Gesetzes // Gesetzgebungsiibersicht, Juristische ■ 1,1 S. 665 (Люке В Закон о внесении изменений в закон «О регулировании

Ччк б65. Л« 7 , ^'1Ых Условий договора» // Обзор законодательства. Юридическое образование.

390 Раздел IV. Отдельные отрасли ^

Принципиальная схема применения. Согласно § 1 Закона «о D

вании права примерных условий договора» действие его распростп- Ра на те условия, которые сформулированы для множества договоров рые пользователь представляет другой стороне при заключении д0| К°Т°' При этом не имеет значения род, объем и форма, а также содержание^ ■

вий договора. Принципиально только соответствие ряду критериев ^СЛо" I В примерных условиях речь должна идти о составных частях д0г 1

между пользователем и его партнером по сделке. То есть в область гт нения не входят правовые нормы или равные им общеабстрактные оппг ления, например уставы. Но Закон «О регулировании права примерных

ловий договора» распространяет свое действие и на односторонние с дел Г"I и на сделкоподобные волеизъявления клиента, если только они предвари. If тельно сформулированы пользователем. Предварительное формулирование I означает, что пользователь намерен использовать примерные условия как основу или рамки для большего числа заключений договора. Но факт ис­ пользования их в действительности более одного раза роли не играет.

Итак, действия происходят по следующей схеме: пользователь (им счи­ тается тот, кто вносит предложение при заключении договора использовать примерные условия договора) предлагает определенные, заранее сформу­ лированные условия другой стороне. Если обе стороны решают использо­ вать примерные условия, необходимо различать два возможных варианта: 1) если каждая сторона предлагает определенные условия, то тогда она яв­ ляется пользователем соответственно области предложенных условий;

2) если обе стороны предлагают одни и те же условия, то Закон «О регули­ ровании права примерных условий договора» не применяется, так как со­ гласие и так достигнуто.

ного права и др. Кроме того, в соответствии с § 24 Закон пРиМ^у лй- 1

с существенными ограничениями к предпринимателям, юРидиЧе'нНОму10 цам публичного права и к публично-правовому имуществу, выделе ^ ^ общей массы; именно к этим категориям не применяются § 2, Ю> _ g дей-

гражданское право________________________________________________________ 391

-------

не являющихся предпринимательскими. Такие договоры называют

.и потребителей (или потребления). Данный параграф распро- |ðà действие Закона и на договоры, заключенные между ным» потребителем (т. е. лицом, не желающим достижения про-

-"^ьны* целей) и человеком, занимающимся какой-либо профессио- 1(i деятельностью, в которой нуждается потребитель, но не являю- н8*л^|1редпринимательской (например, адвоката или нотариуса)1. Ранее ^Гдоговоры не регулировались примерными условиями, а подпадали под

L—i* • § 242 ГК (принцип доверия и доброй совести), что не было практи­ ки достаточно эффективным.

Применение примерных условий в договоре. Перед проверкой действи­

тельности отдельных условий необходимо согласовать вопрос о примене­

нии в договоре упомянутого Закона, так как проблема действительности встает только тогда, когда примерные условия становятся частью договора

(согласно § 2 Закона).

Пользователь должен четко указать на применение в договоре пример­

ных условий. Эта обязанность не зависит от формы заключения договора. При заключении договора в устной форме не нужно упоминать части или весь текст договора, достаточно сослаться на применение Закона о регули­

ровании права примерных условий договора. При предложении договора в письменной форме должна иметься четкая пометка о применении данного

Закона. Недостаточной является пометка с обратной стороны страницы, если такой пометки нет на лицевой стороне. Но также согласно § 2 в ис­

ключительном порядке достаточной является явно видимая вывеска, ссы­ лающаяся на Закон о регулировании права примерных условий договора, 101111 иное невозможно в связи с обстоятельствами заключения договора

вывески висят на стоянках машин, мойках автомобилей, в зоопарках

скольку это может привести к неясности для клиента и, следовательно действительности. ’ * не­

Наконец, клиент должен быть согласен с применением примерных • вий. В литературе существует спор по поводу того, выражает ли к» й свое согласие с примерными условиями «экстра», подписывая договор ^ нет. Адвокат Р. Мильке (R. Mielke) пишет, что, подписывая договор ю’ Кли

не должен никак специально выражать согласие с наличием примеои^ условий, он даже не обязан с ними знакомиться. Наоборот, он должен де^ ствовать путем активного волеизъявления, если хочет, чтобы они не бы применены1. Другими словами, на этой стадии имеет место презумпщ, согласия клиента на применение примерных условий. Профес«* Е. Клюнцингер считает, что четко выраженным согласием клиента на при­ менение примерных условий является само подписание договора, содер­ жащего оговорку об использовании примерных условий2.

Правило о четком указании на использование примерных условий в до­ говоре не распространяется на предпринимателей, которые, по мнению за­ конодателя, в связи с родом своей деятельности обязаны быть готовы к применению примерных условий. Согласно § 6 Закона о регулировании права примерных условий договора в случае коллизии норм применяется диспозитивное право.

Общее регулирование при помощи Закона. В § 3-7 Закона устанавли­ ваются общие правила применения примерных условий.

Условия-сюрпризы. Законодатель максимально защищает клиента от так называемых условий-сюрпризов, т. е. неожиданных условий. На практике

клиент редко изучает все условия договора в отдельности - обычно ему Л это не хватает времени. Он должен иметь возможность положиться на что в примерных условиях договора предусматриваются «обычные веши»^

Согласно § 3 упомянутого Закона условия, которые в зависимости^

предположить клиент, не становятся частью договора. Например, ПРИ воре купли-продажи квартиры условием-сюрпризом будет попытка

. тяжданское право _________________________________________________________ 393

^цгения договора и в какой форме. То же самое происходит, если инди-

договоренность косвенно противоречит примерному условию. ~ г возникновения дополнительной договоренности о привлечении условий и о сохранении ранее достигнутых предварительных п^^ренностей, приоритет имеют примерные условия. То есть индивиду- ‘ договоренность имеет место тогда, когда стороны разрабатывают 1^^ные части договора. К этому не относится разъяснение отдельных

Z*nrt пользователем клиенту и восприятие их последним. Предваритель- сформулированные тексты Должны быть индивидуально обработаны

1,0 менены) обеими сторонами договора. Согласно п. 2 § 1 Закона о регули­ ровании права примерных условий договора примерные условия не приме­ няются в той части, в которой отдельные условия договора детально разра­ ботаны, т. е. применимы лишь в тех частях договора, где не имеют места индивидуальные договоренности. Но в 1996 г. в названный Закон согласно

директиве Европейского Сообщества было внесено изменение — § 24а, тол­ кование которого дает возможность распространить действие норм закона и на индивидуальные договоренности, содержащиеся в договорах потреб­

ления, использующих примерные условия как основу.

В литературе подчеркивается, что судебная практика еще не выработала единого мнения по вопросам, связанным с этим положением.

Правило спорных моментов. Вследствие того, что пользователь предва­ рительно формулирует примерные условия в одностороннем порядке t§ 1 Закона), все возможные неясности и неточности согласно § 5 того же Закона разрешаются в пользу клиента. При этом примерные условия долж­ ны т°лковаться объективно, независимо от воль и целей сторон. В спорных

ситуациях (также и среди предпринимателей) вопрос разрешается в пользу клиента.

^ Правовые последствия неприменения и недействительности. Согласно

L§6 Закона о регулировании права примерных условий договора недейьность отдельных условий или частей условий не затрагивает дейст- кн°сти договора в целом и остальных примерных условий договора.

() применим только в случае, если договор делим, т. е. недействи- Гь одного условия (или его части) логически не влечет недействи- 1*®СТц) авт всего договора. Но недействительность одного условия (или его

"о ечыавтоматически влечет недействительность условий, связанных с ним

4 Дейст^ И ^ели Д0Г0В0Ра> Даже если они не связаны структурно. Остают- 1рИзНаннИТеЛЬНЫМИ Условия> не связанные по цели договора с условием, ым недействительным, независимо от того, объединены ли они

нет.

V, ^ и° п- 2 § 6 вместо недействительных примерных условий приме- "Рмативное регулирование.

В соответствии п. 3 § 6 Закона договор недействителен и тогда его действительность нанесла бы слишком сильный удар для одной' *4 рон, несмотря на п. 2 § 6.

Запрет обхода. Параграф 7 Закона «О регулировании права пр„м условий договора» гласит, что закон применяется даже при попытке его предписания иным способом оформления. Таким образом, видно^^ предписания данного Закона носят императивный характер1.

Материально-правовой контроль и недействительность пример« условий. Понятие и значение материально-правового контроля.

риально-правовой контроль за содержанием примерных условий определ^ ется § 8-11 Закона «О регулировании права примерных условий договора» Смысл этих предписаний в том, что для данного Закона необходимы более жесткие ограничения свободы содержания, чем общие ограничения свобо­ ды договора, так как принцип свободы содержания примерных условий применялся бы исключительно пользователем, а клиенту оставалась только свобода заключения или незаключения договора. Естественно, что клиент не должен и не может быть ущемлен в своих правах - это является безус­ ловной целью правопорядка социального государства2. Для достижения этой цели Законом в § 10-11 дан объемный перечень запретов на условия, заведомо вредные для клиента. Но подобная казуистичность, избежать ко­ торую не представляется возможным, необходимо порождает пробелы в праве, которые, в свою очередь, преодолеваются § 9 - генеральным услови­ ем. Этот параграф до 1996 г. считался ядром закона, пределом контроля над содержанием. Теперь же он перестал быть окончательным пределом, так как закон дополнен принципом, позволяющим суду рассматривать обстоя­ тельства, повлекшие заключение недействительного условия - § 24а.

Пределы контроля содержания. По содержанию примерные условия подлежат контролю со стороны закона только в случае, если они отклони ются от правовых предписаний или дополняют их (§ 8). Вне этого контрол* находятся дефиниции целей, предмета закона и т. п., т. е. так называ

декларативные условия.

Генеральное условие и § 24а как критерий контроля. Генеральное

2.В отношении отсрочек действуют те же правила, что и в отно сроков. Пункт 2 § 10 Закона гласит: Пользователь не должен устанавл "Ий неизмеримо длительные или недостаточные льготные сроки, понятие ИВаТ1 рых определяется статьей 326 ГК (об отсрочках речь идет также и в параграфах ГК, например § 634, 651, 283).

3.Запрет на аннулирование, провозглашающийся в третьем пункте начает, что пользователь не имеет права без обоснованной правом и v*!” занной в договоре причины аннулировать свои обязательства. Под ^ принцип подпадают также увольнение, отзыв и т. д. Запрет соответствуй правовой идее о том, что договоры должны преимущественно исполняться.

4.Невозможна договоренность об изменении пользователем условий вы полнения обязательства, если это также не будет в интересах клиента.

5.Молчание в правовом обороте не воспринимается как волеизъявле­ ние. Это не может быть изменено установлением соответствующего при­ мерного условия. Возможна, однако, дача клиенту отсрочки с предупреж­ дением, что по истечении какого-то срока его молчание может быть истол­ ковано определенным образом. Нижняя граница подобной отсрочки обычно 1-2 недели. Но определенное истолкование молчания возможно только тогда, когда при нормальных условиях допустимо, что клиент дей­

ствительно был уведомлен.

6.Условия, поставленные пользователем клиенту и содержащие неприят­ ные для клиента последствия, могут быть признаны недействительными.

7.В случае расторжения договора одной из сторон пользователь не может требовать чрезмерно высокого возмещения убытков за использова­ ние вещи, права или оказанной услуги или чрезмерно высокой оплаты из­

держек.

Абсолютно запрещенные условия. В отличие от § 10, § 11 Закона не

держит неопределенных понятий (исключения составляют запреты 5 и I Условия, противоречащие §11, недействительны и для признания их тако­

выми дополнительного толкования суда не требуется.

Пункт 1 § 11 запрещает повышение цен, если выполнение °^яза_^|

наступает в течение четырех месяцев после заключения договора. правило действует, когда цена предусмотрена в договоре и когда "ч.

являясь существенным условием договора, точно не опРедеяенамоМен- в четыре месяца исчисляется с момента заключения договора, т. е. с ор3 та акцепта предложения. Считается, что клиент при заключении • ^ ^ должен быть в состоянии предусмотреть возможность повышения кроме того, при потенциально значительном повышении цены У д|1р|-

должна быть возможность отказа от исполнения договора. Среди ^ с0от' нимателей приняты условия, предусматривающие изменение ие1*

ветствии с обстоятельствами.

ил отказ от исполнения обязательств, предусмотренного § 320 ГК,

Л/*'»

тором говорится, что сторона в двустороннем или многостороннем до- в к° где предусматривается взаимное исполнение обязанностей, имеет воздержаться от исполнения, пока другая сторона также не исполнит части, если только не предусмотрено исполнение авансом. Также не

_ .„«.тг.я ограничение права задержания исполнения при приведенных

обстоятельствах

Пункт 3 § 11 устанавливает запрет на условия, отнимающие у клиента

«иво на зачет неоспариваемого и вступившего в силу требования. Соглас-

д§284 ГК просрочка в исполнении обязательства наступает только после напоминания должнику о необходимости выполнения (оно делается,

когда истек срок исполнения обязательства). Это условие исключению не подлежит в соответствии с § 11. Нельзя также ограничивать право кредито­

ра дать дополнительные сроки должнику для исполнения обязательств. Пункт 5 § 11 запрещает условия о праве требования пользователем пау­

шальной (т. е. общей) суммы, происходящей из возмещения вреда или убытков или снижения стоимости, если предусмотренная сумма превышает сумму, обычно предусматриваемую в таких ситуациях, и если у другой сто­ роны отбирается возможность доказывания отсутствия вреда или убытков.

Запрещено предусматривать в договоре неустойку для случаев непри­ нятия исполнения или принятия его с опозданием, просрочки оплаты или отказа от договора; при этом не имеет значения, при каких фактических обстоятельствах возникла какая-либо из этих ситуаций. Для других случаев предусматривать неустойку в договоре можно, но она должна отвечать тре­ бованиям генерального условия (§ 9).

Правила пп. 7-11 § 11 ограничивают допустимость в договоре оговорок освобождении от ответственности за неисполнение или ненадлежа-

Не исполнение обязательств. Это гарантирует клиенту минимальную за- Y от грубых нарушений договора пользователем.

^запрещенными являются условия, ограничивающие ответственность _ Ю»ателя перед клиентом за ущерб, причиненный грубым нарушением ft?»* пользователем, его доверенным лицом или исполнителем поруче-

сРедили

npyrj ‘ предпринимателей принято ограничивать ответственность друг За вРеД, нанесенный наемной рабочей силой, но судебная практика пути признания этого недействительным. При этом необходимо 4ii,tj ь Чт° условия, ограничивающие ответственность за вред, наступив-

^ЖцТьедствие непреодолимой силы, являются законными, как и условия, рь ,е и часто используемые в определенной отрасли деятельности.

Допускаются условия, устраняющие (не ограничивающие!) возмож- '**ной стороны в случае задержки исполнения договора другой сто-

зев

когда такое испол' в, • 9 п^,ется использование в договоре условий. „ J°ZT ПП 1,1 h ; 'о!'0'иебовать возмещения ущерба или огка-

ряда и его разновид, Д0.Д ^ Иначе говоря такими условии какие еще договоры ^Л^Ченность пользователя за недостачу не-

циалистов придерж>Д ^С-продажи (§ 463, ч. 2 § 480 ГК), под-

ZZmw 3 <*::■№ в—<>

Отказом признает \,,ол< ^„Тго ответа ^отношении .***#

КГсГ—говоры

правление неИадлежащЛ „ > лаеК.

,ie подлежит. Все расходы по исправлению лежат на пользователе, хотя

предпринимателей иногда устанавливается, что часть расходов ло­ на клиента.

8 § Ч Закона также предусматривается, что клиент, выплатив часть

ине получив надлежащего исполнения, не должен выплачивать

%до конца, а может прибегнуть к вышеперечисленным мерам.

Сроки обжалования ненадлежащего исполнения, предусмотренные за­ конодательством, не могут быть сокращены.

Условие § 12 Закона распространяется только на договоры, предусмат­ ривающие систематическое оказание услуг, поставку вещей или выполне­ ние работ, результат которых - предметы. Такими договорами, по общему мнению и мнению Верховного суда, являются договоры купли-продажи, подряда и трудовые договоры. Ограничение заключается в том, что данные

договоры не могут иметь срок действия свыше двух лет, автоматическое продление конклюдентным путем или по воле только пользователя не мо­ жет иметь срок действия выше года, срок расторжения договора не может превышать три месяца. Среди предпринимателей § 12 не действует.

Параграф 13 защищает клиента от смены другой стороны договора - пользователя без его согласия. Перемена пользователя возможна только, если новый пользователь точно указан и клиенту предоставлено право не­ медленного расторжения договора. Такое расторжение не должно, естест­ венно, влечь для клиента неприятных последствий. Среди предпринимате­ ля для разрешения споров, вытекающих из применения данного положе­ Ния’ часто используется генеральное условие.

^Согласно п. 14 § 11 Закона недействительно условие, предусматриваю-

личную ответственность доверенного лица, подписывающего дого-

уТ Имени клиента, за нарушение клиентом договора, кое 0 бремени доказывания считается недействительным, если та-

^Распределение нарушает права клиента. В особенности, если это рас- йате^ан,егся на обстоятельства, за которые несет ответственность пользосцИТаЬ клиент также не может быть принужден к доказыванию фактов, не

КПо П0,г1писанных документов о получении.

''Рав ;Ь30ватель не имеет права требовать от клиента исполнения своих ‘оц, п °^язанностей в более строгой, чем письменная, форме. Таким обра- ^ЧНо § 11 согласовывается с § 130 ГК, говорящем о достаточности

П^Именяющихся в конкретном случае форм.

N* у^<СссУальные положения Закона «О регулировании права пример-

договора». Ядром процессуального регулирования данной

'Ств является возможность требования аннулирования и поекпятрниа

т Недейстпи— -......

400 Раздел IV. Отдельные отрасли

--------------------------------------------------------------------------------------------------------

обратиться в суд союзы потребителей, экономические, ремесленные c<w индустриальные, торговые комитеты. Если условия признаются данн^**’ организациями недействительными, пользователь не имеет права бол ***

использовать его в отношениях с любыми партнерами. Решения регистр руются в картельном ведомстве, где каждый может получить необходим^ ему информацию.

Физическое лицо также может обратиться в суд за защитой своих инте ресов, но решение суда о признании какого-либо примерного условия не­ действительным будет распространяться только на отношения между этим конкретным физическим лицом и пользователем. В случае, если в суд обра­ тится экономический союз, решение суда распространится на все отноше­ ния этого пользователя, где было использовано недействительное пример­ ное условие.

Сумма спора не может превышать 500 ООО DM.

Рассмотрение дел проходит в соответствии с Гражданским процессу­ альным кодексом Германии.

Как видим, изучение немецкой конструкции примерных условий дого­ вора действительно может представлять большой интерес для российского юриста. Даже краткое описание основных положений Закона «О регулиро­ вании права примерных условий договора» показывает, что законодатель­ ное регламентирование данной проблемы в России существенно отличаете! от функционирующего в ФРГ: количество урегулированных аспектов про­

блемы в немецком законе значительно выше.

Иллюстрация некоторых теоретических положений договорного права.

Приведем пример. Условия: 3?пп Лебихлер (JI.) из Кирхенбургена явл> владельцем магазина итальянских деликатесов. 23 января 1999 г. оь письмо Францу Хойслеру (X.), импортеру итальянского продоп°льсТу^| Мюнхене, и заказал в нем 10 ООО бутылок оливкового масло марки *

по 3,9 DM за бутылку. Он просил доставить масло 26 января 1999 г. Это^ ^ ложение X. он обнаружил в листке «Выгодные предложения», который “j^ недавно выслал. В листке говорилось, что на складе имеются И)(Н>и<7 .g такого масла. JI. хотел продать их (бутылка за 4,99), тем самым H3°era*JJ3j' ренции и получая прибыль одновременно. Письмо X. он бросил в 1 г

ящик в 18.00 по дороге домой. Письмо было доставлено X. 21 января 1 у следующее утро JI. понял, что ошибся при калькуляции цены, так как налог на добавленную стоимость, и не сможет получить прибыль. * этого, JI. решил отказаться от своего заказа и заказать 10 000 буть|),1^(Л другому поставщику. В 8.00 утра 21 января 1999 г. он отправил писЬ|И^д r-J тором аннулировал заказ. Письмо было доставлено X. 22 января 1 • V который только что вернулся из Италии, вскрыл сначала письмо от

тг дасьмо слишком поздно и оно ничего не меняет, а ошибки, на которые

1 ссылался во втором письме, его не касаются. 26 января 1999 г. X. доставил JI. 1*0 ООО бутылок, но Л. отказался их принять, ссылаясь на свое письмо от 21 января, и, кроме того, на то, что он узнал, что X. - член радикальной секты, с такими людьми он дел иметь не хочет. По дороге домой на шоссе перед X. 01Скочил олень, и несмотря на то, что X. ехал по правилам, столкновения было бы не избежать, если бы X. не въехал в канаву у дороги, при этом из-за сотрясе­

ния все бутылки разбились.

X. считает, что Л. должен ему заплатить 39 ООО DM (10 ООО х 3,90), а Л. счи­ тает, что теперь, когда бутылки разбились, он ничего X. не должен.

Решение.

X. имеет право требовать выплаты 39 ООО DM за 10 ООО бутылок оливкового масла, исходя из толкования § 433 ГК (договор купли-продажи).

Для этого между X. и Л. должен быть заключен договор купли-продажи, что требует предложения и акцепта. Следовательно, нужно разобраться, что считать офертой, а что акцептом. Листок «Выгодные предложения» был не предложени­ ем, а конструкцией «invitatio ad offerendum», т. е. предложением сделать пред­ ложение. Так как настоящее предложение должно подразумевать приглашение к правовой связи, что в данном случае невозможно, поскольку на складе было только 10 000 бутылок масла, а покупателей могло бы появиться на миллион,- этот вывод делается из толкования § 145 ГК. Следовательно, предложение было сделано Л. письмом от 20 января 1999 г. Ставится вопрос о действительности оферты Л.

Параграф 130 ГК говорит, что действительность оферты наступает в момент Достижения офертой адресата. Слово «достижение» в данном случае толкуется как п°лучение письма 21 января 1999 г. Но у Л. остается право отзыва предло- *ения согласно § 130 ГК, но для этого адресат, т. е. X., должен был получить пыв одновременно с офертой. Этого не произошло, так как второе письмо бы- гавлено X. 22 января 1999 г. Ставится вопрос, не изменит ли ситуацию то ггельство что X. прочел второе письмо раньше первого и не мог считать, ^Хочет заключить договор. Но ГК устанавливает презумпцию связанности ■^кением в § 145, из которой следует, что если отзыв получен после офер-

* в"6 ^анее или не одновременно, то оферта остается в силе.

"если СОответствии с § 142 (оспоримость сделки), в котором говорится, что м0Го °СПаРивается оспоримая сделка, то она считается недействительной с са-

402 Раздел IV. Отдельные отрасли

Для решения вопроса об оспоримости волеизъявления JI. надо пят

гг л I 1 За явления Л. от 21 января - письмо и 26 января - отказ от принятия товара'"* '

Вписьме от 21 января JI. оспаривает его на том основании, что он

врасчете. Но он сделал именно то заявление, которое хотел на тот

форма выражения соответствовала желаемому содержанию и его ошик_’Г е держалась не в волеизъявлении, а сложилась во время формирования воли 'С°' две вещи Г ражданский кодекс четко разграничивает, так как первое сог § 119 является предпосылкой для оспоримости, а второе - нет. Так что**0"0

нет возможности оспорить свое заявление на основании ошибки в nяг-и.— Но, возможно, она есть согласно п. 2 § 119, если признать необычнуи)** гиозную принадлежность X. его принципиальным качеством. С одной ctw' ны, религиозная принадлежность является принципиальным качеством лич ности X., с другой стороны, п. 2 § 119 предъявляет не только требование чтобы качество было принципиальным, а еще и принципиальным для деловв! го оборота. Вряд ли можно признать его таковым для договора купли-продажи масла.

Таким образом, оферта J1. действительна, наличествует договор куплипродажи и требование X. разумно.

Но у Л. есть шанс быть освобожденным от выплаты на том основании, что бутылки разбиты и часть обязательства X. невыполнима, согласно § 323, в кото­ ром говорится, что при невозможности исполнения обязательства одной сторо­ ной, другая освобождается от встречного обязательства. Для этого должны быть выполнены следующие требования: при договоре купли-продажи (§ 433) невы­ полнимость одной части обязательства в соответствии с п. 1 § 275, который гла­ сит, что должник освобождается от исполнения, если оно становится невозмож­ ным в силу обстоятельств, за которые он не отвечает. Естественно, X. не может исполнить обязательство, потому что разбиты бутылки. Но бутылки с масломэто заменимые вещи, и в принципе, согласно § 279, X. должен был бы импорти­ ровать такие же бутылки для выполнения обязательства, но ситуацию меняет то. что в листке «Выгодные предложения» были указаны именно эти 10 000 .

обязательства, так как вступает в действие норма п. 2 § 324, являи,ШкаК просР0- чением из § 323, которая перекладывает риск гибели товара на Л- 45. 294-^ чившего кредитора. Просрочившим кредитором он является по § язательс1’~ рушив свою обязанность принять выполненное должным образом ‘

А так как риск случайной гибели лежал в момент гибели на J • ^ ,-ff* новится неприменимым. Исходя из § 433 (договор купли-проД*

выплатить X. 39 000 DM.

§ 10. Вешное право

Предварительные замечания. Литература. Неточ­ еного права. Понятие и предмет вешного права. Понятийный HlJI<U В^Г"вешного права. Веши. Вешные права. Закрытость перечня

апПаР прав. Принципы (основные начала) вешного права. Владение. 9eUlfniue владения. Функции права владения. Виды владения. Непосред- ^°ИЯ iioe владение. Опосредованное владение. Единоличное владение. сГТ,Вббретение непосредственного владения. Потеря владения. Зашита ПРи° _едственного владения. Притязания из нарушения владения. неП2>енности права на земельные участки. Право соседствования. ^лсгпвенность. Обшие положения. Понятие собственности. Свобода ^лственности. Ограниченность. Содержание права собственности, г^лкданско-правовые ограничения права собственности. Зашита пра- 'собственности. Виндикационные притязания (иски). Некоторые в-полнительные разъяснения к искам. К виндикационному иску. К не­ гаторному иску. Приобретение собственности. Приобретение права

шиа. Иные формы приобретения права собственности. Иные вешные 1рава. Ограниченные вешные права на недвижимость. Права пользо-

)ания. Сервитуты. Залоговое право. Основания возникновения залого­ вых обязательств. Вид залоговых прав на недвижимость. Ипотека.

Наследственное право застройки. Возможное содержание договора о приобретении наследственного права застройки. Собственность на

килише. Права и обязанности собственника жилья. Права жилишного общества и управляюшего. Возможность принудительного отчужде-

шя жилья. Аляшееся жилищное право. Обеспечиваюшие права обеспечивающие сделки). Регламентация обеспечивающих прав. Удов- '«творение кредитора. Пример, касающийся вешного права.

Предварительные замечания. Проблемы вещного права разработаны в ""чецкой юридической литературе так же подробно, как и другие части '■■■данского права.

ЧН°РМЫ вещного права являются весьма сложными и разветвленными, ^^широко применяются на практике, а их трактовка нередко вызывает Р»*е споры. Поэтому ниже дается лишь общее представление о комнорм вещного права, скорее говорится о предмете, чем о содержа-

нулирования.

пепп

■К. Праио в определенных проявлениях близко к соответствующей цЩ^сийского гражданского права. Однако в ряде отношений эта бли-

анчива, а в иных существуют весьма серьезные различия1.

*** Пос2еДПОЛОЖИТЬне-вдаваясь в полемику, что немецкая доктрина вешного права яв- -^вательно юридической, тогда как российское гражданское законодательство

404 Раздел IV. Отдельные отрасли

-------------------------------------------------------------------------------------

Следует обратить внимание на следующее: а) тесную связь граж

го и публично-правового подходов к собственности как единому 0fi НСК°' имеющему общие содержание и свойства, независимо от правового СКТ^ жения собственника (Федерация, Земля, община, корпорация, индиви Л° пр.)1; б) разграничение вещных и обязательственных отношений, что ^ И ципиально для немецкого гражданского права и имеет серьезные послЛЦ^ вия; в) игнорирование триады полномочий при определении содер*^ собственности и несводимость владения к одному из правомочий, особый подход к функциям и видам владения; г) стремление законодателя к сщ пулезному регулированию состояния принадлежности, «привязанносп* вещи к субъекту, способов защиты этого состояния и пр.; д) разнообразие конструкций и средств регулирования в данной сфере; д) наконец, на связь гражданского и публичного права.

Литература. Она чрезвычайно обширна. Кроме упомянутых Коммен­ тариев, общих курсов гражданского права назовем лишь несколько наибо­ лее, вероятно, популярных работ. Это учебники по вещному праву: Баура и Штюрнера, вышедший в 1999 г. 17-м изданием, основанный Ф. Бауром (Fritz Ваиг) и продолженный И. Ф. Бауром (J. F. Ваиг) и Рольфом Штюрне-

ром {Rolf StUrner) (Ваиг, Stumer. Lehrbuch des Sachenrechts. 17. Aufl. - 1999;

К. X. Шваба и X. Прюттинга, вышедший 26-м изданием (Schwab К. Н., Prutting Н. Lehrbuch des Sachenrechts. 26. Aufl. - Miinchen: С. H. Beck, 1996),

Г. Й. Вилинга (3-е изд., 1997) (Wieling Н. J. Sachenrecht. 3. Aufl. - Berlin, Heidelberg; New York; Tokyo, 1997).

Источники вещного права. Нормы о вещно-правовых отношениях со­

держатся в третьей книге ГК (§ 854-1296). Исходный, во всяком случае дл* отношений собственности, § 903 гласит: «Собственник вещи может’_ сколько это не противоречит закону или правам третьих лиц, oopam-^Jj с нею по своему усмотрению и исключать всех от какого-либо на не^сТ.

действия». Однако наряду с гражданским законодательством право ^ венности, равно как право владения и иные вещные права, дополнясь

ется как обычная, частноправовая, за определенными изъятиями, когда ре‘ а((0Г0 управлении имуществом (общественные дороги, здания и пр.). Специфик3^^^*^

положения собственности оказалась особенно существенной, когда соииал ' венность ГДР должна была быть интегрирована в западногерманскую систо".

Все это означает, что вещное право затрагивает главным обрату блему «принадлежит мне» (Mir-Gehdren), а не проблему - «могу п ПР°'

вать». Выделение вещного права как самостоятельного раздела - crJ*

но принципиальное решение законодателя. ’Рн°е,

Предмет вещного права соответственно образуют: принципы eei^ права, право владения, право собственности, приобретение и утрата nZ!!о

собственности, притязания из права собственности, право собственности^ недвижимость, ограниченные вещные права и пр. Для иллюстрации сказан­ ного приведем содержание одной из самых фундаментальных работ в об­ ласти вещного права - вышедшего в 1998 г. 7-м изданием учебника, осно­ ванного Гарри Вестерманом (Harry Westermann) и продолженного проф. Вестерманом - сыном и другими авторами1. Первая книга: природа, объект структура и источники вещного права; вторая - непосредственное владе­ ние, опосредованное владение; защита владения; третья - собственность в целом; четвертая приобретение и потеря собственности на движимые ве­ щи; пятая - собственность на земельные участки и наследственное право застройки (Erbbaurecht); шестая книга - залог и сервитуты.

Напомним еще раз, что при рассмотрении проблематики вещного права юристы ФРГ предпосылают право владения праву собственности и рас­ сматривают как особенность национального гражданского права жесткос разделение между обязательственным и вещным правом. Это делают авто­ ры работ, посвященных специально вещному праву или затрагивающих его вопросы применительно к объектам гражданских прав либо при отграни1*' нии вещного права от общего обязательственного права.

Понятийный аппарат вещного права. Вещи (Sachen). Вещи ВЬ1СТУ .

ют в качестве объектов вещного права и, как уже отмечалось, пон11И"“~

как движимые или недвижимые материальные (korperliche) и поддаю-

господству (Beherrschbarkeit) предметы.

Немецкая доктрина выделяет особые виды вещей: вещи вне

го оборота (res extra commercium); человеческое тело, не явЯЯЮ1^я) т е ектом вещного права2; публичная собственность (offentliche Sa

скаяА. А. Дискуссии по поводу законодательства о трансплантации в Ф* ткаНей ■ С. 184-188; Ее же. Законодательство ФРГ о трансплантации органов [Г1ЯпИи российского права. 1998. № 10-11. С. 206-212; Ее оке. Закон ФРГ о lpancn*»"

. т. е. вещи, используемые для признаваемых религиозных обрядов и Жируемые специальным законодательством1.

^ ВеШ,нь1е nPaea (Dingliche Rechte). Они рассматриваются как подвид аб-

^(ротных прав, выполняют защитительную функцию и функцию определе­ ния принадлежности данной вещи данному лицу и являются правами гос­

подства.

Закрытость перечня вещных прав. Она, отражая статику оборота, не­ обходима для обеспечения ясных и стабильных отношений и означает, что: а) по отношению к вещам возможны только правомочия, установленные законом; б) содержание вещных прав также определено законом; в) вещное право является императивным, а не диспозитивным, разумеется, поскольку

оно принадлежит тому или иному субъекту2.

Проф. Г. Й. Вилинг классифицирует вещные права следующим образом:

I) собственность как полное присоединение вещи к имуществу субъекта; -I ограниченные права’. Ограниченные права подразделяются на: а) права пользования, т. е. узуфрукт (Niefibrauch) - § 1030 и след. ГК, сервитуты

Oienstbarkeiten) - § 1018 и след., наследственное право застройки iErbbaurecht) — § 1012 и след., право пользования жилыми помещениями

Wohnrecht)- § 1093, длящееся право пользования жилым помещением "Herwohnrechty, б) права использования имущества, а именно право про-

1а*и’ залога (Pfandrecht) - § 1204 и след., ипотеки (Hypothek)- § 1113 и I. обременения земельного участка (Reallasten) - § 1105 и след.;

приобретения, т. е. право преимущественной покупки tfsrecht) - § Ю94 и след., присвоение бесхозной вещи

S^ungsrecht) - § 958, ответственность владельца животного (Haftung l^^’er’erhalters)—-§§833 ГК, неурегулированное право очередности

-tSchaftsrech(f.

^-'102°11СТИТУционные и уголовно-правовые следствия // Право и политика. 2000. № 7.

A: K^ns Н ' Op. cit. S. 24.

c , t s --4Op1 1 cit. S. 6 Здесь нужно сразу учесть, что владение (Besitz) является Kf г°Сп°Дством над вещью и в приведенную классификацию вещных прав не

и J■ Op. Cit. S. 6.

Ly Как разъясняют почти во всех учебниках по вещному праву, и вор быть владельцем вещи, что, собственно говоря, признает и россий- "^уголовное право: кражей может быть признан и «увод» - изъятие вещи

!1ддьк® что укравшего ее человека1.

*Функции права владения. Они выделяются в немецкой литературе, что-

Обосновать необходимость в этом институте и указать на его пределы, формулируются эти функции по-разному. По одной из позиций

^пение есть: а) презумпция права собственности (по § 1006 ГК); в пользу владельца движимой вещи предполагается, что он является ее собственни­ ком; б) предпосылка к приобретению права собственности (передача вещи);

,) обоснование добросовестного приобретения. По другой позиции, собст­ венно не противоречащей первой, функции владения - это: защита, которая представляется в качестве основной; сохранение (Erhaltungsfunktion); на­

блюдаемость (транспарентность), которая необходимо проявляется при передаче вещи, а также для предположения собственности на вещь, для куществления начала определенности, когда владение вещью указывает на пу вещь как объект отношений2.

Виды владения. По германскому праву они таковы: непосредственное и тосредованное; единоличное, частичное и совладение, собственное и чуwe; по субъекту выделяются: владелец и лицо, осуществляющее владение, *•' не являющееся владельцем - слуга владельца. Примерами «слуги вла- 1ельца» являются: прислуга в доме, работники и np.J либо лицо, временно ’“лучившее в театре бинокль, и т. п.4 (рис. IV. 1.19).

НШКредственное владение (Unmittelbarer Besitz). По абз. 1 § 854 оно

Ит в фактической власти над вещью, уверенно осуществляемой в про­ рве в течение длительной связи с этой вещью5. Примеры: владелец живущий в доме; арендатор автомобиля; вор, укравший золотые к Это значит, что непосредственное владение характеризуется двумя

. ками: господством над вещью и волей к господству. Решающим для

Л'овский крайне неточно толкует высказывания Я. Шаппа в цитированной работе ЗПП пишет лишь 0 том> что владение и собственность могут принадлежать или

''1° Для закона, отмечает он, владение как факт является обосновывающей Ч|. j ,1ания правовой идеей (ШаппЯ. Указ. соч. С. 57).

> Smrner R. Op. cit. S. 30 ff., 50 ff. Н. J. Op. cit. S. 50.

К/

Ыигпсг R Op. cit. S 30 ff., 50 ff. Г. Й Вилинг, как и иные авторы, выводит его из

Г а (см С. 67)

410 Раздел IV. Отдельные отопт..

признания в сомнительных случаях непосредственного владения признание господства субъекта согласно нормальной практике1. ЯВЛяется

Опосредованное владение (Mittelbarer Besitz). По § 868 оно возн

результате правовых отношений, в силу которых лицо управомочено*61 В обязано к временному владению; здесь же указывается, что такие оь ИЛи ния возникают при найме для нанимателя, пользователя чужим вом из узуфрукта, для арендатора, залогополучателя и пр. При это'м^

средованный владелец выступает как бы в виде источника владения нГ*°" средственного владельца. «Непосредственный владелец имеет, хотя само­ стоятельное, но по отношению к опосредованному владельцу подчиненно* положение»2.

Единоличное и совместное владение. Первое понятие соответствует прямому смыслу слова. Совместное же дифференцируется на владение, при котором учитываются чужие интересы (совместное владение стираль­ ной машиной), и на владение, которое осуществляется совместно (примером может быть совместно депонированные ценные бумаги). Опре­ деленные особенности характеризуют частичное владение, которое отлича­ ется от собственности на основные части и принадлежности. Например, наниматель может защищать право владения только на снимаемую им часть помещения.

Нелегко разграничиваемым является разделение на владение, как себе принадлежащее (Eigenbesitzer), и владение, осуществляемое от чужого имени (чужой владелец или владелец чужого - Fremdbesitzer). Различие считается существенным, ибо только владелец от своего имени приобретает

право на собственность по давности владения, а в иных случаях - на плоды при владении вещью (§ 937).

Специальным субъектом владения считается (§ 855) владелец в силу

полнения служебных или подобных обязанностей, т. е. лицо, которое^^ ществляет для другого не порождающее последствий непосредст» владение; он рассматривается как служащий владелец или владелеи^^ I службы. Эта правовая конструкция может иметь самое серьезное

Рис. IV. 1.19 Вилы владения

Р’да/fumd против запрещенного самоуправства (Verbotene Eigenmacht).

ч 1 § 858 «Запрещенное самоуправство» ГК лицо, без воли владельца

]^цаюШее его владения или препятствующее владению, действует проти- "опрзаио, кроме случаев, когда его действия предусмотрены законом. По В 2 § 858 приобретенное таким образом владение является дефектным. Требования из дефектности владения предъявляются преемнику владельца, если он является наследником владельца или в момент приобретения знал о дефектности владения. Это не распространяется на «слугу владельца»1 и

опосредованное владение.

Необходимая оборона (Besitzwahr). По ч. 1 § 859 ГК владелец вправе силой защищаться против самоуправства, что является специальным случа- е^гражданской необходимой обороны, и в этом случае применима ч. 2 §227, по которой необходимой обороной признаются меры защиты, тре­ бующиеся для отражения наличного противоправного нападения на себя или другое лицо. Это право распространяется на «слугу владельца», собст­ венника, имеющего преимущество в этом случае перед владельцем, и лю­ бое лицо.

Возвращение вещи (Verfolgengsrecht). По ч. 2, 3 и 4 § 859 «Самопомощь владельца» и § 860 «Самопомощь посредством «слуги владельца» эти лица могут силой отнять изъятую у владельца путем запрещенного самоуправст­ ва движимую вещь, если нарушитель застигнут на месте или если он на­ чнут в результате преследования. Владелец земельного участка может ,эт°м же случае вернуть свое владение, удалив нарушителя. Эти же дейстия могут быть предприняты против лица, чье владение дефектно по ч. 2

:«*8.

ЛПритязания из нарушения владения. Выделяются: а) притязания на

/^ановление владения из права на владение (petitorische Anspriiche) —

'*065. 1227 ГК, и из собственно владения (possessorische Anspruche) -

^' б) притязания на устранение препятствий к осуществлению владе-

Из пРава (§ 12, 1004, 1065, 1134.1, 1192.1, 1227) либо из фактического "Равового владения (§ 862, 1029, 1090.2 ГК)2.

1ЧН° защита непосредственного и опосредованного владения рас- п>| Не. ется отдельно. Офаничимся здесь краткой характеристикой защи- ^редственного владения. Как отмечается в литературе, притязание ,0Влении владения по § 861 обращено к субъекту запрещенного

'■ ч ■ ^nge Р 11 PolandI Op. cit. S. 1046 ff.

cus l~> Burgerliches Recht. S. 310-311.

самоуправства и направлено только на восстановление владения; ние вреда в этом случае невозможно. Притязание о прекращении пом^

§ 862 обращено к субъектам помех и направлено только на восстаноап П° прежнего положения; здесь также нет возмещения вреда и натуральной титуции1.

Таким образом, институт владения специфичен для немецкого граждан ского права и имеет в его рамках существенное правовое значение. В попу лярной работе, рассчитанной на массового читателя, проф. Ф. Баур объяс нял это так: «Защита владения - это правовая защита маленького человека»2

Особенности права на земельные участки (LiegenschaftsrecbA Grundstiickrecht). Этот раздел, а возможно, и целая отрасль вещного права нахо­ дит весьма подробное отражение в многочисленных монографических ра­ ботах и справочных изданиях, а также в судебной практике. Естественно, вопросы права собственности на земельные участки детально анализируют­ ся в учебниках по вещному праву, предшествуя нередко изложению права собственности3.

Земельные участки (Grundsliicke) являются объектом наиболее сложного правового регулирования и, в сущности, воплощают в себе представления

о собственности. Й. Ф. Баур и Р. Штюрнер пишут, что именно земля как всеобщее условие существования привлекает внимание и тех людей, кото­

рым часто безразлично, как обращается собственник со своей мебелью. Право землеобладания поэтому, как уже отмечалось, включает в еда

публично-правовые и частноправовые предписания. Основные сферы, Ре'

гулируемые публично-правовыми предписаниями, таковы: поземельна* книга и ее ведение, функции этой книги; содержание книги и лица, моченные ее вести; процедуры внесения записей в книгу и их возражение против записей; внесение новых и изменение старых 341 .^^1

(Rechtsdnderungen an GrundstUckerif \ гражданско-правовые вопрос61, ^

ственность на земельные участки (содержание, ограничения час^^И публичным правом); особые формы собственности, в частности сеЛ*2Э1 зяйственная собственность на землю, ограничения, т. е. особый р"*

ный порядок ее оборота; аренда земли; водные права, лесные права, ТйЛЬ на охоту и рыболовство; права пользования (Nutzungsrechte an Grund-

блем будут кратко рассмотрены применительно к праву собственности

в целом.

Право соседствования (Nachbarrecht). Оно занимает особое место

в структуре правового регулирования земельной собственности и базирует­ ся на праве федеральном и Земель, публичном и частном праве, представ­

ляя некоторые трудности для понимания. Этот комплекс правовых норм, который по немецкой гражданско-правовой доктрине должен обеспечивать по возможности мирную жизнь соседей. Смысл его в разграничении мак­ симы по § 903 - прав собственника и максимы ответственности за них по § 1004 ГК, которое лежит в основе негаторного иска.

Собственно права на защиту и, соответственно, недопустимые воздейст­ вия на земельную собственность и собственника регламентируются § 906 и след. По § 906 собственник земельного участка не может запрещать только такие выбросы газов, тепла и т. п., которые не воздействуют на использова­ ние участка либо лишь незначительно его отягощают. Проф. П. Бассендже (Р- Bassenge) в Комментарии к ГК, отражая господствующее мнение, опре­ деляет это как частноправовую защиту от выбросов (.Immissionsschutz), ко-

т,>рая существует наряду с публично-правовой2.

Законодательство устанавливает необходимость обеспечения и других У собственника участка, на который оказывается воздействие, в частно­ следующих случаях: при сооружении причиняющих вред устройств ' « угрозе обрушения соседнего дома (§ 908); углублении соседнего пса (§ 909). При этом воздействия, как и по § 906, должны быть суще-

ными, необычными для данной местности и устранимыми.

Г гражданском праве (совместно с публичным) регламентируется ряд Правовых ситуаций: занятие части участка при строительстве или пе-

. Ке дома, захламление чужого участка и пр.3

I ‘ ^^СП>вен,1ость. Общие положения. Проблема права собственности | ’ обь,,ЦКо® литературе соотносится с движимыми и недвижимыми вещами 'р^Ап Но Рассматривается исходя из некоторых социально-экономических Iibaw ^1Лок- Например, указывается, что собственность (das Eigentum)

416 Раздел IV. Отдельные отраст

-------------------------------------------------------------------------------_ ,

тате деятельности на рынке она переходит к наиболее эффективном г г -< веннику. Собственность есть основа свободного развития человека

Проф. Г. Й. Вилинг пишет, что собственность это не что иное как • ‘ веческая свобода, распространенная на вещи. Вместе с тем крайне сло»^' и постоянно решаемой является проблема разграничения интересов венника и общества, которая строится на офаничениях права собствс сти и предполагает в принципе возможность ее изъятия с возмещени ущерба1. е

Собственность с правовых позиций, т. е. право собственности в юриди­ ко-техническом плане, является публично-правовым и частноправовым ин ститутом.

Конституционные основы и гарантии собственности (здесь и далее - права собственности) содержит ст. 14 Основного закона, и эта проблемати­ ка очен!, тщательно рассматривается в литературе по государственному праву. Право собственности регламентируется и административно-право­ выми нормами. Кажется, что отнесение многих институтов (поземельная книга и пр.) к фажданскому праву определяется скорее традицией, чем природой института.

Непосредственно в цивилистике исследуются такие проблемы: понятие, виды, фаницы собственности; собственность и связанные с нею права на земельные участки; собственность на движимые вещи; защита права собст­ венности и пр.

Понятие собственности. Уже отмечалось, что она определяется как непосредственное правовое (а не фактическое) господство над единичной, материальной, движимой или недвижимой вещью2, не являющейся сов

(Решения Конституционного суда. Т. 58. №. 306. С. 335 и след); Creifelds. Op1999. N 8. S. 786 (Юридическое образование. 1999. С. 786).

_______

.„ж во внутренних же отношениях с лицом, которому собствен­ ен*^ передана, - ограничен в праве распоряжения. Примеры: собствен­ * переданная банку в обеспечение кредита; собственность, оказавшая- 1**^сфере принудительного управления. Применительно к современным овиям экономики несколько жестче это анализирует проф. М. Вольф

{Manfred Wolf)' лицо, которому передается доверительно собственность -

есть полный собственник (Treuhandeigentilmer)\ но он находится в обяза­

тельственных отношениях к лицу, передавшему собственность, и может ее

использовать только для определенных целей1. Примеры: инвестиционные

фонды, приобретение земли или предприятия иностранцем.

Деление на государственную и частную собственность законодательству ФРГ неизвестно. Зато здесь существуют проблемы деятельности государст­

ва в рамках частного либо публичного права, публичных ограничений пра­ ва собственности, публичной собственности, например общин.

Свобода собственности. Ограниченность. Общепризнанным является взгляд, по которому полное, тотальное господство над вещью фактически и юридически ограничивается законом и практикой. Принцип: собственность связывает. Особые ограничения, например, по § 905 существуют для зе­ мельных участков. Но отношения между свободой и связанностью всегда напряжены.

Содермсанйе права собственности. По мнению проф. X. Прюттинга,

отражающему господствующие взгляды, в содержание права собственности

вх°дят любые известные закону правомочия, образующие господство над вещью2.

В то же время право собственности юридико-технически различается зависимости от объекта (недвижимость - движимые вещи) и от формы с°бственности.

^^итается, что содержание собственности определяет ее функции и на-

•а защита собственности также возможна лишь при определении

ские *ЛНИя законом. Например, здесь могут быть даны сложные юридиче-

СтУап°бЪЯСНеНИЯ’ но использование собственности в целях совершения претие (,^НИя в ОД*™ случаях лишает ее правовой защиты и может влечь изъя-

8лР,;РИМеР’ автом°биль, использованный для террористического акта);

~~нет (например - кровать при изнасиловании).

** °Р- cit. S. 25-26. Эта форма отграничивается от траста в американском праве, ^^Данскому праву Германии.

Пм,аЬ * Н„ Printing Н. Op. cit. S. 122.

418 Раздел IV. Отдельные отрасли

---------------------------------------------------------------------------------- ----

Содержание собственности рассматривается в формальном и >1Д, альном смыслах1. В формальном оно определяется суммой законов и С^|*‘ ральной формулой § 903 ГК и не требует детализации. Зато огранИ[)11е' собственности должны основываться только на ясном предписании 3a,CHllli

В этом случае действует оговорка о законности (Gesetzvorbehalt). Материальное определение содержания права собственности опять-

связывается с § 903 ГК. Здесь складывается впечатление, что содерж^КИ собственности вначале кратко определяется как господство над вещ^ предполагающее систему правомочий субъекта. Затем эта же норма иссле дуется негативно, т. е. выясняется, чем и как она ограничивается.

Ссылка на правомочия пользования, распоряжения и владения в традн. ционном определении собственности отсутствует2.

Частное использование собственности означает, что она предоставлена как правомочие распоряжения (Verfugungsbefugnis), поскольку это не про­ тиворечит закону и правам третьих лиц.

Гражданско-правовые ограничения права собственности. В литера­ туре выделяются: пространственные ограничения, определяющие границы осуществления права, что особенно значимо, естественно, для права собст­ венности на землю; запрет шиканы - как и при иных правах; крайняя необ­ ходимость, так называемые права на чужие вещи; ограничения из упоми­ навшегося выше так называемого соседственного права (Nachbarrechif.

В целом принятое понимание права собственности отражено в извест­ ной формулировке Конституционного суда ФРГ: «Собственность - это эле­ ментарное основное право, которое стоит во внутренней связи с гарантией персональной свободы. Оно имеет задачи в общем комплексе основных

прав обеспечить носителю основных прав свободу в имущественной сфере и тем сделать возможным устройство своей жизни под собственную ответ­

ственность. Гарантии собственности как правового института служат обес­ печению этого основного права. Основное право индивида предполагает

правовой институт “Собственность”; это было бы невозможно, если бы конодатель на месте частной собственности реализовал нечто такое,

ханизмы защиты права собственности от посягательств государства

"Четьих лии.

** в силу абз. 3 ст. 14 Основного закона принудительное отчуждение сов­ ести возможно, но, по общему правилу, только возмездно, на основе ёшения причиненного ущерба и на благо общества. Связанные с этим Г^еНИЯ рассматриваются в конституционном праве, оцениваются и °граЖДаНСК0М ~ сУдебной практикой. Актуальное значение приобрели проIflibi правовой оценки фактов отчуждения собственности вначале при рсподстве нацистов в процессе ариизации, а затем при национализации,

-уведенной в ГДР. Конституционные гарантии в наибольшей степени по­ зволяют осуществлять защиту собственности против мер законодателя,

публичного управления, судебных решений1.

Гражданское право защищает собственность главным образом от пося­ гательств третьих лиц.

Гражданское право Германии выделяет два типа притязаний, восходя­ щих к римскому праву: 1) иски об изъятии вещи из чужого владения

(Herausgabeanspruch - rei vindicatio - виндикационные) и иски об устране­ нии воздействия и воздержании от воздействия (Beseitigungsund Unterllassungsansprush - actio negatoria - негаторные).

Виндикационные притязания (иски). По § 985 ГК «собственник может потребовать от владельца возвращения (выдачи) вещи». Здесь не разграни­ чивается незаконное владение и владение добросовестного приобретателя, И. Ф. Баур и Р. Штюрнер отмечают, что эта норма распространяется также на обладателей иных вещных прав и даже на наследников2. Она действует одинаково в отношении движимых и недвижимых вещей. Кредитором, т. е. субъектом права на притязание, является собственник - как тот, кто нико­ гда не имел владения, так и тот, кто потерял его либо добровольно передал дРУгому. Притязание обращено к любому владельцу, в первую очередь непосредственному3.

По § 985 владелец, отвечающий по притязанию, имеет право на возра-

Ре против возвращения вещи, если он уполномочен собственником УЧествлять владение, либо он имеет собственное право владения, либо °н получил право владения от производного владельца. Таким обра- ц* /Ритязание может быть отвергнуто в зависимости от оснований владевозражение правомерного владельца препятствует, например, досроч- и неправомерному прекращению договора найма, поскольку владелец

•1 ^

°Р ci« s 84 IT

-ч, _ См. также: Bassinge P. //Palandt. (Dp. cit. S 1157

' *л*п6 к. Н„ Pratting Н. Op. cit. S. 219.

имеет права и против собственника. В свою очередь, владелец обязан воз вратить себе или передать собственнику ту собственность, которую он неуправомоченно передал иному лицу непосредственно в опосредованное владение; здесь налицо требования собственника о прекращении отягоще­ ния собственности (устранения препятствий по § 1004). Такой иск может быть исключен, если собственник обязан к претерпеванию препятствий отягощений. Решающим является, имеют ли место противоправные нару­ шения, которые подразделяются на нарушения-действия и нарушениясостояния, т. е. прямое воздействие на имущество и ухудшение его состоя­ ния (например, если сосед задымливает чужой участок). Применительно к этим искам рассматриваются следующие из них (или на их основе) притя­ зания: а) в случае повреждения вещей - возмещение вреда по ч. 1 § 823, с отсылкой к § 249 с возможным применением иных специальных норм; б) при продаже несобственником - ч. 1 § 816; в) при употреблении, исполь­ зовании; г) при переработке, соединении, смешении - § 941 и след.; д) при неправомерном управлении собственностью - ч. 2 § 687 с отсылкой к § 677 и след., к § 681, 667'. Это не совсем достаточная информация, но она может быть использована читателем как исходная.

Некоторые дополнительные разъяснения к искам.

К виндикационному иску. Он состоит главным образом в требовании передачи вещи (вещей) и основан на трех предпосылках: собственности, владении и неправомерности владения. Вместе с тем в литературе выделя­

ют так называемую виндикационную ситуацию (Vindikationslage), которая является предпосылкой предъявления ряда виндикационных исков, непо­

средственно на передачу вещей не направленных. Основной виндикацион ный иск во всяком случае связан с необходимостью последовательно У1- новить, что: а) иск предъявляется собственником или обладателем в не прав в отношении индивидуально определенных конкретных вешей, других, которые могли бы заменить «искомые»; б) вещь находится

средственном или опосредованном владении лица, которому преДъЯВ не иск (вышла вещь из владения - виндикационного иска нет); в) вл имеет каких-либо законных прав на вещь, в частности, У7^еТ прав Niefibrauch (§ 1036), права пользования (возможно § 1036), У нег0 cJIyqae

из патентного, авторского и иного законодательства (в пРотив1|^» ил1' владелец может быть оценен по степеням «добросовестн^ «непорядочный» (unredlich), т. е. либо знающий, либо велел накоНе“' небрежности не знающий, что он не управомочен к владеНИ1? в„аденИе^ умышленно в результате неправомерного поведения создавши

р[ ф. Баур и Р. Штюрнер пишут: «Оценка законодателя, которая соот- ствует естественному правопониманию, такова: с тем, кто при заслужи­

вающей доверия ситуации приобретает надлежащим образом автомобиль, который позже оказывается краденым, следует поступать иначе, чем с тем,

кому подозрительный субъект без надлежащего оформления и за низкую цену передает автомобиль»1.

Дополнительные виндикационные иски могут быть направлены на пере­ дачу пользований и возмещение вреда, на возмещение расходов по измене­ ниям вещи и пр.

К негаторному иску. В структуре притязаний по § 1004 устанавливают­ ся: а) обладатель прав на определенную вещь; б) воздействия различного вида, подразделяющиеся на позитивные, негативные, идеальные; особый случай - фотосъемка; приписывание себе прав, отягчающее действительно­ го их обладателя; в) противоправность воздействия, которая определяется по изменению состояния вещи, вызванному деянием, но деяние не должно

быть ни противоправным, ни виновным (иначе - другое основание иска); г) лицо, воздействующее и отягощающее (der Storer).

Требования подразделяются по направленности: а) на предупреждение опасности путем принуждения и воздержания от действий (Unterlassungs- onspruth)-, б) на удаление воздействующего фактора2.

Приобретение собственности. Основаниями приобретения права соб­ СТВенности являются либо сделки, либо фактические составы, закрепленные 5ак°ном. Первая группа способов - сделки являются, естественно, граждан- ск°-правовым и и регулируются в ГК. При этом передача собственности на

ельные участки регулируется § 873, 925, на движимые вещи - § 929.

^Риобретение права собственности. По § 929 ГК для возникновения

*(или перенесения его на другое лицо) собственности на движимые

СОгл Нео®х°Димо, чтобы собственник передал вещь приобретателю и оба щ^асились в том, что собственность должна перейти. Если приобретатель

ВеЩью, то достаточно соглашения о ее передаче. Наряду с § 929

об1ди"Някпся иные относящиеся к сделкам и договорам предписания, а также Г ■». Условия заключения сделок.

образом, приобретение права собственности на движимое иму- Сост°ит из двух частей: а) сделки, которая является абстрактным м- не зависящим от каузальной сделки, т. е. правовой части; и

б) передачи (traditio), представляющей приобретение фактического госпп ства над вещью.

Применение понятия «абстрактный» к договору, т. е. к соглашению вновь восходит к принципу абстракции, когда разделяются сделки обяза-' тельственная или обязывающая (собственно договор купли-продажи)

сделка (договор) о передаче вещи, т. е. сделка, содержанием которой явля­

ется распоряжение (соответственно: VerpflichtungsgeschSft и Ver/Ugungs­ geschaft). По мнению проф. Е. Клюнциигера, это становится ясно, если до­ говор купли-продажи совершается с оговоркой о собственности, т. е. по § 455, предполагающей возможность сохранять право собственности вплоть до полной уплаты цены; в этом случае имеется сделка куплипродажи, затем договор о передаче вещи и сама передача наступают под отсрочивающим условием полной оплаты1. В любом случае договора куп­ ли-продажи принцип абстрактности означает, что: а) названные виды сде­ лок отделены друг от друга, это две сделки, действительность которых про­ веряется с разных позиций; б) основание распорядительной сделки (описания) находится в обязательственной сделке.

Абстрактность сделки в этом и проявляется: передача вещи происходит без причины, sine causa. Эта специфическая конструкция немецкого граж­ данского права не означает, что лицо не может истребовать свою вещь при недействительной обязательственной сделке.

Приводятся исключения из необходимости передачи вещи:

а) передача права собственности кредитному институту, предоставляю­

щему кредит на движимые вещи, например автомашины, с их оставлением в непосредственном владении лица, передающего право собственности. Это рассматривается как мера обеспечения кредитного обязательства и заменя ет по ряду соображений залог;

б) если собственник не владеет вещью, но по § 931 вправе при неда» димости передать третьему лицу право требования на ее передачу;

в) если приобретатель уже владеет вещью. ,

Приобретение права собственности на недвижимость. Поз ^

ная книга. Общие предписания о передаче как права собственности, отдельных вещных прав на недвижимость содержатся в § 873 ГК и в ряде иных законов. Так, Закон о поземельных книгах (Grundbucbo в ред. 26 мая 1994 г. регулирует наряду с ГК правовые формы воз

ния, изменения, погашения прав на земельные участки2.

Соглашение должно носить безусловный характер о передаче права соб­ ранности. Приобретатель становится собственником только тогда, когда

■будет внесен в поземельную книгу. Прежний собственник должен быть

ключей. Поземельные книги ведутся при участковых судах либо (как

Баден-Вюртемберге) - нотариусом при общинах.

Техника внесения в поземельную книгу в принципе достаточно сложна, t частности для обеспечения прав покупателя в нее могут быть внесены

предварительные записи (говорят: предварительная запись пророчит, но не протестует)1. Предназначена поземельная книга для того, чтобы давать на­ дежную информацию относительно частноправовых, но не публично­ правовых отношений по поводу земельного участка2.

рассматриваемый гражданско-правовой договор сопровождается целым рядом условий, носящих публичный характер. Далеко не всегда для приоб­ ретения земельного участка достаточно соглашения продавца и покупателя. Самое либеральное гражданское законодательство в этой сфере значитель­ но зависит от права публичного, более того, его действие определяется и гарантируется публичным правом. Публичное право ограничивает право частной собственности на землю, не позволяя реализовывать действительно неограниченное господство, могущее, например, привести к выводу земель сельскохозяйственного назначения из оборота, массовой застройке, спеку­ ляции (такого рода представления о праве частной собственности на землю

ввысшей степени наивны). С правовой точки зрения это означает, что § 903 ГК ограничивается ст. 14 Основного закона. Это положение отразилось

вряде решений Конституционного суда ФРГ.

Вчастности, перед внесением в поземельную книгу должно быть выяс­ Нено, не желает ли община использовать свое право на преимущественную покупку (Vorkaufsrecht), причем община должна дать среднюю цену, а не

Опрашиваемую продавцом. Далее должно последовать разрешение ряда ^жб в зависимости от целей использования покупаемого участка. Такое Разрешение, как правило, дается, когда цели остаются прежними, их нару-

ие влечет жесткие меры со стороны государства3.

Приобретение собственности от неправомочного лица. Зашита пра-

д, имущество, приобретенное добросовестным приобретателем, является ^УДьтатом позднейшего правового развития. В литературе ФРГ подчер­ тя, что она означает отступление от римской формулы «пето plus

1 lCl'nSer Е- °Pcit S. 433.

fcC""'" Op cit S 1

-Ь подробно об этом см.: BaurJ. F., Stumer R. Op. cit. S. 232 ff.

правомочий. С практических позиций такое расщепление права собств*. ности может служить целям сбережения титула собственника при нев можности осуществления фактического господства над вещью, а также * лотовым соображениям, которые могут вытекать как из обязанности к on лате налогов по прямым доходам, так и из других соображений.

Лицо, имеющее это право, может стать владельцем вещи и приобретает право на использование плодов, отделимых от главной вещи. Приобретение права пользования осуществляется по общим правилам приобретения пол­ ного права, т. е. через соглашение и передачу движимых вещей, соглашение и внесение в поземельную книгу для недвижимости.

Сервитуты (Dienstbarkeit). Они представляют собой вещные права пользования. По своей вещной природе, пишут К. X. Шваб и X. Прюттинг. они отличаются от содержательно сходных обязательственных отношений, таких как аренда и найм. Эти права могут распространяться только на зе­ мельный участок или права, подобные земельным, и состоят в том, что пре­ доставляют правообладателю отдельные пользования и выгоды1.

Сервитуты применительно к земельному участку (§ 1018 ГК) связывают два земельных участка. Один из них «господствующий», второй - «служащий». Естественно, что служащий обременен в пользу господ­ ствующего. Выделяется три возможности такого отягощения, или три вида сервитутов: использование в отдельных связях (например, проход через один участок на другой; на участке может быть запрещено совершение ка­ ких-либо действий, например строительство, поскольку оно может быть связано с иным участком), запрещено или ограничено осуществление права возражения против использования другого участка.

Е. Клюнцингер отмечает, что все сервитуты представляют собой либо бездействие, либо претерпевание и не состоят в позитивной деятельности на отягощенном участке2.

Право собственности поэтому осуществляется настолько и так, насколь

ко и каким оно остается после использования сервитутов.

Персонально ограниченные сервитуты также связаны с земельныМн|{Ь|М стком, но соотносятся не с другим земельным участком, а с опРедеЛ^аЛЬно лицом, в пользу которого участок отягощается. Это пеРс0 ^ ^ «привязанное» правомочие не может быть отчуждено и передано следству. ^ ю29,

При этом действуют правовые предписания § 1020-1024, Ш 1061 ГК.

1Wolf М. Op. cit. S. 401.

2Klunzinger Е. Op. cit. S. 450.

Ипотека. Параграф 1113 ГК именует ипотекой следующее: «Земелы*. участок может быть отягощен таким образом, что тому, в чью пользу следовало отягощение, подлежит выплате определенная денежная сумма для удовлетворения из земельного участка ему принадлежащего требования (ипотека)».

Ипотека как вещное право на земельный участок вносится в поземель­ ную книгу. Формы ипотеки по праву ФРГ: ипотека, подтвержденная пись­ мом (письменным актом - § 1116); ипотека, зарегистрированная в земель­ ной книге (ч. 2 § 1116); обеспечивающая и простая, оборотная (Verkehr)

ипотеки (причем обеспечивающая жестко связана с обязательством и вно­ сится в поземельную книгу); ипотека по максимальному требованию (ч. 1 § 1190), когда верхний предел денежной суммы, в рамках которой сущест­ вует ответственность, определяется по высшему пределу ответственности

(но не может быть и меньше); общая ипотека, распространяемая на ряд уча­ стков.

Наследственное право застройки (Erbbaurecht). Это ограниченное вещное право на земельные участки. Оно регламентируется Положением о наследственном праве застройки (Erbbaurechtsverordnung) от 15 января 1919 г. с изменениями от 21 сентября 1994 г.1 По экономическим сообра­

жениям для минимизации расходов застройщика законодатель ввел особое право на застройку. Параграф 1 названного положения гласит, что земель­ ный участок может быть отягощен таким образом, что тому, в чью пользу это отягощение последовало, принадлежит отчуждаемое и наследуемое

право иметь строения над или под поверхностью участка. Таким образом, отделяется право собственности на участок и право собственности на

строение. Оно, т. е. строение, становится частью права застройки. Для прав застройки также ведется особая книга наследственных прав застройки. ^ общему правилу право застройки действует в течение 66 или 99 лет.

явствует из § 9а, наследственное право застройки может быть отчужу (по соглашению для этого бывает необходимо согласие собственн

В соответствии с упомянутым § 1 недопустимы, с одной стоРоНЬ^аЖОм. ничения права застройки лишь частью здания, например, одним э С другой стороны, само право застройки не может быть ограничено

шающими условиями. На соглашение, по которому обладатель эТОГ°св0его

обязуется при наступлении некоторых обстоятельств отказаться '" (( д^я права и согласиться с его погашением в соответствующей поземел

---------------------------------------------------------- . см ■

1 Этот нормативно-правовой акт введен в ГК. Параграфы 1012-1017 отменень.

Op. cit. S. 181.

_иХ прав книге, собственник земельного участка ссылаться не может.

v разумеется, представляет собой средство защиты правообладателя. Он саМ не может отказаться от своих прав, поставив их в зависимость от каких-

либо условий. Тем более его нельзя лишать этих прав.

Оплата за право застройки в определенных долях устанавливается по договору на весь срок действия права застройки. В соответствии с § 9а, вступившим в силу 23 января 1974 г., если воздвигнутое сооружение слу­ жит целям проживания, т. е. является жилым, то повышение платы по на­ следственному праву застройки производится, только если соглашение об этом по обстоятельствам конкретного случая не является несправедливым.

Притязание на повышение оплаты рассматривается как несправедливое, если оно с учетом достигнутых в момент заключения критериев превышает изменения в общих хозяйственных отношениях.

Изменения в отношениях, связанных с земельными участками (т. е. практически их цены), не принимаются во внимание. В конкретных случаях могут рассматриваться - как справедливые — претензии на повышение це­ ны, если они учитывают произведенные расходы собственника и выгоды, которые они, эти расходы, создают для обладателя права. Требования о повышении оплаты могут наступить только через три года после заклю­ чения договора и через каждые три года после отдельного поручения.

В принципе такая же ситуация имеет место при найме жилья. Поэтому люди, снимающие квартиру в ФРГ, иногда говорят друг другу, что снимают ее Давно, а это без слов значит, что платят они меньше, чем те, кто нашел ее недавно . Таким образом, содержание права застройки в своих ведущих проявлениях определяется законом. Однако для возникновения этого права необходим договор, имеющий собственное содержание.

Возможное содержание договора о приобретении наследственного

пРава застройки. Приобретение указанного права осуществляется путем ■^лашения и внесения в поземельную книгу. Этот договор как обязатель- ‘ Н н а я сделка в принципе подобен договору купли-продажи с тем исклю-

***м, что оплата осуществляется не сразу, а в процентах, долях. Договор Ц^Чвствляется в письменной форме и при внесении в поземельную книгу быть признан действительным и при отсутствии нотариального удо-

°ВеРения (§313 ГК).

*Hjn

Мером РИмеР, по сообщению газеты «Bild am Sonntag» от 29 августа 1999 г. за квартиру разкв м в центре Берлина председатель Бундестага Тирсе (Thierse) платит 506,73 DM ’ т е- только за метры, но не за отопление. Объясняется это тем, что он живет там

>С||оВ|<»ХОЗЯЙКе дома такая оплата, естественно, не нравится, но повысить ее она при данных [ ^ не может.

^или изменение прав, как и в других случаях с недвижимостью, требу-

есоглашения сторон и внесения в поземельную (поквартирную) книгу.

рЗаконе о жилищной собственности используется для заключения догово-

юридико-технический прием приобретения права собственности на уча- ^оК так, что каждому выделяются особое и общие права. Это происходит

либо при застройке, либо так, что уже приобретенная жилищная собствен­ ность делится на дополнительные части, т. е. происходит выделение квар­

тир как юридически значимых объектов. В дальнейшем после первичного приобретения права жилищной собственности возникают отношения по использованию жилищной собственности.

Права и обязанности собственника жилья. Они не являются столь же полными, как и в иных случаях, и ограничиваются по § 10 Закона о жилищ­ ной собственности решениями жилищного общества, управляющего, необ­ ходимостью учитывать интересы других жильцов. Практически это означа­ ет довольно жесткую взаимозависимость жильцов и необходимость огра­ ничивать себя. В ряде случаев запрещается содержание животных. Обычно предъявляется некоторая система требований к содержанию лестницы, входных дверей, подъездов, участков, примыкающих к дому; это дополня­ ется косвенно относящимся к данной проблеме, но фактически имеющим здесь большое влияние так называемым «соседским правом», т. е. довольно развитым частным и публичным законодательством, регулирующим взаи­ моотношения соседей. По личным впечатлениям можно сказать, что реаль­ ная значимость правовых норм об использовании жилых помещений и практика их реализации удивляют непривычного человека. Особые согла­ шения могут запрещать детские игры с мячом на общем участке (даже бад­ минтон), но в итоге все это создает порой не очень приятную эмоционапь- н°, но устойчивую и бесконфликтную систему отношений, приводит к со­ блюдению принятых эстетических и санитарных норм. Уют города, улицы обеспечивается среди прочего также и правом.

Права собственников жилья состоят в распоряжении жильем, включая ^Р°Дажу. право на которую по соглашению может требовать согласия члежилого сообщества, в использовании жилья, во взаимном использова-

_ общей собственности.

^Г^®бственник обязан содержать свою собственность в надлежащем сообращаться с общей собственностью в соответствии с установлен- n j ”0рядком, нести свою часть затрат на ее содержание. Собственник по *4 Закона обязан держать свою собственность в таком состоянии и

irj ^Льзоваться общей собственностью, чтобы этим не причинять никому Ильных собственников тягот, превышающих неизбежный масштаб Учорядочении взаимной жизни. Эта излишне, казалось бы, сложная

формулировка, нередко используется судами при рассмотрении соотве вующих исков. Вместе с тем в п. 3 данного параграфа устанавливается ^ занность претерпевания воздействия на собственность, которое доггуст по Закону.

Права жилищного общества и управляющего. Собственники решают общие вопросы в собрании, которое проходит не реже раза в год и прини­

мает решения по важнейшим вопросам. Управляющий обязан выполнять решения собрания, ежегодно представляя хозяйственный план и отчет.

Возможность принудительного отчуждения жилья. По § 18 Закона

о жилищной собственности вследствие тяжкого и виновного нарушения собственником его обязанностей другие собственники могут потребовать от него продажи жилья, для чего необходимо большинство голосов всех соб­ ственников, имеющих право голоса.

В случае несогласия с этим собственника вопрос решается в общем су­ де. Собственник может, впрочем, своевременно погасить претензии, в осо­ бенности связанные с неучастием в общих расходах.

Длящееся жилищное право. Оно представляет собой внесенное в по­ земельную книгу ограниченное вещное право на уступку и использование жилья. Жилье может быть отчуждено и переходить по наследству, хотя со­ глашением могут быть установлены ограничения этого права. Фактически по содержанию, во всяком случае по процессу использования, это право мало чем отличается от собственности. Но титул собственника принадле­ жит иному лицу, что и определяет положение обладателя этих прав. По § 36 упомянутого Закона содержанием этого права может быть установлено, что обладатель права обязан при наступлении определенных условий перенести его на собственника или указанное им третье лицо. В таком случае возмож­ но соглашение о возмещении собственником вреда. Право длящееся (дли­ тельного пользования) может быть заключено на срок свыше 10 лет или на неограниченный срок; в некоторых случаях оно может иметь иную про­ должительность.

Обеспечивающие права (обеспечивающие сделки). РегламентаФ

обеспечивающих прав. Способы обеспечения прав рассматриваются в

личных разделах гражданского права, что соответствует структуре!?^ данского кодекса. В нем способы обеспечения правоисполнения риваются в книге 1, раздел 7, именуемый «Обеспечение безопас ^ (гарантий)», далее в книге 2 (раздел 7, регламентирующий отдельные обязательств) и в книге 3 «Вещное право». Соответственно вначале

числяются возможности обеспечения прав, в частности (§ 232) депои ние денег или ценных бумаг, залог обязательственных требовании жимых вещей, судовая ипотека, залог кораблей, ипотека, денежные

тельства на недвижимость, поручительство. Затем регламентируются дого­ вор поручения, иные договоры и, наконец, вещные права. На практике, в реальном обороте, роль обеспечивающих прав, сделок, средств чрезвы­

чайно важна. Особенно это значимо при кредитовании банками вкладчиков для приобретения квартир или строительства домов, при договорах куплипродажи с торговыми предприятиями (товарный кредит) и пр.

• Так или иначе, но различные обеспечивающие права соотносятся с обя­ зательствами, в которых происходит кредитование должника кредитором, а распространенность такой ситуации видна хотя бы из обозначения сторон

вобязательстве: «кредитор» и «должник».

Внемецком праве правовые средства исполнения права подразделяются на персональные, когда позиция кредитора усиливается тем, что другое лицо (или лица) берет на себя обязательства (договор поручительства), и реальные, когда кредитор защищает себя с помощью доступа к вещам, за счет которых может быть реализовано его требование. Реальный кредит,

всущности, рассматривается как система средств усиления позиций креди­ тора, «привязанная» к определенным объектам права, имеющим имущест­ венный характер. Кредитор может выбрать одно или несколько из этих средств.

Удовлетворение кредитора. Оно может осуществляться по § 1147 ГК путем принудительного исполнения, что требует от кредитора соблюдения ряда предварительных процедур, необходимых для последующей принуди­ тельной продажи заложенного участка. Но практически более распростра­ нено соглашение собственника и залогодержателя о том, что собственник Добровольно подвергнется принудительному исполнению, которое возмож- н° в виде продажи с публичных торгов или принудительного управления с Целью использования доходов от погашения долга.

Ипотека может перейти новому кредитору вслед за переходом требования.

Пример, касающийся вещного права. Признание «мешающим» соседа по Хмельному участку1 (ч. 2 § 906, § 1004 ГК). «Мешающим» можно признать Собственника дома, у которого вследствие технических дефектов электропро- в°Дов или электроприборов возник пожар, приведший к повреждению сосед­

. 11 Участка; соответствующая денежная компенсация определяется по пра- о возмещении вреда, если повреждение было реальным, т. е. повреж-

Р* субстанция.

су- и логика решения Верховного суда ФРГ как высшей инстанции в сфере гражданского Г '"Производства.

Решение Верховного суда ФРГ от 11 июня 1999 г. Истец - страховая компаш*. (И.) - требует в порядке регресса 17610,69 DM от ответчика. В доме ответчика произошел пожар, причины которого неизвестны. Известно только, что третьи ли­ ца исключаются. Дом ответчика сгорел полностью, на соседнем участке находился маленький сарай для хранения инструментов, которому в результате пожара был нанесен вред в размере 17 610,69 DM. Его собственник был застрахован у И По следний возместил ему причиненный пожаром ущерб. Земельный суд просьбу И удовлетворил, Верховный земельный суд подтвердил данное решение. Ревизия признала решения верными.

Так как речь идет о требованиях в порядке регресса, можно говорить

отом, что права требования пострадавших соседей перешли к страховой компании. Следовательно, суд должен установить: были ли эти перешедшие права у соседей до того, как страховая компания возместила ущерб.

Из § 823 ГК вытекает, что одного факта пожара недостаточно для удовле­ творения требований истца, так как причины пожара неизвестны. Но суд вос­ пользовался § 906 - принципом компенсации ущерба. Согласно § 1004 соседи в случае затрагивания другими соседями их интересов могут подать иск в суд

оприостановлении и прекращении ими данных «мешающих» действий. Та­ ким действием признается и пожар. Верховный суд ФРГ в своих решениях всегда удовлетворял требования собственников участков на компенсацию вреда, причиненного «мешающими действиями»,, если «мешающее» действие не могло быть прекращено, что относится к пожару.

После того как суд определил, что действия ответчика можно признать «мешающими», он должен был установить, есть ли в этом вина ответчика.

Существует мнение, что если «мешающее» действие исходило из участка, то собственник признается виновным1. Но судебная практика искала связь меж­ ду волей лица и последствиями. Оценку возможной вины в случившемся кон­

кретного лица дают специалисты. Поскольку было признано, что пожар раз­ разился не вследствие непреодолимой силы, ответчика признали виновным.

Следующее, что должен установить суд: обязан ли ответчик возмещать вред полностью или нет. Параграфом 906 предусмотрена только соответст

вующая компенсация, что согласно судебной практике не равно поли *v

возмещению вреда, хотя в литературе высказывается и обратное мнение ^ д судебная практика предусматривает исключение на случай, если нанесе'

ущерб повлек реальное повреждение субстанции. В таком случае можно

helm. Sachenrecht. 1993 (Вильгельм. Вещное право. 1993); Lobinger Т. Schaden ^ ^ Schuldlos Verursachte Bodenkontaminationen? - BGH, NJW, 1996, 845 // JuS. 1997. N 1

ff. (Лобинген Т. Возмещение вреда за невиновное заражение почв // Юридическое

ние. 1997. № 11. С. 981 и след.).

2 Bassenge P. //Palandt. Op. cit.