Безверхов А.Г. Служебные преступления

Так однозначно говорить сегодня нельзя. Содержание возлагаемых на лицо должностных обязанностей должно быть облечено в надлежащую правовую форму. Необходимо единство материального и формального в области публично-правовых отношений власти и управления. В свете сказанного обоснованными выглядят следующие утверждения: должностным лицом следует считать только лицо, в соответствующей правовой форме давшее согласие исполнять должностные обязанности <13>; фактическое выполнение лицом должностных функций при отсутствии надлежаще оформленного специального полномочия исключает ответственность за преступления, предусмотренные гл. 30 УК <14>. Пленум Верховного Суда РФ в абз. 1 п. 6 Постановления от 16 октября 2009 г. N 19 подчеркнул: исполнение функций должностного лица по специальному полномочию означает, что лицо осуществляет функции представителя власти, исполняет организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, возложенные на него законом, иным нормативным правовым актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо правомочным на то органом или должностным лицом.

--------------------------------

<13> См.: Жалинский А.Э. Законодательство о должностных преступлениях нуждается в изменении // Сов. гос. и право. 1988. N 1. С. 105.

<14> См.: Курс уголовного права: В 5 т. Т. 5: Особенная часть. Учебник для вузов / Под ред. Г.Н. Борзенкова, В.С. Комиссарова. М.: ИКД "Зерцало-М", 2002. С. 79.

В случаях занятия виновным должности временно или выполнения им функций должностного лица по специальному полномочию следует уделять повышенное внимание временным пределам замещения должности и (или) осуществления должностных обязанностей. Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в абз. 2 п. 6 Постановления от 16 октября 2009 г. N 19, при временном исполнении функций должностного лица или при исполнении их по специальному полномочию лицо может быть признано должностным лишь в период исполнения возложенных на него функций.

Иное дело порядок поступления на службу для занятия должности. Высказано мнение, что субъекту должностного преступления требуется занятие должности в порядке, установленном законом или подзаконным актом для замещения соответствующих должностей <15>. В таком случае как быть, если должность занята посредством обмана (например, путем представления подложных документов или заведомо ложных сведений), с какими-либо нарушениями квалификационных требований и ограничений (при отсутствии соответствующего уровня профессионального образования, стажа работы по специальности, надлежащего опыта, профессиональных знаний и навыков, необходимых для исполнения должностных обязанностей, при наличии заболевания, препятствующего прохождению службы, признании претендента недееспособным или ограниченно дееспособным, осуждении его к наказанию, исключающему возможность выполнения должностных функций, и пр.)? А как быть, если поступление на службу или продвижение по службе было сопряжено с коррупционными сделками (незаконным возмездным оказанием кандидату содействия в трудоустройстве и замещении должности) либо с коррупционными связями (теми или иными формами протекционизма, покровительства, местничества или семейственности в сфере властеотношений)?

--------------------------------

<15> См.: Курс уголовного права: В 6 т. Т. VI: Преступления против государственного аппарата и общественного порядка. Воинские преступления. М.: Наука, 1971. С. 19.

Верховный Суд РФ так ответил на поставленные вопросы: если лицо, назначенное на должность с нарушением требований или ограничений, установленных законом или иными нормативными правовыми актами к кандидату на эту должность (например, при отсутствии диплома о высшем профессиональном образовании, необходимого стажа работы, при наличии судимости и т.п.), из корыстной или иной личной заинтересованности использовало служебные полномочия вопреки интересам службы либо совершило действия, явно выходящие за пределы его полномочий, повлекшие существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, то такие действия следует квалифицировать соответственно как злоупотребление должностными полномочиями либо как превышение должностных полномочий (абз. 3 п. 6 Постановления Пленума от 16 октября 2009 г. N 19).

Назначение на должность с нарушением установленных квалификационных требований к должностям и ограничений, связанных со службой (а равно замещение должности с нарушением установленного должностного регламента), может выступать основанием для освобождения соответствующего лица от занимаемой должности и увольнения со службы. Полагаю также, что сам факт нарушения порядка поступления и (или) прохождения службы в случае совершения виновным лицом общественно опасного деяния, повлекшего существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, не является обстоятельством, исключающим уголовную ответственность за служебное преступление или освобождающим от указанной ответственности. Такое лицо как носитель властных и управленческих функций должно нести ответственность за преступления по службе, так сказать, наравне с другими должностными лицами. Ведь главное, чтобы на соответствующее лицо в установленном порядке были возложены должностные полномочия и обязанности и чтобы последние были надлежащим образом оформлены.

Название документа

Статья: Тенденции развития отечественного законодательства о служебных правонарушениях: продолжение уголовно-правового анализа

(Безверхов А.Г.)

("Российская юстиция", 2010, N 8)

Примечание к документу

Дата

05.07.2010

Информация о публикации

Безверхов А.Г. Тенденции развития отечественного законодательства о служебных правонарушениях: продолжение уголовно-правового анализа // Российская юстиция. 2010. N 8. С. 20 - 23.

ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ ОТЕЧЕСТВЕННОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

О СЛУЖЕБНЫХ ПРАВОНАРУШЕНИЯХ:

ПРОДОЛЖЕНИЕ УГОЛОВНО-ПРАВОВОГО АНАЛИЗА

А.Г. БЕЗВЕРХОВ

Безверхов А.Г., доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного права и криминологии Самарского государственного университета.

В статье исследуются проблемы законодательной и правоприменительной деятельности в области охраны интересов службы, выявляются тенденции развития норм о служебных правонарушениях, предлагаются пути оптимизации уголовного законодательства о преступлениях по службе и практики его применения.

Ключевые слова: уголовное право, служебные правонарушения.

In this article problems of legislative and enforcement activity in the field ofprotecting interests of service are researched, tendencies to the developing of legal norms about official transgressions are revealed, ways of optimization of criminal legislation about official crimes and practice of its application are offered.

Служебная деятельность осуществляется в различных сферах общественной жизнедеятельности и затрагивает все разнообразие прав, свобод и других социально важных благ, отношений и ценностей. Поэтому интересы службы защищаются правовыми средствами разной отраслевой природы, в том числе уголовно-правового характера. При этом для правоприменения крайне важна ясность в различении преступлений и проступков по службе. Однако вопрос о различении служебных преступлений и проступков относится к числу слабо разработанных в доктрине и практике. Более того, нечеткое законодательное соотношение должностных (служебных) преступлений и должностных (служебных, дисциплинарных) проступков - одна из тенденций, обозначенная в развитии норм о служебных правонарушениях. Ведь наше действующее право также не знает строгого различения служебных преступлений и проступков. Законодательное соотношение преступлений и иных правонарушений в области интересов службы - до сих пор в известном смысле соотношение неопределенностей, что само по себе "коррупциогенно". При этом следует иметь в виду, что служебный проступок нередко граничит со служебным преступлением средней тяжести, что еще больше обостряет обозначенную проблему.

Прежде снять такую неопределенность было проще, опираясь на действие приоритета уголовного права, который следовал из исключительной обособленности указанной отрасли в системе законодательства. Этот приоритет был закреплен в законе. Статья 1 Основ дисциплинарного законодательства Союза ССР и союзных республик 1929 г. гласила: нарушение обязанностей службы, в частности трудовой дисциплины, не преследуемые в уголовном порядке, влекут за собой дисциплинарную ответственность.

Такой подход ныне вытесняется другим, согласно которому примат уголовного права отрицается. Отказ от приоритета уголовного права в сфере межотраслевого взаимодействия объясняется тем, что уголовное право является составной частью единой правовой системы, применяется в системе с другими отраслями права и, в частности, действует на равных (паритетных) началах с дисциплинарным и административным законодательством.

Очевидно, что четкое разграничение преступлений и проступков по службе предполагает конкретизацию объективных признаков составов служебных правонарушений. Конкретизация здесь обосновывается необходимостью исключить субъективизм со стороны практических работников: как их ошибки, так и откровенные злоупотребления. Такой подход стыкуется с положениями теории управления. Согласно последней, современным трендом управленческой деятельности является минимизация человеческого фактора. По мере развития управленческих технологий люфт для личного усмотрения чиновника должен становиться меньше, неоправданный объем субъективного должностного усмотрения должен подлежать сокращению.

Конкретизация объективных признаков отдельных служебных преступлений получило отражение в Федеральном законе от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ. Этим законом были внесены изменения в ст. 293 УК об ответственности за халатность. При этом законодатель отказался от такого оценочного определения последствий халатности, как "существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства". Халатность, предусмотренная ч. 1 ст. 293 УК, стала признаваться уголовно наказуемой в случае причинения крупного ущерба, т.е. такого ущерба, сумма которого превышает сто тысяч рублей.

Надо заметить, что "существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства" - юридическая конструкция несовершенная в той части, в которой она игнорирует иерархию охраняемых законом ценностей. Охватывая своим содержанием всевозможные разновидности вреда, эта конструкция не способствует обеспечению дифференциации ответственности в зависимости от характера общественно опасных последствий. В этом смысле конкретизация содержания объективных признаков служебных преступлений - подход позитивный. Однако его недопустимо абсолютизировать. Nimia certitudinem ipsam destruit (слишком определенная определенность разрушает сама себя).

Важно учитывать особенности служебных преступлений. Это в большинстве своем многообъектные посягательства. Круг их объектов настолько широк, что охватывает почти все правоохраняемые интересы и отношения. Кстати сказать, на этом основании некоторые ученые-юристы даже делали вывод о том, что у этих преступлений нет, собственного, "своего" объекта, что это квалифицированные виды "общеуголовных" преступлений. Многообъектность же преступлений выражается в разнообразном характере причиняемого ими вреда, т.е. обусловливает множественность общественно опасных последствий. Служебные преступления порождают самые разные негативные изменения в различных сферах общественной жизни. Множественность последствий - отличительная особенность этих посягательств. Она должна приниматься во внимание в процессе законотворчества.

Федеральным законом от 8 апреля 2008 г. N 43-ФЗ в ст. 293 о халатности были внесены изменения. Часть первая этой статьи после слов "крупный ущерб" ныне дополнена словами "или существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства". Таким образом, сегодня в ч. 1 ст. 293 один из признаков, отграничивающих это преступление от служебного проступка, стал формально-оценочным.

В свете вышесказанного мудро поступил законодатель и при определении последствий преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 203 УК, признав таковыми "существенное нарушение прав и законных интересов граждан и (или) организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства" и, одновременно, преобразовав признак "применение насилия или угрозы его применения" из конструктивного в квалифицирующий (ч. 2 ст. 203 УК). Тем самым ст. 203 УК (в редакции Федерального закона от 22 декабря 2008 г. N 272-ФЗ, вступил в силу 1 января 2010 г.), как и ст. 293 УК (в редакции Федерального закона от 8 апреля 2008 г. N 43-ФЗ), стала обеспечиваться охрана значительно более широкого круга социально значимых отношений и ценностей.

Что делать дальше? На мой взгляд, конкретизация оценочного содержания соответствующего признака - задача Верховного Суда РФ. Она должна быть более детальной нежели в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. N 4 "О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге", ныне не действующем на территории Российской Федерации <1>.

--------------------------------

<1> Напомним разъяснение Пленумом Верховного Суда СССР содержания указанного признака: "Судам необходимо иметь в виду, что вред может выражаться в причинении не только материального, но и иного вреда: в нарушении конституционных прав и свобод граждан, подрыве авторитета органов власти, государственных и общественных организаций, создании помех и сбоев в их работе, нарушении общественного порядка, сокрытии крупных хищений, других тяжких преступлений и т.п. При решении вопроса о том, является ли причиненный вред существенным, необходимо учитывать степень отрицательного влияния противоправного деяния на нормальную работу предприятия, организации, учреждения, характер и размер понесенного ими материального ущерба, число потерпевших граждан, тяжесть причиненного им морального, физического или имущественного вреда и т.п." (п. 9).

Большим шагом вперед в этой связи стали разъяснения, получившие отражение в абз. 2 п. 18 Постановления Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. N 19: под существенным нарушением прав граждан или организаций следует понимать нарушение прав и свобод физических и юридических лиц, гарантированных общепризнанными принципами и нормами международного права, Конституцией Российской Федерации (например, права на уважение чести и достоинства личности, личной и семейной жизни граждан, права на неприкосновенность жилища и тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также права на судебную защиту и доступ к правосудию, в том числе права на эффективное средство правовой защиты в государственном органе и компенсацию ущерба, причиненного преступлением, и др.). Под нарушением законных интересов граждан или организаций, подчеркивает Пленум в абз. 3 п. 18 нового Постановления, следует понимать, в частности, создание препятствий в удовлетворении гражданами или организациями своих потребностей, не противоречащих нормам права и общественной нравственности (например, создание должностным лицом препятствий, ограничивающих возможность выбрать в предусмотренных законом случаях по своему усмотрению организацию для сотрудничества). При оценке существенности вреда Верховный суд предлагает учитывать степень отрицательного влияния противоправного деяния на нормальную работу организации, характер и размер понесенного ею материального ущерба, число потерпевших граждан, тяжесть причиненного им физического, морального или имущественного вреда и т.п.

Вышеприведенные судебные разъяснения даны применительно к составам преступлений, предусмотренных ст. ст. 285 и 286 УК. На мой взгляд, эти рекомендации могут приниматься во внимание и при применении других статей УК о служебных преступлениях, имеющих в своих диспозициях признак "существенное нарушение прав и законных интересов граждан и (или) организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства" (ч. 1 ст. 203, ст. 288, ч. 2 ст. 292, ч. 1 ст. 293). Правда, такое расширение сферы действия источника судебной власти допустимо с известными оговорками, прежде всего, связанными с социально-правовой природой совершенного преступления, и поправками на его объект, форму вины, другие сущностные признаки.

В целях унификации категориального аппарата действующего уголовного законодательства об ответственности за служебные преступления предлагаю обсудить еще один вопрос - о трансформации закрепленного в частях первых ст. ст. 201 и 202 УК положения "причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства" в конструкцию "существенное нарушение прав и законных интересов граждан и (или) организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства".

Теперь о тех тенденциях, которые можно назвать негативными и ход которых важно по возможности переломить. В последние годы законодателя все чаще упрекают за несоблюдение принципа системности права. Уголовно-правовое противодействие служебным нарушениям также иногда осуществляется без учета системного строения законодательства, без связи с особенностями конструирования составов преступлений по службе. Пример тому - внесение дополнений в ст. 292 УК о служебном подлоге Федеральным законом от 8 апреля 2008 г. N 43-ФЗ. Эта статья дополнена частью второй. Новеллой является указание законодателя на последствия в качестве квалифицирующего признака этого преступления. Такими последствиями названы "существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства". Квалифицированный вид служебного подлога отнесен к преступлениям средней тяжести.

Однако в этом случае не принята во внимание особая конструкция служебного подлога. Посредством этой юридической конструкции законодатель признает самостоятельным преступлением обман, связанный с подделкой документов. Обыкновенно же обман является способом совершения преступления, а не самостоятельным преступным деянием, как в данном случае. Такие юридические конструкции составов иногда именуют усеченными <2>. Указать в усеченном составе общественно опасные последствия в виде причинения существенного вреда все равно что, к примеру, сказать в законе: "создание банды, повлекшее тяжкие последствия".

--------------------------------

<2> Это такие конструкции состава преступления по признакам объективной стороны, в которых момент окончания преступного посягательства перенесен законодателем на самую раннюю стадию его совершения - де-факто на стадию приготовления.

Но дело даже не в конструкции состава, а в характере опасности самого деяния. Опасность служебного подлога состоит не только в том, что он посягает на властеотношения, но и в том, что он сочетается с другими более тяжкими преступлениями, облегчает их совершение или сокрытие. Служебный подлог как отдельное преступное деяние встречается в правоприменительной практике редко. Обыкновенно содеянное квалифицируют по совокупности преступлений: например, служебный подлог и оконченное хищение, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, либо приготовление к такому хищению. На это обстоятельство обращает внимание и Верховный Суд РФ. В абз. 4 п. 17 Постановления от 16 октября 2009 г. N 19 Пленум разъясняет, что вопрос, связанный с правовой оценкой действий должностного лица, совершившего служебный подлог, должен решаться исходя из положений ст. 17 УК. "В случаях, когда такое лицо в связи с исполнением своих служебных обязанностей внесло в официальные документы заведомо ложные сведения либо исправления, искажающие их действительное содержание, содеянное должно быть квалифицировано по ст. 292 УК. Если же им, наряду с совершением действий, влекущих уголовную ответственность по статье 285 УК, совершается служебный подлог, то содеянное подлежит квалификации по совокупности со статьей 292 УК".

Соотнесем указанную квалификацию с принципом справедливости (ст. 6 УК). Сомневаюсь, что в данном случае виновный не будет нести ответственность дважды за одно и то же. А теперь представим, какая правовая оценка содеянного возможна с учетом внесенных дополнений в ст. 292 Федеральным законом от 8 апреля 2008 г. N 43-ФЗ: служебный подлог, повлекший существенное нарушение охраняемых законом интересов в виде сокрытия хищения (ч. 2 ст. 292), и служебное хищение (ч. 3 ст. 159 или 160). Не будет ли в этом случае виновный нести ответственность трижды за одно и то же? Как говорили древние, non omne, quod licet, honestum est (не все, что законно, достойно уважения).

Еще одна новелла уголовного законодательства - статья 292.1 "Незаконная выдача паспорта гражданина Российской Федерации, а равно внесение заведомо ложных сведений в документы, повлекшее незаконное приобретение гражданства Российской Федерации". Этой статьей был дополнен УК тем же Федеральным законом от 8 апреля 2008 г. Процитирую диспозицию ч. 2 указанной статьи: "Неисполнение или ненадлежащее исполнение должностным лицом или государственным служащим своих обязанностей вследствие недобросовестного или небрежного отношения к службе, если это повлекло незаконную выдачу паспорта гражданина Российской Федерации иностранному гражданину или лицу без гражданства либо незаконное приобретение гражданства Российской Федерации".

В свете вышеприведенного положения возникает по крайней мере три вопроса. Во-первых, может ли неосторожное преступное посягательство иметь конструкцию формального состава (как в рассматриваемом случае, где момент окончания посягательства связан с незаконной выдачей паспорта гражданина России иностранному гражданину или лицу без гражданства либо с незаконным приобретением гражданства Российской Федерации)? В качестве примера можно сопоставить диспозиции ч. 2 ст. 292.1 и ст. ст. 224, 225 УК о неосторожных преступлениях в сфере незаконного оборота оружия. Во-вторых, как будут соотноситься между собой традиционно используемое в главе 30 УК понятие "государственного служащего, не являющегося должностным лицом" (ст. 288, ст. 292, ч. 1 ст. 292.1 УК) и новая для главы 30 УК категория "государственного служащего", используемая законодателем в ч. ч. 1 и 2 ст. 292.1 УК? Главное же, на что, по-моему, следует обратить внимание, - это характер и степень вредоносности криминализированного в ч. 2 ст. 292.1 деяния. Зададимся вопросом: не является ли оно по названным критериям дисциплинарным правонарушением, которое необоснованно возведено законодателем в ранг преступления?

В конце 2008 г. принят пакет законов в целом с ясной антикоррупционной идеологией. Однако отдельные идеи, заложенные в новеллах, побуждают к размышлениям. Одно из таких спорных положений - "приведение санкций за коррупционные преступления, ответственность за которые предусмотрена главой 23 УК, в соответствие с санкциями за коррупционные преступления, ответственность за которые предусмотрена главой 30 УК РФ". Эта идея была обозначена в Национальном плане противодействия коррупции, утвержденном Президентом России 31 июля 2008 г. Пр-1568, позднее - в Федеральном законе от 25 декабря 2008 г. N 280-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции ООН против коррупции от 31 октября 2003 г. и Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 г. и принятием Федерального закона "О противодействии коррупции".

Идея уравнивания ответственности за отдельные преступления, предусмотренные в главах 23 и 30 УК, реализована в УК исключительно путем усиления уголовного наказания в виде лишения свободы за злоупотребление полномочиями (ст. 201 УК) и коммерческий подкуп (ст. 204 УК). Разве это правильно?

Разве правильно, что до сих пор по закону отдельные виды получения взятки (ч. 4 ст. 290 УК) влекут более суровую ответственность, чем насильственное служебное преступление (ч. 3 ст. 286 УК). Сегодня к этим случаям примкнул коммерческий подкуп. По ч. 4 ст. 204 УК в новой редакции к виновному лицу могут быть одновременно применены три уголовных наказания: одно - основное - в виде лишения свободы на срок от 7 до 12 лет, и два дополнительных - штраф в размере до 1 млн. руб. и лишение права занимать должности на срок до 3 лет. В то время как превышение должностных полномочий с применением насилия, оружия и причинением тяжких последствий (ч. 3 ст. 286) влечет по закону ответственность в виде лишения свободы на срок от 3 до 10 лет с лишением права занимать должности до 3 лет <3>.

--------------------------------

<3> Разумным ответом на коррупционное поведение следует считать повышение размера штрафа, сроков лишения права занимать должности (вплоть до пожизненного, направленного на разрушение карьеры виновного), широкое использование других уголовных наказаний, ограничивающих или лишающих имущественных и трудовых прав (см.: Малков В.П. Еще раз о противодействии коррупционной и иной преступности наказанием в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью // Актуальные проблемы экономики и права. 2007. N 3. С. 161 - 162).

Мое несогласие с рассматриваемой новеллой основано и на следующих обстоятельствах. Уравнивания ответственности за преступления против публичной и частной службы у законодателя в целом не получилось. Это объясняется, прежде всего, тем, что законодатель в процессе приведения в соответствие сроков лишения свободы не коснулся других наказаний. В результате в санкциях возникли перекосы. Применительно к лишению свободы санкции стали равными, а по отношению к иным отдельным видам наказания ответственность за преступления против частной службы оказалась более суровой, чем за преступления против службы публичной. К примеру, ч. 1 ст. 201 УК предусматривает штраф в размере до 200000 руб., а ч. 1 ст. 285 - до 80000 руб. В данном случае у законодателя оказалось, что злоупотребление полномочиями опаснее злоупотребления должностными полномочиями, что является, конечно же, нонсенсом.

С другой стороны, уравнивания ответственности за преступления против публичной и частной службы не получилось и по кругу преступлений, так как в главе 23 УК не была установлена ответственность за халатность и служебный подлог.

Возражение вызывает также используемый в законе прием уравнивания ответственности за отдельные преступления, предусмотренные в главах 23 и 30 УК, путем именно усиления наказания в виде лишения свободы за преступления, предусмотренные главой 23. Может быть разумнее было идти по другому пути - уравнивать ответственность путем, по возможности, смягчения наказания в виде лишения свободы за посягательства, предусмотренные в главе 30 УК? Тем самым была бы по крайней мере обеспечена последовательная дифференциация юридической ответственности за служебные преступления и проступки. Сегодня, как уже подчеркивалось ранее, служебный проступок нередко граничит со служебным преступлением средней тяжести. В результате получается скачок через преступление небольшой тяжести.