Санфилиппо

В эпоху поздней империи стало допускаться, что кредитор может оставлять данную ему в залог вещь, даже если погашен долг, в обеспе­ чение которого она была дана, — в обеспечение других долгов, кото­ рые имеет в отношении него тот же должник (так называемый pignus Gordianum). Если же должник начинал истребовать вещь, кредитор мог выставить против него exceptio doli generalis (§ 78).

Плоды, которые приносит залог, кредитор не присваивает, но обязан засчитывать их в причитающиеся проценты, а затем в погаше­ ние основного долга. Допускается также дополнительное соглашение, которое называется «антикретический договор» или «антикресис», в силу которого плоды отданной в залог вещи потребляются кредитором в зачет процентов.

Поначалу кредитор-залогодержатель не имел никаких полномочий получить удовлетворение за счет объекта залога, а мог лишь продол­ жать его удерживать у себя до тех пор, пока не будет удовлетворен.

Однако впоследствии была введена практика заключать при уста­ новлении залога договор, в соответствии с которым не получившему удовлетворения кредитору давались полномочия произвести отчужде­ ние залога (хотя он и не являлся при этом собственником) в порядке частной договоренности, соблюдая интересы должника, и удержать из полученного сумму долга, возвратив излишек должнику. После эпохи Северов такой договор (называемый «lex de distrahendo pignore», «об изъятии залога») стал рассматриваться как naturale negotii, т. е. есте­ ственный элемент (§ 53) акта установления залога.

Альтернативный договор («lex commissoria»), к которому иной раз прибегали стороны и в силу которого не получивший удовлетворения кредитор приобретал залог в собственность вместо уплаты долга, был запрещен Константином, чтобы защитить должников от эксплуатации ростовщиками.

§ 189. Прекращение права залога

Право залога прекращается с исчезновением его функции — с пре­ кращением долга, который им обеспечивался, будь то в силу погаше­ ния, будь то по какому бы то ни было иному основанию (§ 201).

Однако право залога в силу самой своей природы вещного права на чужую вещь могло также прекратиться вне зависимости от прекра­ щения обеспечивавшего требования по обязательству. Это происходи­ ло вследствие гибели заложенной вещи; вследствие «слияния» — сов­ падения кредитора-залогодержателя и собственника залога в одном лице; вследствие освобождения залога кредитором; по давности (§ 73).

210

Часть IV. Обязательственные права

Раздел I.

Общая теория обязательств

Глава I. Природа обязательства

§190. Понятие, содержание и объект обязательства

Взрелой своей форме обязательство представляет собой правоот­ ношение, в силу которого определенный субъект (должник) обязан произвести в пользу другого субъекта (кредитора) определенные дей­ ствия имущественного характера (предоставление).

Всамом деле, характерную особенность прав, вытекающих из обя­ зательств, которые, как уже говорилось (§ 133), противопоставлены вещным правам, образует тот факт, что их носитель не в состоянии удовлетворить собственный интерес своими силами, а лишь через со­ действие другого субъекта — именно того, который оказывается по

Если переходить к анализу составных элементов обязательствен­ ного отношения, то, вообще говоря, насчет его субъектов каких-либо особых замечаний не требуется. Читатель может обратиться к тому, что будет сказано нами ниже в связи с ситуацией множественности кре­ диторов или должников, которая определяет особые модели обяза­ тельственного отношения (§ 222), и в связи с обязательством с пере­ менным пассивным субъектом (§ 221).

Что касается самого юридического отношения, то современная юридическая наука пришла к построению, не лишенному точек со­ прикосновения с римскими представлениями, отождествляющему его с двумя следующими моментами: «долг», понимаемый как имуще­ ственное правовое ожидание кредитора, и «ответственность», пони­ маемая как последствие, наступающее для должника, который не дает удовлетворения ожиданиям кредитора.

По содержанию же это отношение может иметь тройственный ха­ рактер: dare, состоящее в переносе собственности или в установлении особого вещного права; facere, включающее какую-либо иную личную деятельность, положительную или отрицательную (поп facere); praestare, изначальное содержание которого неясно, но возможно, что оно воз­ никло как связанное с обязанностью предоставления процессуально­ го ручательства (praes-stare, praedes, § 75), впоследствии же стало ох­ ватывать, как родовое понятие, обязательства любого рода.

211

Объект «предоставления» может состоять в материальной вещи или в услуге; в certum или в incertum; в вещи точно определенной (species) или охватываемой тем genus, к которому она принадлежит (§ 40, на­ пример, «один раб»); в единственной вещи, которую следует отдать (простое обязательство), или же в двух или большем числе вещей, которые могут быть переданы на альтернативной основе (§ 224); в вещи делимой или неделимой (§ 42).

Помимо главного объекта, в некоторых случаях должник может быть обязан предоставить еще и дополнительные: естественные — та­ кие, как прирост, приращение, плоды объекта, который следует пе­ редать; или же юридического характера — такие, как проценты (usurae) с капитала (sors). Обязанность выплатить проценты может проистекать из соглашения сторон (usurae conventionales, договорные) или из зако­ на (legales) или постановления судьи (iudiciales). Впрочем, свобода в отношении условий договора ограничена здесь нравственными и об­ щественными соображениями (modus usurarum), которые были раз­ личными в разные исторические эпохи и в зависимости от характера сделки (в отношении займа — см., например, § 230).

Во всяком случае, для возникновения обязательства необходимо, чтобы предоставление было: «возможным» физически и юридически; «законным», т. е. не противоречило праву и boni mores, добрым нравам; и, наконец, «определенным», потому что считалось недопустимым, как лишенное серьезного содержания, обязательство с неопределен­ ным объектом предоставления (например, «уплачу сумму денег»).

Правда, допустимым является такое обязательство, объект кото­ рого, даже если он был неопределенным ab initio, изначально, сдела­ ется впоследствии объективно «определимым», т. е. в силу очевидных причин, а не произвола сторон. Действительно, определение может быть оставлено или на долю естественного события (например, «уро­ жай, "который вырастет»), или на arbitrium boni viri (добросовестное суждение) кого-либо третьего, который должен будет придерживать­ ся критериев справедливости, свойственных bonus vir, так что по просьбе одной из сторон его решение может быть проконтролировано судьей. Представляется, римляне даже в мыслях не допускали возможность arbitrium merum («произвольного суждения»), которое имело бы место в том случае, когда бы за судьей оставлялась полная свобода определе­ ния «предоставления», пускай даже это будет сделано явно несправед­ ливо.

§191. Происхождение обязательств и их историческое развитие

Скажем сразу, мы не станем здесь занимать какой-либо опреде­ ленной позиции по ставшему поводом для оживленнейших дискуссий

212

вопросу о том, возникло ли впервые римское обязательство из «закон­ ного акта» (из «сделки») или, напротив, из «незаконного акта» (из «деликта», § 193).

Как бы то ни было, несомненно, что термин «obligatio» не очень новый (он не встречается в источниках ранее конца III в. до н. э.) и ситуация, соответствующая тому, что мы называем «обязательством», имеет место во многих случаях. Так, мы сталкиваемся с ней в связи с отношением, привязывающим узами личного подчинения («пехит») несостоятельного должника к его кредитору и обязывающим его рабо­ тать на кредитора (возможно, до отработки долга). В других случаях обязательство обнаруживается в тех чисто юридических отношениях, в силу которых субъект (во многих случаях несомненно отличный от «должника») оказывается перед возможностью личной расправы, ко­ торой ему угрожает не получивший удовлетворения кредитор (sponsor, § 235; vas, praes, § 238).

Так что на этой первой стадии достаточно хорошо прослеживается (по крайней мере, во многих случаях) различие между долгом и ответ­ ственностью, которыми зачастую бывают отягощены два разных субъекта1. Со временем соединение в одном лице двух ролей, должни­ ка и ответчика, сделалось обычным, и в то же время постепенно осла­ бевает личный характер расправы, пока, наконец, с lex Poetelia Papiria 326 до н. э., упразднившим возможность пехит, обязательство не стало продвигаться к своим современным свойствам — отношения, имею­ щего чисто имущественный характер.

§192. Obligationes civiles (обязательства цивильные)

иhonorariae (преторские)

Из намеченного только что хода исторического развития следует, что еще в классическую эпоху в качестве obligationes оформились лишь такие обязательства, которые признавались в качестве таковых архаи­ ческим ius civile. Лишь в этих изначальных формах обязательств, кате­ горически определенных, ius civile усматривало oportere, «следует» (на­ зывавшееся так, быть может, вследствие того, что исполнение пред­ ставлялось oportunus, т. е. надлежащим поведением, единственным,

1 Так называемое гетерогенное обязательство, обычное в древности, поскольку ответственность конструировалась как непосредственное личное подчинение кре­ дитору с последующей личной расправой в случае неисполнения. Такая ситуация лишала должника необходимой свободы для того, чтобы произвести исполне­ ние, отсюда обычная практика возложения исполнения (собственно, долга) на третье лицо. Феномен проявляется также в практике выкупа третьими липами (родственниками, патроном) неоплатного должника уже на этапе личной рас­ правы.

213

которое могло спасти должника от личной расправы). И на протя­ жении всей классической эпохи oportere осталось характерным при­ знаком исков в защиту настоящей и подлинной obligatio, т. е. obligatio civilis.

Поэтому все обязательства, которые были признаны впоследствии, не содержали oportere, а значит, не были и obligationes. Правда, им давалась защита в виде преторских исков, почему и говорилось, что хотя oportere здесь нет, но тем не менее налицо «отвечает», teneri (praetoria actione), т. е. имеется возможность быть вызванным в суд посредством иска, данного претором. Разумеется, в сущности говоря, характер это­ го отношения был тот же самый, и поэтому если придерживаться наи­ более правдоподобной теории (Дж. Сегрэ1), на практике происходило постепенное распространение применения терминов obligotio, obligare, obligari также и на эти новые обязательства, получившие санкцию по­ средством преторского иска {obligcitiones honorariae).

Начиная с этого момента вполне можно утверждать, что в общественном сознании того времени наследником, по сути, яв­ ляется универсальный фидеикомиссарий, между тем как доверен­ ное лицо — не более, чем передаточное средство. Так что теперь даже не наступало прекращения отношений, существовавших преж­ де между ним и de cuius, что должно было бы происходить в результате наследственного слияния.

С формальной же точки зрения даже еще в юстиниановском праве наследником считалось доверенное лицо, и потому неизмен­ но требовалось, чтобы оно приняло наследство, пусть даже вы­ нужденно. А универсальный фидеикомиссарий так навсегда и ос­ тался легатарием по форме, в связи с чем к приобретению им того, что ему положено, применялись правила, характерные для легата (§ 330).

'G. Segre — замечательный итальянский цивилист и романист начала XX в., основатель туринской школы романистики (известной больше всего благодаря трудам его знаменитого ученика Дж. Гроссо). Заслуга Сегрэ состоит здесь в том, что на место охоты за интерполяциями, когда все отступления от принципа исключительно цивильной природы obligatio объявлялись позднейшими передел­ ками, был поставлен исторический принцип развития римской правовой мыс­ ли, так что выражения типа «obligatio honoraria» были признаны подлинным от­ ражением перемен во взглядах поздних классиков.

214

Глава II. Источники обязательств

§ 193. Источники обязательств в разные исторические эпохи

Архаическое ius civile не знало абстрактной категории obligatio, а лишь отдельные и определенные формы obligationes. Лишь впоследствии, когда от ряда отдельных случаев юристы перешли к комплексному построению этого понятия, ранняя юриспруденция начала на систе­ матической основе разрабатывать учение об источниках обязательств, сводя все имеющие место случаи к двум главным типам: contractus, в его изначальном значении «сделки» («законное действие»), и maleficium или delictum, т. е. «незаконное действие».

Это значит, что обязательственные отношения возникали либо вследствие совершенной сторонами сделки, либо когда субъект дол­ жен был за совершенное им в ущерб другому незаконное действие уплатить денежный штраф, заменивший те личные последствия, ко­ торым подвергался нарушитель в архаической древности.

Это разделение источников обязательств надвое с характерной именно для ius civile неослабевающей мощью традиции продолжало передаваться и дальше, вплоть до зрелой классической эпохи, так что еще Гай в своем учебнике «Институции» (3.88) повторяет унаследо­

ванное учение: «omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur, vel ex maleficio»

(«ибо всякое обязательство возникает либо из контракта, либо из пра­ вонарушения»). Однако это разделение надвое было непригодно уже применительно к тем процессам, которые происходили еще внутри самой классической юриспруденции.

Поскольку понятие contractus стало приобретать более специаль­ ное значение «соглашения», «договора» (Риккобоно, § 226), класси­ ческая юриспруденция, продвинувшаяся несколько дальше (и прежде всего тот же Гай) была вынуждена признать, что имеются случаи обя­ зательств, которые уже невозможно подвести под традиционную схе­ му, поскольку они возникали из действия, которое хотя и было за­ конным, однако на соглашении сторон не основывалось.

Случаи такого рода, разнородные между собой, имели общим лишь то, что не возникали ни из «договора-солуел/7'о», ни из деликта, но у каждого имелось свое собственное основание. Эти критические раз­ мышления по поводу традиционного разделения источников обяза­ тельств надвое вылились в тройственную модель, пример чего мы об­ наруживаем в одном фрагменте «Дигест» (D. 44.7.1), заимствованном из сочинения («Res cottidianae»), приписываемого тому же Гаю. Под­ линность этого фрагмента долгое время подвергалась в науке сомне-

215

Глава III.

Перенос обязательств

§194. Изначальная непереходность обязательства

исредства борьбы с ней

АЬ antiquo жестко личностный характер обязательственного отно­ шения (связанного с типом расправы, предусмотренным в случае не­ исполнения, § 76) приводил к недопустимости, по сингулярному ос­ нованию (§ 11), уступки требований (nomina) и долгов, как inter vivos,

так и mortis causa (legatum, § 327).

Когда имущественный характер обязательства стал преобладать (§191), а деловой оборот значительно оживился, непереходность обязательства сделалась ему немалой помехой, однако, принимая во внимание теоретическую неприкосновенность цивильных принципов, миновать ее можно было лишь обходными средствами.

Институт «новации» (§ 206) мог служить этой цели лишь отчасти, посредством замены обязательства другим, имеющим иного должника или иного кредитора. И действительно, даже если оставить в стороне вопрос о том, что с помощью новации возникало новое отношение, независимое от первоначального (с вытекающим отсюда прекращени­ ем, к примеру, гарантий, сопровождавших то обязательство, которое желательно было передать), она требовала в каждом случае участия другого контрагента и его содействия, а добиться этого было зачастую далеко не просто.

Чтобы осуществить уступку требования без содействия должника, обычно пользовались тем, что внешне выглядело как процессуальное представительство (§ 73) в том смысле, что осуществлявший цессию кредитор назначал своего представителя цессионером, который, выс­ тупая против должника в суде, вчинял иск от имени совершившего цессию, однако получал от претора, посредством перестановки субъек­ тов в формуле (§ 79), condemnatio («присуждение») уже на свое соб­ ственное имя. Поэтому говорили о procurator in rem suam, указывая, таким образом, на то, что он действовал в суде как представитель другого лица, однако в собственных интересах. Но и это обходное сред­ ство также было несовершенно, поскольку чисто формально оно было построено как «поручение» выступать в суде против должника, кото­ рое давал цессионеру уступавший кредитор. Это означало, что, вооб­ ще говоря, цессионер действовал против должника в собственных ин­ тересах (поскольку требование было ему уступлено), но чисто фор­ мально он выступал как поверенный того, кто осуществил уступку. Неудобство состояло именно в том, что поручение (которое было здесь

217

Глава IV. Гарантии обязательств

§ 196. Понятие и классификация

Под гарантией обязательства понимается любое средство, предос­ тавляемое правом с целью усилить позиции кредитора, обеспечивая его главным образом прямым или непрямым получением удовлетворе­ ния по его требованию. Такие средства заключаются либо в наделении кредитора вещным правом на имущество, которое принадлежит долж­ нику и будет обращено в пользу кредитора в случае неисполнения обя­ зательства, либо в установлении, наряду с обязательством, подлежа­ щим обеспечению, еще другого обязательства, обременяющего того же должника или третье лицо («гаранта»), которые будут исполнять по отношению к первому субсидиарную или дополняющую функцию.

В соответствии с этой схемой разделим гарантии обязательств на вещные и личные, а последние — на гарантии, предоставленные са­ мим должником или третьим лицом.

§ 197. Вещные гарантии

Вещные гарантии — это «залог» и «ипотека». В отношении содер­ жания вещного права, которое возникает из таких гарантий у кредито­ ра («залоговый кредитор» или «ипотечный кредитор»), отошлем чита­ теля к уже рассмотренным залоговым правам (§ 186—189).

§198. Личные гарантии, предоставляемые самим должником

Вэту группу могут быть включены различные институты, отличаю­ щиеся друг от друга по своей природе, функциям, правовому регули­ рованию, однако объединяемые тем фактом, что все они представля­ ют собой подкрепление позиций кредитора по отношению к должни­ ку. Это «задаток», «штрафная стипуляция», «признание собственного долга» и «клятвенное обещание».

а) Arrha (задаток) представляет собой ценный объект, который покупатель обычно передавал продавцу при заключении договора куп­ ли-продажи, как бы для того, чтобы скрепить его (arrha confirmatoria), с тем условием, что он не сможет «истребовать» этот предмет в случае неисполнения обязательства.

Этот институт греческого происхождения исполнял функцию га­ рантии, поскольку оказывал на должника давление, побуждая его к исполнению обязательства.

б) Stipulatio poenae (штрафная стипуляция) состоит в даваемом должником посредством stipulatio (§ 235) обещании уплатить опреде-

219