Gurvich_G_D_Filosofia_i_sotsiologia_prava_Antol

Г. Д. Гурвич Избранные труды

право, критерии которого служат основой для разделения «отношений к Дру­ гому» на типы, позволяет последним утвердиться в присущем им аспекте «нормативных фактов». Именно поэтому необходимо признавать существо­ вание приоритета правопорядка социального права по отношению к право­ порядку права индивидуального; такой приоритет оказывается схожим с приоритетом нормативных фактов союза по отношению к нормативным фак­ там «отношения к Другому».

После такого разграничения и противопоставления друг другу этих двух видов нормативных фактов, дающих начало социальному и индивидуально­ му праву, мы полагаем своим долгом (с тем, чтобы извлечь из настоящего изложения пользу для теории социального права) еще раз воссоздать в памя­ ти их общие черты. Ценности справедливости в их качестве идей-действий и креативных ценностей могут найти свое воплощение только в рамках со­ циальных действий (совместных или же только находящихся во взаимозави­ симости). Все «союзы» и все «отношения к Другому», в которых воплоще­ ны вневременные позитивные ценности, оказываются не в состоянии стать «нормативными фактами» и породить новое право в том случае, если они представляют собой лишь пассивные состояния социабельности, независи­ мо от того, идет ли речь о сфере «социабельности через союз» или сфере «социабельности через отграничение». Именно элемент активной социабель­ ности является необходимой предпосылкой для утверждения социальной действительности в качестве воплощающего креативные ценности справед­ ливости «нормативного факта». Имеющий общую, задачу для осуществле­ ния «союз» и «отношение к Другому», которое может быть реализовано только через взаимную деятельность, — вот те единственные разновидности союза и отношения к Другому, о которых здесь идет речь.

Другой общей для этих двух видов нормативных фактов чертой являет­ ся их полностью объективный и безличный характер. Теория «нормативных фактов» как основы обязывающей силы и эффективности позитивного пра­ ва оказывается диаметрально противоположной всем субъективистским, волюнтаристским, императивистским и иным теориям. Правотворящий ав­ торитет, на котором основывается позитивность права, в данном случае пред­ стает полностью деперсонализированным и абсолютно объективным. Здесь идет речь не об отрицании «социального авторитета», а об «обретении такой точки зрения, с которой правотворящий авторитет не казался бы персонифи­ цированным»,204 как заметил с обыкновенной для него глубиной мысли Мо­ рис Ориу, который, к сожалению, на последнем этапе своей карьеры уже не следовал своему мудрому высказыванию.205 Все же в том, что касается на­ шей концепции «нормативного факта», мы считаем, что полностью следуем этому выказыванию Ориу.

Как мы попытались показать, мы видим в понятии «нормативных фак­ тов» логический предел «правового объективизма», который ни в коей мере не отказывается ни от насущно необходимой идеи субъективного права, ни

204Hauriou М. Le point de vue de l’ordre et de l’équilibre // Recueil de législature de Toulouse. 1909. P. 83.

:"5 Изложение идей Мориса Ориу см. ниже: глава III часть пятая (особенно § 3 и 4).

170

Идея социального права

от идей авторитета и позитивности права. Особым проявлением подобного всеохватывающего правового объективизма является первичность объектив­ ных и неорганизованных общностей по отношению к тем организациями, которые формируют надстройку для этих общностей.

В преобладании нормативных фактов неорганизованного союза и в про­ изводном характере «нормативных фактов» как тех организаций, которые представляют собой лишь отражение неперсонифицируемого правотворя­ щего авторитета основополагающих общностей, равно как и в преоблада­ нии сверхфункциональных общностей (не допускающих никакого иного способа самовыражения, кроме ряда независимых и конкурирующих друг с другом организаций) по отношению ко всем остальным видам общностей, и находит свое окончательное подтверждение всеохватывающий правовой объективизм. А вместе с ним находит свое полное обоснование и идея соци­ ального права (позитивность такого права во всех его разновидностях долж­ на рассматриваться как доказанная), после чего позитивное право оказыва­ ется полностью освобожденным от всякой связи с понятиями государства и организации в целом.

Та особая интенсивность, с которой в сфере социального права выража­ ется идея тотальности и которая вызывается зависимостью от этого права «нормативных фактов» «союза», может быть конкретизирована следующим образом.

1.Обязывающая сила социального права основывается непосредственно на «нормативном факте» существующей в действительности тотальности (эмпирически данное единение в идее), тогда как обязывающая сила инди­ видуального права основывается на том же самом факте, но только опосре­ дованно, через «нормативные факты» отношения к Другому.

2.Выражаемая социальным правом социабельность является социабель­ ностью через единение (частичное слияние) и взаимное проникновение, тогда

как социабельность, выражаемая индивидуальным правом, является социа-

бельностъю через взаимное ограничение и уравнивание.

3.Реализуя одну и ту же ценность справедливости, социальное право и право индивидуальное воплощают различные нравственные ценности: со­ циальное право воплощает трансперсональные нравственные ценности, а индивидуальное право — нравственные ценности личности.

4.Приоритет социального права по отношению к праву индивидуаль­ ному, которое заимствует у социального права критерии регламентации и генерализации, является следствием приоритета нормативных фактов «един­ ства» по отношению к нормативным фактам «отношения к Другому», и то, что выражение идеи «социального Целого» становится более интенсивным

всфере социального права, есть лишь один из частных аспектов данного

обстоятельства.

5. Наконец, остальные значимые проявления тотальности в правопорядке социального права (на наличии подобных проявлений мы уже достаточно останавливались при определении данного понятия), такие, как интеграция в тотальность, непосредственное участие Целого в правоотношении, уста­ новление социальной власти, типаж «сложной коллективной личности» и т. п.,

171

Г. Д. Гурвич Избранные труды

в равной степени вытекают из того, что обязывающая сила социального пра­ ва основывается на «нормативных фактах» «единства».

Является ли чистое и независимое социальное право (не располагающее санкциями, установленными безусловным принуждением, но равнозначное или же превосходящее государственный правопорядок) позитивным правом, и в частности формальным позитивным правом? Для ответа достаточно понять, на каких видах общности этот правопорядок основывается и какими технически­ ми приемами констатации он располагает. Могут ли выступать в качестве «нор­ мативных фактов» национальное и международное экономические сообщества, международное политическое сообщество, нация и сверхфункциональное международное сообщество, которым преимущественно и коррелирует чистое и независимое социальное право? Мы отвечаем «да», поскольку все они явля­ ются активными общностями, имеющими общую задачу для осуществления, и никто не станет спорить, что они воплощают позитивные ценности.

Экономические сообщества являются по сути своей активными и могут быть четко сведены в целом к определенным действиям. Поэтому уже давно не без основания указывается на то, что экономика является материей, кото­ рая с необходимостью предполагает конституирующие ее правовые формы.206 Следовательно, ничто не препятствует тому, чтобы экономические сообще­ ства могли стать «нормативными фактами», порождающими свое собствен­ ное право и основывающими на таком праве свое существование.

Поскольку сверхфункциональные национальные общности лежат в основе всех национальных организаций и общностей, то оказывается бесспорным, что эти общности не сводятся исключительно к общим сферам деятельности и предполагают пассивные состояния социабельности (метаюридические формы социабельности), такие, как любовь, понимание, восхищение, уважение и т. п. Но нация уже не является нацией, если она не обладает сознанием общности выполняемой задачи, множества осуществляемых идей-действий, без нали­ чия сложного переплетения совместно осуществляемых видов деятельности. Поэтому ничто не препятствует тому, чтобы за нацией (в свойственном ей абсо­ лютно объективном аспекте неперсонифицируемой и неорганизованной общ­ ности) была признана способность воплощать ценности справедливости и утверждать себя в качестве «нормативного факта». Эти соображения приме­ нимы и к международному сообществу, где активная социабельность преоб­ ладает над пассивной. Последняя в рамках международного сообщества ока­ зывается крайне слабо выражена, в отличие от социабельности в рамках национального сообщества. Впрочем, все эти виды сообществ допускают те­ оретическую возможность существования организованной надстройки (еди­ ной или раздробленной на множество самостоятельных структур), имеющей тенденцию к дальнейшему саморазвитию, что и является внешним признаком активного характера рассматриваемых основополагающих сообществ и их спо­ собности к самоутверждению в качестве «нормативных фактов».

Может ли при таких обстоятельствах оставаться сомнение в том, что обретающее свою обязывающую силу в этих «нормативных фактах» чистое

Bougie С. Leçons de sociologie sur l’évolution des valeurs. 1922. P. 102 et suiv.; Штаммлер P.

Хозяйство и право. I -e изд. 1896.

172

Идея социального права

и независимое социальное право является правом позитивным, т. е., соглас­ но нашей концепции, действительным правом?

Но может ли оно быть формальным позитивным правом или же только интуитивным позитивным правом? Разумеется, оно может быть как формаль­ ным, так и интуитивным позитивным правом в силу того, что располагает множеством технических приемов для своей формальной констатации. Из десяти предварительно (поскольку в принципе число таких источников оста­ ется неограниченным) перечисленных нами выше формальных источников права только издаваемый государством закон не может быть отнесен к данной категории. Остается девять формальных источников права, применимых для констатации чистого и независимого социального права; чистого, но подчи­ ненного государству социального права; аннексированного государством, но остающегося автономным социального права: 1 ) обычай (общий и частный); 2) соглашение (нормативный договор); 3) автономный статут; 4) практика не­ государственных судебных органов (третейских, профсоюзных и т. п.); 5) прак­ тика внесудебных органов; 6) доктрина; 7) прецедент; 8) социальная деклара­ ция; 9) признание. Неужели всех этих технических приемов недостаточно для того, чтобы гарантировать возможность формальной констатации социально­ го права: причем не только социального права, игнорируемого законодатель­ ством государства и утверждающегося вне его пределов, но и того социально­ го права, которое напрямую конкурирует с законодательством государства?

В равной ли степени эти девять формальных источников права оказывают­ ся пригодными для констатации и неорганизованного, и организованного соци­ ального права? Очевидно, что нет: они различаются в зависимости от того, идет ли речь о констатации организованного или неорганизованного слоя «норма­ тивных фактов» социального союза. В первом случае могут применяться только следующие технические приемы: а) обычай, б) прецедент, в) социальная декла­ рация, г) признание, а изредка также и соглашение (нормативный договор), и судебная практика. Применительно к неорганизованному слою это: а) статут, б) соглашение (нормативный договор), в) судебная практика, г) практика внесу­ дебных органов, а изредка также и прецедент, и социальная декларация. Нако­ нец, доктрина, communis opinio doclorum (лат. — общее мнение научного сооб­ щества. — Прим. пер.) в равной степени применяется для констатации и неорганизованного, и организованного социального права. Отсюда мы видим, что неорганизованное социальное право располагает тем же количеством тех­ нических приемов констатации, что и организованное социальное право. Какое же еще сомнение может оставаться в способности неорганизованного социаль­ ного права утверждать себя в качестве формального позитивного права в той же степени, что и в качестве интуитивного позитивного права?

Таким образом, мы можем считать закрытым спор по поводу позитивного характера социального права во всех его разновидностях (и особенно чистого

инезависимого социального права и неорганизованного социального права).

Взавершение данной главы нам остается подвести итог всем тем ошибкам, которые допустили сторонники необходимой взаимосвязи между понятием по­ зитивного права и понятием государства, что приведет нас к окончательному уяснению отношений между государством и правовой действительностью.

173

Г. Д. Гурвич Избранные труды

Тот, кто утверждает, что для позитивности права необходимо вмешатель­ ство государства, делает либо сразу, либо по отдельности следующие оши­ бочные допущения:

а) что все позитивное право должно прямо или косвенно быть санкцио­ нировано безусловным принуждением, что подразумевает как отсутствие различия между условным и безусловным принуждением, так и смешение теоретической возможности для правовой нормы быть санкционированной и существование реально установленного принуждения, и, наконец, неудач­ ное отождествление четко различающихся между собой терминов «значи­ мость» права и «санкция», которая может сопровождать право;

б) что все позитивное право должно воплощать приказ некоей воли, высшей по отношению к подчиненным ей волям; такое предположение вы­ текает из индивидуалистического предрассудка в правоведении, но отнюдь не из анализа существа самой позитивности в праве;

в) что государство является единственным «нормативным фактом» в силу своей мнимой способности эксклюзивно представлять всеобщий интерес; та­ кое предположение трижды ошибочно, ибо всеобщий интерес имеет различ­ ные аспекты, а государство, как и всякая иная организация (неизбежно являю­ щаяся функциональной), может представлять лишь какой-либо один из этих аспектов; поскольку не только воплощающие общий интерес «нормативные факты», но и те «нормативные факты», которые являются партикулярными, обладают способностью порождать собственное право; ибо вся в целом живая правовая действительность, являющая такое множество внегосударственных «нормативных фактов», абсолютно противоречит подобному допущению;

г) аналогичную ошибку делает концепция государственного «суверени­ тета», который путают с нормативным характером государства,207 что в свою очередь влечет тройную ошибку: 1) смешение независимости одного госу­ дарства по отношению к другому (относительный суверенитет) с независи­ мостью государства по отношению ко всему тому праву, которое не основа­ но на собственной воле этого государства (абсолютный суверенитет); 2) смешение «политического суверенитета» государства, т. е. монополии на безусловное принуждение, с «правовым суверенитетом», иначе говоря, с при­ оритетом одного правопорядка в случае коллизии с другим правопорядком: негосударственный правопорядок может обладать преимуществом и огра­ ничивать компетенцию государства, ни в коей мере не затрагивая при этом монополию государства на осуществление принуждения в определенных границах; 3) и наконец, ошибка, состоящая в игнорировании того, что окон­ чательный «правовой суверенитет», неизменный приоритет определенного правопорядка, дающий разрешение конфликтам между всеми остальными правопорядками, может принадлежать только неорганизованному социаль­ ному праву, интегрирующему сверхфункциональные общности и в конеч­ ном счете международное сообщество.

:о7 В этом, по существу, и заключается смысл утверждения Г. Кельзена о том, что позитив­ ность права тождественна суверенитету государства (Kelsen G. Das Problem der Souverenitat und die Theorie des VolkerTechts. 1920. S. 76 usw.); хотя, отождествляя государство и право и двигаясь по направлению к пониманию международного сообщества как универсального государства, Г. Кельзен делает акцент в основном на сведении суверенитета к позитивному праву (о Кельзене см. наше изложение в «Идее социального права и современность», глава 11 части первой).

174

Идея социального права

Смешение «нормативных фактов» и используемых для их констатации тех­ нических приемов происходит на основе предположения мнимой взаимосвязи государства и позитивного права, на основе утверждения о том, что издаваемый государством закон делегирует свой правотворящий авторитет всем остальным формальным источникам права. Здесь происходит ошибочное толкование смысла «формальной констатации нормативного факта» путем переноса утверждения о верховенстве закона по отношению ко всем остальным источникам права. Тому, кто, основываясь на данной концепции, соблазнился бы возможностью настаи­ вать, в частности, на прогрессивном и инициативном характере закона и на ско­ рее традиционалистском и ретроградном характере обычая, достаточно будет напомнить, что автономные статуты, коллективные соглашения, социальные декларации, акты признания, практика судебных и иных органов, наконец, пре­ цеденты могут успешно играть ту же прогрессивную и инициативную роль, что и закон государства. Следование такой концепции приводит к смешению гаран­ тии действительной эффективности правовой нормы, насущно необходимой для позитивности этой нормы с принуждением, особенно с безусловным при­ нуждением государства. Итак, подобная эффективность оказывается гаранти­ рованной благодаря самому существованию различных «нормативных фактов», на которых основывается все право, а гарантия оказывается полностью отлич­ ной от процесса применения санкций, особенно предполагающих существова­ ние безусловных санкций, независимых от государства.

Утверждение о насущно необходимой взаимосвязи понятия позитивного права и понятия государства теряет всякий смысл без допущения подобных ошибок. Дав характеристику этим последним, мы считаем, что вправе оконча­ тельно отбросить такую концепцию, не имеющую под собой никакого иного основания, кроме глубоко укоренившихся предрассудков и ошибок.

Полностью освободив, таким образом, понятие позитивного права от вся­ кой зависимости от государства, мы обретаем возможность определить в об­ щих чертах взаимоотношение государства и права. Учитывая, что все право есть право позитивное, а интуитивное позитивное право, наряду с правом фор­ мальным, играет значительную роль в правовой жизни государства, мы мо­ жем, оставив в стороне все вышеописанные классификации, сопоставить пра­ во и государство. Как уже говорилось выше, государство не может: 1) быть поставлено над правом (империалистская теория); 2) не быть отождествлено с правом (Кельзен); 3) не расцениваться как независимый от права элемент (Гирке1^); 4) не рассматриваться в качестве внешнего по отношению к праву элемента (большинство теоретиков естественного права; Дюги); 5) наконец, не пониматься как частично пересекающееся с правом, поскольку даже авто­ кратическое государство основано на праве. Следовательно, данная проблема допускает единственное, логичное и адекватное правовой действительности решение: рассматривать государство как правовую сферу, вписанную в рам­ ки несравненно более широкой сферы внегосударственного права. В правовой жизни государство подобно маленькому, но глубокому озерцу, затерянному посреди безбрежного моря права, окружающего это озерцо со всех сторон.20*

Можно изобразить взаимоотношения государства и права следующим образом.

Сравнение государства и права как «озерца» и «моря» дословно воспроизводит автор­ ский текст. — Прим. пер.

175

Если же более тщательно сопоставить государство с тем сектором права, кото­ рый мы называем социальным правом, можно легко убедиться в том, что хоть госу­ дарственный правопорядок является всего лишь правопорядком, включенным в несравнимо более широкий правопорядок права в целом, то же самое уже нельзя сказать об отношениях государственного правопорядка с социальным правом. С од­ ной стороны, существует множество проявлений социального права, не имеющих непосредственной связи с государством, — чистое и независимое социальное пра­ во, чистое социальное право; с другой стороны, недемократические формы госу­ дарственного устройства основываются не на социальном праве, а на праве субор­ динирующем. Сферы социального права и права государственного пересекаются талью частично с тем, чтобы полностью разойтись в других пунктах; отношения между этими двумя видами права могут быть изображены следующим образом.

Этими схемами мы завершаем наши рассуждения по поводу системных предпосылок понятия социального права, а теоретическое обоснование дан­ ного понятия кажется нам доказанным.

176

Глава V

ДОВОДЫ ПРОТИВ ВОЗРАЖЕНИЙ И ЗАБЛУЖДЕНИЙ, СВЯЗАННЫХ С САМИМ ТЕРМИНОМ «СОЦИАЛЬНОЕ ПРАВО»

Используя добытые в предыдущих главах результаты, мы сможем без особого труда и, насколько это возможно, кратко исключить ряд возраже­ ний, заблуждений и неуверенность в смысле самого термина «социальное право», избранного в качестве заголовка нашей работы.

1. Существует очень широко распространенное возражение против дан­ ного термина: «Социальное право! С первого взгляда эти два соединенных между собой термина кажутся бессмыслицей или по меньшей мере плеоназ­ мом... Право, которое регулирует отношения между людьми в обществе, кото­ рое предъявляет к общественной деятельности свои требования, является...

не чем иным, как синтетическим разрешением социальных вопросов. В этом смысле все проблемы правоведения являются социальными вопросами, а раз­ решающее эти вопросы право заслуживает названия социального права.. .».209 А вот как выглядит наш ответ. Никем не может быть оспорено, что право есть явление общественной жизни. И это правда, хоть и довольно-таки тривиаль­ ная. Более того, мы видели, что для того чтобы прийти к пониманию феномена права в целом, необходимо выйти за пределы индивидуалистических и одно- сторонне-универсалистских трактовок социального бытия; нужно подняться до синтеза универсализма и индивидуализма и внедрить в саму структуру права принцип конкретной тотальности. Основываясь именно на этой методологи­ ческой базе, мы могли наблюдать, что «социабельность» — связь в рамках тотальности — выражается разными способами, среди которых мы выделили два основных типа, указывающих на два противоположных направления в рамках одной и той же синтетической тотальности: социабельность через един­ ство (частичное слияние) и взаимное проникновение и социабельность через взаимное ограничение и уравнение.

Принадлежащие к различным направлениям социологи всегда выделя­ ли различные проявления социабельности: например, Дюркгейм противо­ поставлял солидарность на основе сходства (или механическую солидар­ ность) солидарности на основе различия (или органической солидарности); Теннис противопоставлял «общину» и «общество», отождествляя первую с «органической тотальностью», а второе — с «договорным отношением» или механической суммой членов.210

:и Bonnecase J. 1) La notion de droit en France au 19-e siècle. P. 178-179; 2) Romantisme juridique. P. 694, 650.

:|U Это предложенное Теннисом противопоставление не следует путать с различением неор­ ганизованной инфраструктуры и организованной надстройки в сфере социальной жизни (ос­ новополагающая общность и организация в употребляемом нами значении), поскольку оба употребляемых Теннисом термина указывают на тотальности, а сама рационализация отнюдь не тождественна, как это предполагал Теннис, договорному отношению.

Другие социологи (например, М. Шелер и фон Визе) пытались выделить большее количество форм социабельности.2" К сожалению, зачастую разно­ образные проявления социабельности рассматриваются как последовательные фазы исторического развития,212 тогда как в действительности они есть не что иное, как одномоментно существующие в каждой социальной группе элемен­ ты, которые в своей совокупности и конституируют данную группу}'* Во всяком случае никто никогда не объясняет, почему социологам позволяется противопоставлять друг другу различные проявления социабельности и за­ прещать правоведам устанавливать схожее противопоставление между видами права, которое соответствует этим видам и их классифицирует.

Противопоставление социального и индивидуального права является лишь юридическим выражением противопоставления двух выделяемых нами необходимых видов социабельности. Общая характеристика права как явле­ ния социальной жизни («социабельности в целом») совершенно не проливает света на поставленную идеей социального права проблему. А поскольку ка­ жется бесспорным, что социабельность через взаимное проникновение и слияние сознаний является более интенсивной, чем социабельность через взаимное ограничение и уравнивание, то естественно, что соответствующее этой более интенсивной форме социабельности право заимствует прилага­ тельное «социальное».

2. Те, кто отказываются мыслить иначе, чем в категориях правового инди­ видуализма, иногда заменяют неприемлемое для них понятие социального пра­ ва на понятие субъективного индивидуального права, которое принадлежит социальной группе, выступающей вовне в качестве простой структурной еди­ ницы. «Социальное право» здесь понимается просто как сфера свободы, за­ крепляемая за юридическим лицом в его «отношениях с Другими»: с другим юридическим лицом или индивидом. Если в то же время отождествлять кол­ лективность как явление с государством (рассматриваемым в качестве инди­ вида в широком смысле, поглощающего множество своих членов), то это при­ водит к смешению подобного «квазисоциального права» со всесильной властью. Тревожась по поводу развития такого «социального права», отожде­ ствляемого с нейтралистским коллективизмом, защитники этой точки зрения

2,1 Макс Шелер предложил различать четыре формы социабельности: а) масса, б) виталь­ ная общность, в) общество и г) коллективные личности (Scheler М. Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik. 2-te Aufl. 1922. S. 547-556). Jl. фон Визе пытается выделить три формы: а) масса, б) группа, в) абстрактные коллективы (Wiese L. Allgemeine Soziologie. 2 Bd. 1929. S. 85-223). Нельзя рассматривать эти попытки как удавшиеся, так как они смешивают два различных принципа классификации: противопоставление организованного и неоргани­ зованного слоев социального бытия и разграничение между различными типами социальных связей, не зависящих от первого противопоставления. Критику данной концепции Шелера см.

в моей книге «Современные тенденции немецкой философии» (1930. С. 120 и сл.).

212 Такова точка зрения Тенниса, который утверждал, что «общество» приходит на смену «общине»; аналогичной была и концепция Дюркгейма, согласно которой «органическая соли­ дарность» (солидарность через разделение труда) все более заменяет собой «механическую солидарность» (солидарность через сходство).

213 Об этом же см.: Geiger Th. Die Gruppe und die Kategorien «Gemeinschaft» und «Gesellschaft» // Archiv fur Sozialwissenschaft und Sozialpolitik. 1927. S. 338 usw., 359 usw, 343 («Община и об­ щество не являю тся... историческими стадиями... или типами групп, но представляют собой элементы единства. Обе эти формы применимы для любой социальной группы»). — См. так­ же: Scheler М. Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik. 2-te Aufl. S. 549, 552.

178

Идея социального права

в действительности отказываются только от ошибок правового индивидуализ­ ма, взятого в своих империалистском и этатистском аспектах.214 Следует ли после всего сказанного по данному предмету настаивать на том, что критикуе­ мая нами терминология является источником наибольших заблуждений и что подобное «социальное право» не имеет ничего общего с обозначаемой этим термином проблемой, так как в указанном аспекте «социальное право» есть лишь иное название для субординирующего права?

3. Другой ряд заблуждений обязан своим происхождением трактовке понятия социального права в русле философии позитивизма или даже ути­ литаризма. Предполагается, что «социальное» по необходимости означает «эмпирическое» или даже «чувственно воспринимаемая материя», а под «со­ циальным правом» здесь понимается право, которое не имеет никакой иной задачи, кроме обслуживания разнообразных потребностей реальных обществ, служения «социальному интересу», «групповой пользе»215 и т. п.; короче го­ воря, этим термином обозначается право, полностью оторванное от справед­ ливости. Нет ничего более далекого от «социального права» в том смысле, в каком мы понимаем данный термин, чем подобная концепция! Прежде всего она основывается на совершенно ошибочном понимании социабельности. Духовное, идеальное, рациональное может обладать характером «социаль­ ного» так же, как и эмпирического. В частности, высший принцип нравствен­ ности, трансперсональный поток креативной деятельности в ее оживотво­ ренной вечности имеет по сути социальный характер, поскольку такой поток является сверхсознательным и включает в себя все индивидуальные и кол­ лективные сознания в качестве входящих в него моментов и его сущностно­ го содержания. Собственно социальный характер свойствен в равной степе­ ни и выражению данного потока в моральном идеале, и справедливости, которая «социальна» вдвойне и по своему социальному содержанию, и по выполняемой ею роли посредника между идеальной нравственной социабельностью и реальной социабельностью. Характеристика права как «соци­ ального» никоим образом не связана с противоположностью позитивизма и идеализма. Как нам уже известно, в данном случае применительно к «соци­ альному праву» речь идет об особом виде «социабельности» в силу того, что социальное право для нас представляет собой лишь один из секторов сферы права в целом. Следовательно, если в процессе познания не опираться на принципы спиритуализма, социабельность через взаимное проникновение и слияние сознаний (которой и соответствует социальное право) оказывается недоступной для познания в большей, чем все остальные формы социабель­ ности, степени. Поэтому не напрасно судьба теории социального права (в том виде, в каком мы должны будем описать это в нашей истории доктрин социального права) всегда, по существу, была связана с метафизическими и идеалистическими системами (Лейбниц, Фихте, Краузе, Прудон, историче­ ская школа, Аренс, Гирке, Ориу).

2UJacquelin R. Le droit social et la réparation des dommages en régions envahies. 1917. P. 4 et suiv., 44 et suiv., 92 et suiv., 98, 141 et suiv., 144.

:l5 См., напр.: Bonnecase J. La notion de droit en France au 19-e siècle. P. 118 et suiv.

179