Gurvich_G_D_Filosofia_i_sotsiologia_prava_Antol

Г. Д. Гурвич Избранные труды

(которые мы анализируем в работе «Идея социального права и современ­ ность»192) целый ряд правоведов (в первую очередь Ф. Жени, а наряду с ним в несколько ином контексте нужно назвать J1. Дюги,1,3 не говоря уже об инсти­ туциональной концепции М. Ориу) приблизились к данной идее. Столь вдум­ чиво проведенное Жени разграничение между «данным» и «сконструирован­ ным» (более точно — «техникой») в праве обнаруживает прежде всего противостояние «первичного и вторичного, или формального, источников пра­ ва», и именно из этого противостояния почтенный декан университета Нанси делает вывод о том, что все «формальные источники права» как «технические приемы» констатации «заранее существующих данных» имеют лишь относи­ тельное значение и что абсолютизация издаваемого государством закона как источника права не имеет под собой никакого обоснования.|М

Совершенно по-иному, чем Ф. Жени, рассматривая понятие «данного» в праве, сужая его границы и отождествляя это понятие с нашей концепцией «нормативных фактов» со всеми вытекающими из этого последствиями195 в смысле снижения роли формальных источников права до уровня простых технических приемов констатации, мы приходим к следующим выводам о роли «нормативных фактов» (первичных источников) и «формальных ис­ точников» (вторичных источников — технических приемов) в сфере их со­ трудничества в формировании позитивности права.

A. В принципе, может существовать неограниченное число формальных источников права, поскольку существуют различные технические приемы констатации «нормативных фактов» и могут изобретаться новые приемы. Ограничение количества таких приемов определенными, взятыми в их ис­ ключительности аспектами (например, только издаваемый государством за­ кон, только закон и обычай и т. п.) не имеет никакой научной ценности и представляет собой не что иное, как чистый догматизм.

Б. Невозможно установление некоей априорной иерархии между различ­ ными видами «формальных источников» права: являясь всего лишь спосо­ бами констатации уже существующих «нормативных фактов», эти источники заимствуют всю свою властную силу из данной технической функции и не имеют иной опоры. Утверждение о необходимом преобладании одного фор­ мального источника права по отношению к другому (например, преоблада­ ние закона по отношению к обычаю или договору и т. п.) не имеет под собой совершенно никакого основания.

B. Коль скоро «формальные источники» права обретают свою значимость только на основе тех «нормативных фактов», которые эти источники конста­ тируют, то встает вопрос о том, умаляется ли позитивность права отсутстви­ ем подобных технических приемов. Действительно, с учетом того, что по­ добная позитивность права гарантируется благодаря опоре на нормативные факты, трудно понять, почему же правовая норма должна была бы утрачивать позитивность в тех случаях, когда она основывает свою обязывающую силу

1,2 См. главы I-III части первой.

1,1 См. ниже: глава I части пятой.

1,4 Gerty F. Science et technique en droit privé positif. 1921. Vol. 2. P. 83-85, 17 et suiv. I,s Ф. Жени остановился на полпути перед такими последствиями.

160

Идея социального права

непосредственно на нормативном факте, минуя формальные процедуры кон­ статации. Для позитивности той или иной правовой нормы оказывается дос­ таточно того, чтобы был констатирован тот нормативный факт, на котором основывается данная правовая норма. Однако подобная констатация может иметь место как через непосредственное видение нормативного факта, так и посредством формальных и рационализированных технических приемов.

Так мы приходим к разграничению формального позитивного права и интуитивного позитивного права. Оба этих вида права обретают свою обязы­ вающую силу из констатированных ими нормативных фактов, но подобная констатация происходит в первом случае с помощью заранее предусмотрен­ ных технических приемов, а во втором случае — благодаря непосредствен­ ной интуиции соответствующих нормативных фактов. Вся так оживленно дискутируемая в наши дни проблема свободы оценочного суждения судьи, свободного и живого права является всего лишь проблемой позитивного ин­ туитивного права. Речь здесь идет не об обращении к автономному созна­ нию судьи или, как выражаются приверженцы данного направления мысли, к произволу судьи, а о видении «нормативных фактов» — полностью конк­ ретизированных и объективных правоустанавливающих авторитетов, на ко­ торых основывается вся позитивность права; лишь подобное вйдение про­ исходит без посредства технических приемов.

Тем же самым образом и все направление «возрожденного естественно­ го права», все указания на ту роль, которую играет такое право в правовой жизни, по существу, свидетельствуют не о чем ином, как об интуитивном позитивном праве, основывающем свою обязывающую силу на непосред­ ственно констатируемых «нормативных фактах». Если «естественное пра­ во» для нас представляет собой лишь противоречие в терминах, то действи­ тельность интуитивного позитивного права бесспорна и не составляет никакого труда показать, что любой ученый или обыватель, утверждающий о существовании некоего «естественного права», коль скоро речь идет о не­ коем существующем в действительности праве, выводит его значимость из непосредственного вйдения реального «нормативного факта»: из действи­ тельности той или иной нации, из действительности того или иного соци­ ального порядка, из существования данного профсоюза, данной семьи, дан­ ного отношения между множеством лиц, из международного сообщества в том виде, в каком такое сообщество существует, и т. п. Если же предполо­ жить, что эти сферы действительности не существуют, то исчерпывает себя и утверждение о существовании пресловутого «естественного права». Именно действительность «нормативных фактов» образует основу обязывающей силы права, характеризуемого как «естественное», и во всех этих случаях речь идет о позитивном интуитивном праве.Llv

Принципы безопасности, порядка и социального мира, вытекающие не­ посредственно из идеи справедливости, которой и служит право, необходи­ мым образом вызывают преобладание в правовой жизни формального пози­ тивного права над интуитивным позитивным правом. Последнее в свою очередь является неотъемлемым элементом правопорядка, так как оно при­ дает жизненность, динамизм такому правопорядку, приспосабливает его к подвижной действительности «нормативных фактов», смягчая жесткость

формального позитивного права. Подвижная система равновесия между этими двумя разновидностями позитивного права всегда является необходимым условием для нормального развития права. Если же подобная система рав­ новесия между интуитивным и формальным позитивным правом оказывается разрушенной, то происходят революции, представляющие собой временное торжество интуитивного права над правом формальным, но не имеющие в действительности никакой иной цели, кроме установления новой системы формального права, которая лучше, чем предыдущая система (призванная более адекватно выражать «нормативные факты», но начавшая от них отсту­ пать), приспособлена к «нормативным фактам».

Для того чтобы избежать возможного недопонимания, отметим, что про­ тивоположность интуитивного и формального позитивного права никоим образом не корреспондирует противоположности неорганизованного и орга­ низованного права. Обретая организованную форму, «нормативные факты» позволяют констатировать себя и без посредства технических приемов тем же самым образом, что и абсолютно объективные «нормативные факты», оставаясь при этом полностью неперсонифицированными. И наоборот, су­ ществует ряд технических приемов, приспособленных для формальной кон­ статации неорганизованных «нормативных фактов», и число таких приемов оказывается отнюдь не меньшим, чем число приемов, служащих констата­ ции «нормативных фактов» организации. Поэтому зачастую неорганизован­ ное право обретает характер формального позитивного права, а организо­ ванное право — интуитивного позитивного права: И совершенно ясно, что преобладание неорганизованного социального права над организованным социальным правом никак не противоречит преобладанию формального по­ зитивного права над интуитивным позитивным правом.

Отсюда видна ошибка, которую делают те, кто, отождествив без доста­ точных на то оснований «позитивное право» в целом с одной из разновидно­ стей этого права — формальным правом (констатированным посредством технических приемов), настаивают (не менее безосновательно) на том, что любой из формальных приемов констатации права предполагает существо­ вание некоей социальной организации или даже государства; сторонники такой точки зрения возвращаются, таким образом, к традиционной концеп­ ции позитивного права как права, навязываемого распорядительной волей государства.196

Но почему же для того, чтобы констатировать существование «норма­ тивного факта», определенная техническая процедура должна была бы пред­ полагать существование некоей организации, которая осуществляла бы дан­ ную процедуру? Не составляет никакого труда доказать обратное. Для этого достаточно перечислить известные на сегодняшний день технические прие­ мы констатации (или формальные источники права) и проанализировать их. Поскольку мы настаиваем на том, что число таких приемов не может быть ограничено, то вполне понятно, что предлагаемый нами примерный список формальных источников права оказывается намного шире, чем обычно

1,6 См., напр.: Vischer Ch. La codification du droit international // Cours de l’Academie de droit international de la Haye. Vol. 2. 1923. P. 344, 348, 359 et suiv.

162

Идея социального права

признаваемый список. Впрочем, в плане расширения числа источников пра­ ва мы следуем результатам исследований целого ряда выдающихся право­ ведов современности, таких, как Ламбер, Эрлих, Юнг и особенно Петражицкий.197

Таким образом, мы приходим к следующему списку формальных источ­ ников права: 1) обычай; 2) статут (устав); 3) издаваемый государством за­ кон; 4) судебная практика; 5) практика иных правоприменительных органов; 6) доктрина; 7) соглашения, нормативные договоры (играющие весьма зна­ чимую роль в международном и трудовом праве); 8) социальные деклара­ ции (обещания, программы, публичные заявления), формулируемые от имени всей социальной тотальности в целом одним из ее членов или группой чле­ нов данной тотальности; 9) прецеденты; 10) признание нового положения вещей со стороны определенной части той или иной социальной тотальности, которая поддерживает данную презумпцию. Все эти технические приемы (и особенно три последних, впервые указанные Л. И. Петражицким198) мо­ гут служить основой формального позитивного права только в той мере, в какой они выражают действительность «нормативных фактов»; они служат исключительно для констатации существования этих фактов и оказываются совершенно равнозначны по отношению друг к другу.

Некоторые из этих формальных источников права предполагают суще­ ствование осуществляющей вышеописанное констатирование социальной организации; к таким случаям относятся: а) статут (устав); б) судебная прак­ тика (третейских и корпоративных судов в той же мере, как и судов государ­ ства); в) практика несудебных органов; г) отчасти соглашения (нормативные договоры), которые, как правило, осуществляются посредством вступления в соглашение нескольких организаций (например, коллективные трудовые соглашения между профсоюзами и работодателями; впрочем, соглашение может иметь место и между неорганизованными социальными массами, но эти случаи наблюдаются реже); д) наконец, издаваемый государством закон, который предполагает существование не только какой-либо социальной орга­ низации, как во всех вышеперечисленных случаях, а более конкретно — орга­ низации государственного типа.

И напротив, существуют некоторые другие технические процедуры кон­ статирования, или «формальные источники права», которые ни в коей мере не связаны с существованием какой-либо организации. К ним относятся: а) обычай — констатация «нормативного факта», которая реализуется в мас­ совом поведении, имеющем постоянную форму выражения; этот прием не только не предполагает существование некоей организации, но и, напротив, осуществляется (за редкими исключениями) за пределами организованных форм социального общежития; б) прецедент — здесь речь идет о констата­ ции «нормативного факта» посредством одного конкретного случая, призна­ ваемого в качестве типичного; данный технический прием констатации дей­ ствует в пределах как неорганизованной социальной среды (например, в

1.7См. наше изложение теорий этих авторов в части первой моей работы «Идея социаль­ ного права и современность».

1.8В его работе «Теория права и государства в связи с теорией нравственности».

163

Г. Д. Гурвич Избранные труды

первичном международном сообществе, в основополагающем экономиче­ ском национальном сообществе и т. д.), так и в пределах организованных форм общежития (например, создаваемые английским парламентаризмом прецеденты, наблюдаемые во всех регулярных собраниях любой социаль­ ной группы прецеденты и т. д.); в) социальные декларации (обещания, про­ граммы, публичные заявления) — констатация «нормативного факта» со сто­ роны отдельного лица, пользующегося особым уважением (например, «лидер», руководитель политической партии, генеральный секретарь Все­ общей конфедерации труда и т. д.), либо со стороны элиты, принимающей на себя инициативу выступать от имени некоей социальной тотальности. Данный формальный источник права особенно заметен в тех случаях, когда отсутствует социальная организация: он играет важную роль в международ­ ном праве и особенно в социальном праве зарождающегося экономического сообщества; г) признание нового положения вещей частью социальной то­ тальности, которая и поддерживает существование этой презумпции, — здесь «нормативный факт» констатируется посредством уступки со стороны од­ ной из частей социальной тотальности, находящейся в состоянии борьбы с другими частями тотальности (это, например, работодатели, идущие на ус­ тупки работникам после забастовки, равно как в Средневековье отречение от престола одной династии в пользу другой или подтверждение «свобод» и привилегий городов или «сословий» со стороны сюзерена), — этот техни­ ческий прием применим как для организованной, так и для неорганизован­ ной социальной среды; д) и наконец, в некоторых случаях — это соглаше­ ния (нормативные договоры); наиболее часто такой источник проявляется, когда одна из договаривающихся сторон является неорганизованной массой.

Если, как мы видим, нет никакого основания увязывать технические приемы или формальные источники права, служащие для констатации нор­ мативных фактов, с существованием социальной организации, то еще более ошибочно увязывать эти источники с существованием государства. Из деся­ ти перечисленных нами выше источников права только один закон (как пред­ писание, санкционированное не допускающим сопротивления принуждени­ ем) предполагает существование государства. Ни один из других источников права, включая те, которые могут быть реализованы посредством организа­ ций, и те, которые преимущественно реализуются вне организаций, ни в коей мере не зависит от государства; они утверждают себя в рамках любой общ­ ности и любой организации.

Тот, кто делает акцент на принуждении и связывает все формальное по­ зитивное право и даже все позитивное право в целом с деятельностью госу­ дарства, допускает негласную предпосылку, никогда с полной откровеннос­ тью не высказывающуюся. Эта предпосылка заключается в допущении того, что формальная констатация с помощью технического приема тождественна с предписанием некоей волящей силы, превосходящей иные волящие силы. Это предпосылка всего правового этатизма; предпосылка, с необходимос­ тью вытекающая из индивидуалистической концепции права как внешнего выражения некоей волящей силы. В рамках данной концепции единственно логичным признается видеть в безусловном подчинении отдельных воль исклю­ чительной доминирующей волящей силе индивида в широком смысле

164

Идея социального права

(государства) единственную гарантию эффективности права, а в предписа­ нии такой волящей силы — единственный возможный способ констатации «нормативного факта». Но будь эти индивидуалистические и этатистские предрассудки исключены из правоведения, а право, таким образом, осво­ бождено от всякой необходимой связи с волящей силой, то рассматриваемая нами концепция рухнула бы с первого удара.

Акт констатации нормативного факта не обязательно является актом во­ леизъявления, приказом или, более того, безусловным приказом. Акт такой констатации, характеризуемый определенными техническими приемами, по своей внутренней структуре является актом объективного признания:1,4 в этом акте происходит рациональное признание чисто объективного существова­ ния некоего «нормативного факта». Скорее даже этот прием является актом познания, чем актом волеизъявления; и исключительно в силу того, что речь здесь идет о факте, воплощающем ценности и рассматриваемом как нормо­ образующий авторитет, к акту констатации-познания прибавляется призна­ ние рассматриваемых нами ценностей. Императивный элемент правовой нормы как источник ее обязывающей силы проистекает непосредственно из «нормативных фактов», а не из технических приемов констатации таких фактов.

Утверждение о том, что государство является единственным и исключи­ тельным «нормативным фактом», который необходимо констатировать, оз­ начает отрицание существования любых иных «нормативных фактов»; это и является единственным аргументом теории, настаивающей на необходимой связи позитивности права и государства. Неслыханность, если даже не ска­ зать смехотворность, подобного утверждения (основанного на слепом не­ признании иных неисчислимых организаций, общностей, «отношений с Другим», которые в силу самого своего существования воплощают позитив­ ные правовые ценности и утверждают себя в качестве центров, созидающих новое право и как правотворящие авторитеты, на которых основывается обя­ зывающая сила права) настолько очевидна (особенно в наши дни перед ли­ цом плюралистических тенденций современной правовой жизни), что с тру­ дом можно найти в достаточном количестве правоведов, «соблазняющихся» подобной концепцией. После всего сказанного нами выше по поводу множе­ ственности организованных и неорганизованных «нормативных фактов» в их разнообразнейших проявлениях (причем эти «нормативные факты» дают начало и чистому и независимому социальному праву, и чистому, но подчи­ ненному опеке государственного права социальному праву, и автономному, хотя и аннексированному, социальному праву) мы уже не усматриваем ника­ кой необходимости задерживаться для утверждения абсурдности попытки отождествления понятия «нормативный факт» с понятием «государство».

Как нам уже известно, «нормативные факты», рассматриваемые в каче­ стве идей-акций и в качестве ставших социальными фактами и обретших воплощение в эмпирической действительности вневременных креативных ценностей, получают свое обоснование в силу самого факта их существования. Эти нормативные факты как социальные реалии, существование которых

По поводу акта «признания» см. выше: § 1.

165

Г. Д. Гурвич Избранные труды

основывается на порождающем их праве и которые представляют собой точку соприкосновения правотворящего авторитета и эффективности права. Эти социальные реалии разделяются на два вида: 1) «нормативные факты» «сою­ за» или скорее «нормативные факты» «единства» (социабельности через слияние и взаимопроникновение сознаний) и 2) «нормативные факты “от­ ношения к Другому"» (юридически значимые сделки).200 Можно было бы добавить к ним еще и третий вид «нормативных фактов»: «нормативные факты» доминирования; но поскольку подобные «нормативные факты» пред­ ставляют собой лишь формы «единства», поставленные на службу «отноше­ ния к Другому», и не воплощают никакой отдельной позитивной ценности, отличной от тех, которые оказываются воплощенными посредством двух составляющих этот вид форм «нормативных фактов», постольку в целях на­ стоящего изложения мы можем оставить эти нормативные факты в стороне. Здесь же мы сконцентрируем наше внимание на «нормативных фактах» един­ ства, дающих начало социальному праву, и на «нормативных фактах» «отно­ шения к Другому», дающих начало индивидуальному праву.

Эти два вида «нормативных фактов» глубоко различаются между собой и в некоторой степени даже противоположны друг другу, несмотря на то что они представляют собой специфические сферы одной и той же социальной жизни и в чем-то аналогичны солидарности через различие (органическая солидарность) и солидарности через сходство (механическая солидарность) у Э. Дюркгейма или с «общиной» и «обществом» у Ф. Тенниса — все. эти противоположности по своей сути затрагивают лишь сосуществующие в рамках каждого общества, каждой без исключения группы социальные струк­ туры.201 «Нормативные факты» «единства» и «нормативные факты» «отно­ шения к Другому» различаются между собой по следующим критериям.

1. Применительно к «нормативным фактам» союза речь идет о социаль­ ной взаимосвязи, в рамках которой члены союза вступают в отношения друг с другом посредством их совместного участия в социальном Целом. Данное Целое оказывается имманентным, а не трансцендентным к отношениям меж­ ду членами этого Целого, и именно поэтому подобное участие может быть выражено через местоимение «мы». Применительно к «отношению с Дру­ гим» речь идет о социальной связи между двумя лицами, каждое из которых утверждается как трансцендентное по отношению к себе подобным — это может быть выражено с помощью таких местоимений, как «я» — «ты» — «он» (или даже «вы» — «они»), В рамках нормативных фактов союза соци­ альная связь реализуется благодаря определенной степени слияния: социабельность посредством всеединства и взаимного проникновения. В рамках же отношения к Другому та же самая социальная связь реализуется через свою противоположность: социабельность посредством ограничения и урав­ нивания.

2. Обретая отпечаток одних и тех же ценностей справедливости (причем уравнивающая и распределяющая справедливость не могут быть отделены

:о° Мы заимствует эти два термина — «единство» и «отношение к Другому» — у Мориса Ориу (см. наше изложение доктрины Ориу ниже, в главе III части пятой), но далее мы поста­ раемся более конкретизировать содержание этих терминов.

См. ниже: глава V части первой.

166

Идея социального права

друг от друга), «нормативные факты» союза и отношения к Другому в то же время воплощают совершенно различные нравственные ценности: «норма­ тивные факты» союза воплощают трансперсональные ценности, а «норма­ тивные факты» отношения к Другому — «персональные ценности».

3. Эти два вида «нормативных фактов» имеют различное значение в том, что касается возможности созерцания и реализации новых ценностей. Тогда как в рамках «отношения к Другому» речь может идти только о видении персональных ценностей, взаимообусловливающих друг друга, в рамках союза за пределами трансперсональных ценностей открывается еще ряд цен­ ностей, не имеющих непосредственного отношения к социальной тотально­ сти и к этической сфере в целом, но становящихся доступными созерцанию только через совместное усилие (например, новые интеллектуальные, рели­ гиозные, экономические и т. п. ценности).202 Поэтому «нормативные факты» союза оказываются намного содержательнее благодаря тем разнообразным ценностям, которые накладывают свой отпечаток на данные факты, чем «нор­ мативные факты» отношения к Другому.

4. «Нормативные факты» единства разделяются на ряд разновидностей, число которых намного больше, чем в сфере «нормативных фактов» отно­ шения к Другому. Так, применительно к «нормативным фактам» союза мож­ но выделить следующие разновидности таких фактов: а) неорганизованная (объективная общность) и организованная (расположенная на поверхности организация), уточнив, что первая является основным, а вторая — производ­ ным нормативным фактом; б) коллективистская и партикулярная; в) глобальная сверхфункциональная (международное сообщество, нация) и функциональ­ ная; г) разновидности, относящиеся к государству, противопоставленному обществу: аннексированные государством и относящиеся к демократиче­ скому государству. И наоборот, ни один из этих критериев внутривидового деления не применим к «нормативным фактам» отношения к Другому, за исключением следующих: а) возможность разграничения партикулярных и коллективистских «нормативных фактов» отношения к Другому, поскольку эти отношения распространяются и на отдельную группу, и на несколько групп, отношения между членами которых регулируются одной и той же системой индивидуального права; б) можно провести также различие между «отношениями к Другому» по поводу вещных благ (реальные отношения) и «отношениями к Другому» по поводу обязательств (особенно договорные отношения).

5.«Нормативные факты» единства и «нормативные факты» отношения

кДругому различаются также в зависимости от Технических приемов, кото­ рые используются для их констатации. Эти технические приемы, или «фор­ мальные источники» права, отнюдь не являются идентичными применительно

к«союзу», или к «отношению к Другому».

202 Эта черта «единства», с одной стороны, весьма убедительно была продемонстрирована Максом Шелером, который говорил об «интенциональных актах, совершаемых сообща» (см. мое изложение теории Шелера в работе «Современные тенденции немецкой философии» ( 1930. С. 105 и сл., 117 и сл.)); с другой — М. Ориу рассматривал в очень близком к используемому Шелером смысле «единство в идее» как основу интуиции (см. особенно его замечательное исследование: Scheler М. Théorie de l’institution et de la fondation// La Cité moderne et les transformations du droit. 1925. P. 10-11, 19-21).

167

Из десяти перечисленных нами выше технических приемов констата­ ции нормативных фактов только четыре бесспорно могут служить для кон­ статации нормативных фактов в рамках «отношений к Другому»: а) обычай; б) судебная практика; в) доктрина; в) издаваемый государством закон. Что же касается шести оставшихся формальных источников права, то можно со­ мневаться лишь по поводу отнесения к рассматриваемой нами категории «уставов» негосударственных организаций; нельзя сказать, что для них в принципе оказывается невозможным служить данной цели, но в действи­ тельности это случается крайне редко (в качестве примеров можно указать каноническое право в Средневековье, затрагивающее отношения к Другому, и уставы международных корпораций торговцев шелком, которые образуют договорное право для своих членов).203

В рамках пяти остальных источников (а именно: а) соглашения, норма­ тивные договоры; б) практика несудебных органов; в) прецеденты; г) соци­ альные декларации) признание оказывается совершенно непригодным для констатации «нормативных фактов» гражданско-правового оборота, но пригодным исключительно для констатации «нормативных фактов» союза.

Соглашения, декларации, признание в сфере отношений к Другому имеют значение правовых актов, которые лишь указывают на новое распределение ранее существовавших субъективных прав, и им совершенно не присуще значение актов, констатирующих новые объективные права, что имеет место в сфере «единства», где эти приемы утверждают себя в качестве проявлений существовавшей до этого тотальности.

Вот почему традиционное правоведение, ориентирующееся исключи­ тельно на «отношения к Другому» и на правопорядок индивидуального пра­ ва, не знало, как правило, иных формальных источников права, кроме зако­ на, обычая, доктрины, судебной практики, и игнорировало шесть остальных источников, особенно характерных для «нормативных фактов» союза и для порождаемого им социального права. Следовательно, мы можем сделать вывод о том, что «нормативные факты» союза имеют в два раза больше тех­ нических приемов констатации, чем «нормативные факты» отношения к Другому.

Заметим, что дающее начало интуитивному праву прямое видение «нор­ мативного факта» без посредства технических процедур осуществляется несравненно легче в том случае, когда речь идет о «единстве», а не об «отно­ шении к Другому». Если лицо участвует в «отношении к Другому», то оно утверждает себя как имеющее интересы, противоположные интересам дру­ гого лица. Если же лицо участвует в союзе, то оно, как правило, имеет те же самые интересы, что и остальные члены всей этой тотальности. В силу этого непосредственное видение «нормативного факта» намного более доступно для каждого входящего в определенный союз лица, чем для лица, участвующего

в«отношении к Другому». Именно поэтому интуитивное позитивное право

всфере социального права играет несравненно более значимую роль, чем в сфере права индивидуального. В этой последней сфере интуитивное право практически полностью ограничено видением «нормативных фактов» судьей;

:ю tshizaki М. Le droit corporatif de la vente de la soie. 1928. Vol. 2.

168

Идея социального права

для остальных участников правоотношений в данной сфере подобное виде­ ние презюмируется невозможным.

Отсюда мы видим, насколько более значительным богатством средств констатации и выражения располагает сфера «нормативных фактов» союза и порождаемого этими фактами социального права по сравнению со сферой «нормативных фактов» «отношения к Другому» и соответствующего инди­ видуального права.

6. Наконец, последним критерием разграничения двух видов «норматив­ ных фактов» является то, что «нормативные факты» «отношения к Друго­ му» не могут существовать без опоры на «нормативные факты» «союза», тогда как последние не имеют иной опоры, кроме самих себя. И именно в рамках союза упомянутое «отношение к Другому» в свою очередь способно создавать право. Нет нормативных фактов «гражданско-правового оборота», не имеющих в качестве своего основания «нормативный факт» союза. И нао­ борот, существует, как мы уже отметили, бесконечное число групп, которые порождают свое собственное социальное право, не давая при этом начала правопорядку специфического индивидуального права.

Отсюда следует, что существует приоритет «нормативных фактов» со­ юза по отношению к «нормативным фактам» отношения к Другому, причем первые образуют ту основу, на которой возникают и развиваются вторые. Такой приоритет проявляется двумя разными способами. С одной стороны, гарантия эффективности правотворящего авторитета «нормативного факта» «гражданско-правового оборота» может быть найдена только в реальном существовании соответствующей группы, в сфере которой данный «факт» утверждает себя. Иными словами, гарантия здесь оказывается тождествен­ ной эффективности нормативного факта соответствующего союза. С другой стороны, «отношение к Другому» может служить основой формальной кон­ статации своего нормотворящего авторитета только в том случае, если оно подвергнуто обобщению и возведено в ранг определенного элемента типо­ логии. Являясь конкретным и жизненным, «отношение к Другому» столь мобильно и изменчиво, что оно может быть воспринято в качестве «норма­ тивного факта» только при помощи непосредственного вйдения (в данном случае — только интуиции судьи) и, таким образом, способно к созданию лишь интуитивного позитивного права.

«Нормативный факт» союза во всей своей конкретике, наоборот, всегда обладает постоянностью и стабильностью и не нуждается в обобщении для своей констатации через какой-либо из технических приемов: такой факт порождает формальное позитивное право путем непосредственного действия в своей конкретной индивидуальности. Разделение «нормативных фактов» отношения к Другому на типы происходит при опоре на критерии социаль­ ного права той группы, в рамках которой и утверждаются такие факты.

Поэтому вмешательство социального права оказывается необходимым для того, чтобы «гражданский оборот» смог дать начало формальному пози­ тивному праву координирующего характера. Без такого содействия и в той сте­ пени, в которой оно не является объектом непосредственной интуиции су­ дьи, конкретное и абстрагированное «отношение к Другому» играет лишь роль взаимного сплетения субъективных индивидуальных прав. Социальное

169