Dvorkin_R_O_pravakh_vseryez_2004

тальной политики. Предположим, Техас оправдывает сегрегацию, ссылаясь на, казалось бы, нейтральную экономическую политику увеличения общественного богатства, направленную на удовлетворение личных предпочтений каждого гражданина в отношении лучшего жилища, еды и отдыха. Если довод о том, что сегрегация будет способствовать росту общественного богатства, зависит от внешних предпочтений (например, предполагается, что из-за наличия предубеждений промышленность будет работать более эффективно при введении сегрегации на производстве), тогда данный довод имеет то следствие, что над личными предпочтениями чернокожих одержит верх мнение о них других людей. Утилитаристские доводы, оправдывающие невыгодное положение представителей какой-либо расы, против которой в обществе существует предубеждение, всегда будут несправедливыми, если только не удастся доказать, что точно такое же невыгодное положение было бы оправданным и при отсутствии этого предубеждения. Если предубеждение широко распространено и глубоко укоренилось, как в действительности и обстоит дело в случае с чернокожими, то доказать это не удастся никогда. Предпочтения, на которые должны опираться любые доводы экономического характера в пользу сегрегации, окажутся так тесно переплетены с предубеждениями, что их невозможно будет развести и тем самым придать некоторое правдоподобие столь противоречащей фактам гипотезе.

Теперь у нас есть объяснение тому, почему в Соединенных Штатах всякая форма сегрегации, ставящая черных в невыгодное положение, автоматически является оскорбительной для них и почему такая сегрегация нарушает их право на обращение с ними как с равными. Предложенная аргументация подтверждает наше интуитивное чувство, что утилитаристские доводы в пользу сегрегации не просто неверны в частностях, но и неуместны в принципе. Впрочем, данное возражение против утилитаристских доводов касается не только расовых проблем и предубеждений. Есть и другие случаи, когда принимать в расчет внешние предпочтения значило бы нарушить права граждан на обращение с ними как с равными, и их стоит коротко отметить, хотя бы для того, чтобы отвести обвинение в том, будто наша аргументация построена ad hoc1 для расовых проблем. Допустим, я из моралистических соображений предпочитаю, чтобы женщины не работали, или из альтруистических соображений отдаю предпочтение добродетельным людям. Было бы несправедливо, если бы какаято школа права стала учитывать подобные предпочтения при решении вопроса о том, кого следует принимать в учебные заведе-

1 Специально (лат.). — Прим. пер.

323

ния такого рода, — несправедливо, потому что эти предпочтения, так же как и расовые предрассудки, ставят успешность личных предпочтений абитуриента в зависимость от уважения и одобрения других людей, а не от конкуренции с их личными предпочтениями.

Но такое возражение не имеет силы в случае утилитаристского довода, оправдывающего прием абитуриентов по интеллектуальным критериям. Эта политика необязательно прямо или косвенно опирается на бытующее в обществе представление о том, что интеллектуально одаренные юристы, по сути, более достойны уважения. В основе данной политики лежит составленное Школой права (верное или неверное) мнение о том, что интеллектуально одаренные юристы более эффективно удовлетворяют личные предпочтения других людей, связанные, например, с богатством или выигрышем в судебных процессах. Бесспорно, юридические фирмы и их клиенты предпочитают пользоваться услугами умных юристов; этот факт мог бы вызвать у нас сомнения по поводу утилитаристских доводов, якобы не зависящих от данного предпочтения, подобно тому, как мы с подозрением относимся к доводам в пользу сегрегации, которые якобы не зависят от расовых предрассудков. Но распространенное предпочтение в пользу умных юристов в общем и целом не «паразитирует» на внешних предпочтениях: юридические фирмы и их клиенты предпочитают умных юристов, поскольку также придерживаются мнения, что такие юристы будут более эффективно обслуживать их личные предпочтения. Инструментальные предпочтения такого рода сами не фигурируют в утилитаристской аргументации, хотя Школа права могла бы на свой страх и риск принять гипотезу, на которую опираются подобные предпочтения1.

5.

Итак, в нашем распоряжении есть все необходимое, чтобы провести различие между делом ДеФьюниса и делом Суэтта. Все

1 Несомненно, предпочтение, которое некоторые мужчины и женщины отдают общению с интеллектуалами, «паразитирует» на внешних предпочтениях; они ценят таких собеседников не ради достижения ка- ких-либо целей, а потому, что считают умных людей более достойными уважения. Если бы такие предпочтения были достаточно сильными и распространенными, мы могли бы прийти к тому же выводу, как и в случае с сегрегацией, а именно что нельзя считать справедливым любой утилитаристский довод, оправдывающий дискриминацию в отношении менее интеллектуально одаренных мужчин и женщин. Но нет никаких оснований предполагать, чтобы Соединенные Штаты были настолько интеллектуализированы; и уж наверняка нет причин полагать, будто интеллектуализм распространен у нас в такой же степени, как и расизм.

324

Г л а в а 1 0

Свобода и нравственное поведение

Большинство американцев и англичан, бесспорно, считают гомосексуализм, проституцию и порнографию чем-то безнравственным. Какую роль этот факт должен сыграть при принятии решения о том, относить ли их к преступлениям? Это сложный вопрос, включающий в себя множество проблем, уходящих корнями в философские и социологические разногласия. Однако юристы неизбежно сталкиваются с этим вопросом, и недавние, получившие неоднозначную оценку события, — публикация доклада Вулфендена в Англии1 с последовавшим за ней публичным дебатом о гомосексуализме и проституции, а также ряд решений Верховного Суда Соединенных Штатов2 по поводу непристойности — настоятельно требуют его рассмотрения.

По этому вопросу имеется несколько позиций, каждая из которых сталкивается со своими трудностями. Можем ли мы утверждать, что самого по себе общественного осуждения достаточно, чтобы оправдать квалификацию некоторого деяния как преступления? Это кажется несовместимым с нашими традициями индивидуальной свободы и нашим знанием того, что моральные нормы, пусть даже самого большого количества людей, не могут служить гарантией истины. Если общественного осуждения недостаточно, то что же еще нужно? Не следует ли представить доказательство того, что рассматриваемые деяния причиняют ущерб определенным людям уже сегодня? Или же достаточно продемонстрировать их влияние на общественные обычаи и установления, которое вызывает изменения в социальной среде и таким образом косвенно затрагивает каждого члена общества? Если верно последнее, следует ли также показать, что эти социальные изменения угрожают нанести некий типичный долгосрочный ущерб вроде роста преступности или

1 Report of the Committee on Homosexual Offences and Prostitution, Cmd. № 247. 1957. (Доклад комитета под председательством Дж. Вулфендена, подготовившего рекомендации о некоторых мерах по борьбе с уличной про-

ституцией и либерализации законов о гомосексуализме, был опубликован

в 1957 г. — Прим. пер.)

2 Memoirs v. Massachusetts (Fanny Hill), 383 U.S. 413 (1966); Ginzburg v. United States, 383 463 U. S. (1966); Mishkin v. New York, 383 U. S. 502 (1966).

326

падения производительности труда? Или же можно было бы обойтись доказательством того, что в большинстве своем члены современного общества с сожалением восприняли бы такие изменения? Много ли в таком случае добавляет наш довод о причиняемом ущербе к простому доводу об общественном осуждении?

В 1958 г. лорд Девлин выступил в Британской Академии со своей второй маккавеевской лекцией. Он назвал ее «Обеспечение соблюдения моральных норм» и посвятил вышеупомянутым принципиальным вопросам1. Свои выводы он суммировал в следующих замечаниях о практике гомосексуализма: «Прежде всего нам следует спросить самих себя, действительно ли при спокойном и беспристрастном взгляде на вещи мы считаем его (гомосексуализм) столь гнусным пороком, что само его существование для нас оскорбительно. Если это действительно выражает отношение общества, в котором мы живем, я не вижу, как можно отказать обществу в праве искоренить гомосексуализм»2.

Эта лекция и особенно указанное предположение о наказании гомосексуалистов, вызвала волну опровержений, захлестнувшую не только академические журналы, но и радио и массовую прессу3. Впоследствии лорд Девлин переиздал свою макавеевскую лекцию вместе с шестью другими очерками, в которых он развивает и защищает представленную там позицию, снабдив их общим предисловием и добавив некоторые новые и важные примечания в первоначальный текст лекции4.

Американские юристы должны внимательно отнестись к аргументам лорда Девлина. По-видимому, его выводы не найдут у них сочувствия, хотя при вдумчивом чтении его работ исчезает ощущение напыщенного бесчувствия, которое ему приписывают его критики. Популярны его аргументы или нет, но мы не вправе игнорировать их, пока не убедимся в том, что их можно парировать. Один из этих аргументов — второй из двух, что я буду рассматривать, — имеет то важное достоинство, что обращает наше внимание на связь между демократической теорией и обеспечением соблюдения моральных норм. Он побуждает нас более внимательно,

1 Devlin L. The Enforcement of Morals. 1959. Переиздано в: Devlin L. The Enforcement of Morals. 1965. (В последующем я буду ссылаться на эту работу, указывая Devlin и номер страницы.)

2Devlin. Р. 17. Эту свою позицию он осторожно определил как предположительную. По-видимому, лорд Девлин не считает сегодня, что это условие выполняется, поскольку он публично выступал за изменение законов о гомосексуализме после выхода этой книги.

3Лорд Девлин включает ссылки на эти комментарии в библиографию:

Devlin. P. xiii.

4Devlin.

327

чем прежде, рассмотреть ключевое понятие, от которого зависит эта связь, а именно понятие общественной морали.

Разочарование лорда Девлина

В предисловии к новой книге лорд Девлин разъясняет, как он пришел к своим вызвавшим острую полемику взглядам. Незадолго до того, как ему предложили подготовить маккавеевскую лекцию, знаменитый Комитет под председательством Вулфендена обнародовал свои выводы, в которых рекомендовал не считать более преступлением гомосексуальные отношения, если они устанавливаются между взрослыми с их согласия. Полное одобрение нашло у лорда Девлина то, как, согласно Комитету, надлежит проводить границу между преступлением и проступком:

«В этой области его [закона] функция, в нашем понимании, состоит в том, чтобы охранять общественный порядок и соблюдение приличий, защищать граждан от того, что наносит им вред или оскорбление, и обеспечивать достаточно надежные средства против морального разложения и эксплуатации одних другими... На наш взгляд, в функцию закона не входит вмешательство в частную жизнь граждан или навязывание ка- кого-то определенного образа поведения в большей мере, чем это необходимо для достижения вышеназванных целей...

[Д]олжна сохраняться сфера частной морали и аморальности, которая, если говорить кратко, в общем не является делом закона»1.

Лорд Девлин считал бесспорными эти идеалы, которые, как он признавал, вытекают из учений Иеремии Бентама и Джона Стюарта Милля. Он решил посвятить свою лекцию тщательному рассмотрению вопроса о том, какие еще изменения в уголовном праве Англии, помимо рекомендованных Комитетом изменений в законах о гомосексуализме, необходимо провести для того, чтобы это право отвечало данным идеалам. Однако изучение этого вопроса, по его словам, «вместо того, чтобы укрепить, подорвало мою бесхитростную веру, с которой я приступал к делу»2, и в итоге он пришел к заключению, что эти идеалы не только сомнительны, но и ошибочны.

Его разочарование очевидно, хотя не понятно, как далеко оно заходит. Порой кажется, что он отстаивает точку зрения прямо противоположную позиции Комитета, а именно что об-

328

щество имеет право карать за поведение, резко осуждаемое его членами, даже если это поведение не имеет последствий, которые можно счесть вредными для других. Это право основывается на том, что государство призвано играть роль морального наставника, а уголовное право служит подходящим средством наставления. Тех читателей, которые приписывают Девлину эту точку зрения, приводит в замешательство тот факт, что известные философы и юристы считают нужным отреагировать на его выступление, ведь в таком виде его точку зрения с уверенностью можно признать эксцентричной. В действительности же, он отстаивает не эту точку зрения, а несколько других, более сложных, которые

ине столь эксцентричны, и не столь прямо противоречат идеалам Вулфендена. Его взгляды нигде не изложены в обобщенном

ичетком виде (по сути, заявление о гомосексуализме, приведенное мной выше, есть одно из тех обобщений, которые он дает), но их необходимо извлекать из развиваемых им замысловатых аргументов.

Он предлагает два основных аргумента. Первый подробным и четким образом излагается в его маккавеевской лекции. Этот аргумент основывается на праве общества защищать свое существование. Второй аргумент, довольно отличающийся от первого и гораздо более важный, разрабатывается по частям во многих его статьях. Этот аргумент основывается на праве большинства следовать своим собственным нравственным убеждениям, защищая социальную среду от изменений, которым оно (большинство) противится. Я рассмотрю эти два аргумента по очереди, однако второй — более подробно.

Первый аргумент: право общества на самозащиту

Первый аргумент — именно он удостоился наибольшего внимания критиков — состоит в следующем1.

(1) В современном обществе существует целый ряд моральных принципов, которыми руководствуются не все, а те, кто их придерживается, не пытаются навязывать их другим. Вместе с тем, имеются моральные нормы, в отношении которых большинство не признает терпимости и навязывает их тем, кто с ними не согласен. Для нас примером первого вида норм служат предписания определенной религии, а практика моногамии — примером второго вида. Общество не может существовать, если некоторые из его норм не относятся ко второму виду, поскольку для его выживания принципиально важное значение имеет неко-

1 Главным образом излагается в: Devlin. Р. 7—25.

329

торый нравственный конформизм. Каждое общество имеет право охранять свое собственное существование, и, следовательно, имеет право настоятельно требовать подобного конформизма.

(2)Если общество обладает таким правом, оно вправе использовать учреждения и меры наказания, предусматриваемые уголовным законодательством, для осуществления этого права: «...Общество может использовать закон для защиты собственной

морали так же, как оно использует его для защиты всего того, что принципиально важно для его существования»1. Подобно тому, как общество использует закон для предупреждения тяжких преступлений, оно может использовать его и в целях предупреждения тех действий, которые подрывают объединяющий его конформизм.

(3)Однако право общества карать по закону за аморальное поведение необязательно следует осуществлять против всех ви-

дов аморального поведения и при любых обстоятельствах — мы должны признать действие и важность некоторых ограничительных принципов. Таких принципов несколько, однако наиболее важный из них состоит в том, что «должно терпимо относиться к максимальной индивидуальной свободе, не противоречащей целостности общества»2. Вместе взятые, эти ограничительные принципы требуют, чтобы мы с большой осмотрительностью делали вывод о глубокой аморальности той или иной практики. Закон не следует применять, если обнаруживается, что общество с некоторым беспокойством или нерешительностью осуждает какую-то практику или в непроявленном виде относится к ней терпимо. Однако ни один из этих ограничительных принципов не применим и, стало быть, общество вольно осуществлять свои права в тех случаях, когда его отношение очень эмоционально, устойчиво и бескомпромиссно, когда, по словам лорда Девлина, в своих проявлениях оно достигает «нетерпимости, негодования и отвращения»3. Отсюда следует общий вывод в отношении гомосексуализма: если его действительно считают отвратительным пороком, обществу нельзя отказать в праве его искоренить.

Мы должны остерегаться возможного неправильного истолкования этого аргумента, каким бы заманчивым оно ни было. Он не опирается на допущение о том, что если огромное количество людей в обществе считают некоторую практику безнравственной, они, скорее всего, правы. По мнению лорда Девлина, когда нашей общественной морали бросают вызов,

1 Devlin. Р. 11.

2Ibid. Р. 16.

3Ibid. Р. 17.

330

под угрозой оказывается само существование общества, и поэтому общество вправе защитить себя, не прибегая к оправданию сплачивающей его морали.

Убедителен ли этот аргумент? В своей оценке этого аргумента, как он формулируется в маккавеевской лекции, профессор Г. Л. Харт1, отмечает, что он опирается на ошибочное представление об обществе. Если придерживаться более или менее традиционного представления об обществе, то, по мнению Харта, абсурдно предполагать, что любая практика, считающаяся в обществе безнравственной или отвратительной, представляет угрозу для существования общества. По своей нелепости это равносильно утверждению о том, что существованию общества угрожает рождение какого-то одного человека и смерть какого-то другого, и лорд Девлин, напоминает Харт, не приводит никаких оснований в качестве подтверждения такого рода заявлений. Если, однако, взять какое-нибудь искусственное определение общества (например, соотносящее общество с той конкретной совокупностью моральных идей и установок, которых, как оказалось, его члены придерживаются в какой-то конкретный момент времени), то совершенно недопустимо в отношении каждого состояния status quo в развитии общественной морали признавать право силой охранять его случайное существование. Таким образом, утверждает профессор Харт, аргумент лорда Девлина несостоятелен независимо от того, понимаем ли мы «общество» в традиционном или искусственном смысле.

Свой ответ профессору Харту лорд Девлин дает в новом довольно большом примечании к лекции. После краткого изложения критических доводов Харта он замечает: «Я не утверждаю, что любое отклонение от принятой в обществе морали представляет угрозу существованию общества, как не утверждаю и того, что любая разрушительная деятельность угрожает его существованию. Я утверждаю, что обе эти деятельности в силу своей природы способны представлять угрозу существованию общества и поэтому не могут не находиться в ведении закона»2. Этот ответ обнаруживает серьезный изъян в построении аргумента.

Он означает, что второй шаг в рассуждении лорда Девлина, а именно важнейшее положение о праве общества насаждать общественную мораль с помощью закона, нам следует понимать как простое отрицание того, что общество никогда не имеет такого права. Очевидно, лорд Девлин истолковал доклад Вулфендена в той его части, где говорится о «сфере частной

331

морали... которая не является делом закона», как утверждение о необходимости жесткого барьера, препятствующего отнесению частных сексуальных практик к подсудным деяниям, что навсегда выводит их из области действия закона. По его словам, аргументы, приводимые им в новых примечаниях, призваны показать, что не следует возводить подобных конституционных барьеров, поскольку укоренившейся морали может быть брошен настолько серьезный вызов, что под угрозой окажется само соблюдение моральных норм, а, следовательно, и существование общества как такового1.

Вполне возможно, что нас не убедит аргумент лорда Девлина даже в этой его более узкой формулировке. Мы могли бы счесть опасность, грозящую существованию общества со стороны непопулярной практики, настолько малой, что мудрым политическим решением и разумной защитой индивидуальной свободы при возникающей время от времени истерии как раз и было бы установление такого рода конституционного барьера и запрещение периодически проводимой оценки степени этой опасности.

Но если бы нас убедили отказаться от этого конституционного барьера, то неизбежно возник бы вопрос, на который мы ожидали бы получить ответ на третьем шаге аргументации: если практика, бросающая вызов глубоко укоренившейся подлинной морали общества, действительно может угрожать существованию общества и поэтому должна находиться в ведении закона, то как мы установим, что опасность достаточно очевидна и что пора от рассуждений переходить к действиям? Что еще, помимо резкого общественного осуждения, необходимо для того, чтобы счесть опасность действительно реальной?

Если судить по риторике, используемой на третьем шаге аргументации, — здесь много говорится о «свободе», «терпи-

1 Такому истолкованию можно найти подтверждение в самом тексте лекции, не обращаясь к новым примечаниям: «Я полагаю, следовательно, что невозможно теоретически установить пределы, в которых государство имеет власть издавать законы против безнравственности. Невозможно заранее предусмотреть исключения из общего правила или определить те области морали, в которые ни при каких обстоятельствах закон не может быть допущен» (Devlin. Р. 12—13).

Представленные в примечаниях доводы подкрепляют это истолкование. По своему характеру они относятся к аргументам reductio ad absurdum (сведение к абсурду) и в них развивается та мысль, что безнравственное поведение теоретически может стать губительным для общества. «Но предположим, что четверть или половина населения предается пьянству каждый вечер, каким было бы общество? Вы не можете теоретически установить то предельное количество пьющих людей, превышение которого дает государству право издавать законы против пьянства. То же самое можно сказать и об азартных играх» (Ibid. Р. 14).

332