33_Orlov_Yu_K_na_zavtra

Вообще-то здесь отчетливо просматривается все та же тенденция к редукции, упрощению, что и в рассмотренной выше концепции юридической истины, стремление выхолостить содержательный компонент процесса доказывания, сведя его исключительно к формально-юридическим процедурам (опять же по американскому образцу). Естественно, ни достоверность, ни доказательственная значимость в эту схему не вписываются. Поэтому и отвергаются, что называется, с порога. Для их установления одних формально-юридических процедур недостаточно (как и только правовых знаний, иногда, например, не помешает знать хотя бы основы теории идентификации). Однако от того, что мы от этих свойств просто отмахнемся, они существовать и нуждаться в установлении не перестанут.

Таким образом, подтекст этой концепции, ее глубинный смысл вполне понятны — «американизация» российского уголовного процесса, стремление построить его по заокеанскому образцу, что, как указывалось, совершенно не соответствует российскому национальному менталитету. Тем не менее рассмотрим аргументы автора.

Основным из них является то, что установление «достоверности, а также силы значения, в отличие от относимости и допустимости, является результатом оценки совокупности доказательств².

Однако это не так. Для установления относимости доказательств, как правило, требуется какая-то совокупность доказательств, хотя бы

одна версия. При поиске во время обыска у подозреваемого орудия убийства необходимо предварительно установить причину смерти потерпевшего — огнестрельное это ранение, ножевое или др. Иногда предполагаемые орудия преступления (ножи, отвертки и т.п.) изымаются чуть ли не десятками (автор знает это по собственному опыту). И лишь потом, на основании какой-то совокупности доказательств определяется, какое из них действительно является относимым.

Определение допустимости доказательств тоже может требовать какой-то совокупности доказательств (например, данные о компетентности эксперта, его заинтересованности или незаинтересованности в исходе дела).

С другой стороны, определение доказательственной значимости отдельного доказательства вполне возможно безо всякой совокупности. Например, иногда для этого достаточно уметь отличить вывод об индивидуальной идентификации от вывода от родовой (групповой) принадлежности. Недостоверность (необоснованность) заключения эксперта тоже может быть видна невооруженным взглядом безо всякой совокупности (например, когда не все три полости трупа были вскрыты)- Так что этот признак — опенка свойства в совокупности доказательств или без нее — не может считаться определяющим.

Что же касается других аргументов автора, то их тоже трудно признать убедительными. Так, один из них звучит следующим образом: «В-третьих, вывод о достоверности отдельно взятого доказательства всегда является предварительным, поскольку его анализ в совокупности с другими доказательствами по делу может привести к противоположному мнению»'.

Совершенно верно. Ну и что? Вывод об относимости, как было сказано выше, тоже часто является предварительным. «К противоположному мнению» вполне может привести и вывод о допустимости (или недопустимости) доказательства, который может неоднократно меняться в различных ситуациях, и т.д.

И, наконец, если отнести достоверность к обязательным свойствам доказательств, то, по мнению автора, «должностное лицо или орган, принимающие процессуальное решение, получит возможность игнорировать то или иное доказательство, признавая его недопустимым в любой момент судопроизводства»³.

Однако недостатки практики не могут служить критерием решения правовых вопросов. Они всегда были, есть и будут. И если ори-

ентироваться только на них, можно обосновать что угодно, исключить любой институт (например, приостановление предварительного следствия, поскольку на практике следователи нередко маскируют им свою бездеятельность). Нельзя действовать по принципу: «если в доме завелись клопы, нужно сжечь дом».

Ну, и в завершение. Если все эти признаки подлежат обязательной оценке применительно к каждому доказательству (в совокупности или нет — не так уж и важно), если при неподтвержденности любого из них доказательство перестанет быть таковым, то как же они могут не считаться его обязательными свойствами?

Глава 6 КЛАССИФИКАЦИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

Классификация доказательств — их деление, разбиение на группы, категории по определенным основаниям. Классификация может быть проведена по признакам, относящимся к содержанию доказательства (фактическим данным) либо к их форме (источнику). Традиционно и общепризнано деление доказательств на прямые и косвенные, обвинительные и оправдательные, первоначальные и производные, личные и вещественные. Первые два деления осуществляются по признакам, относящимся к содержанию доказательства. Поэтому доказательства, содержащие сведения о нескольких фактах (показания свидетеля, заключение эксперта и др.), могут быть в одной части обвинительными, а в другой — оправдательными (или соответственно — прямыми и косвенными). Следовательно, об обвинительном или оправдательном, прямом или косвенном доказательствах можно говорить применительно к каждому отдельному факту, сведения о котором содержит доказательство. Например, если свидетель показал, что он видел как А. убил Б., но драку начал Б., то первый факт будет прямым и обвинительным доказательством, а второй — косвенным и оправдательным.

Два последних деления доказательства — на первоначальные и производные и на личные и вещественные — проводятся по признакам, относящимся к источникам, и поэтому доказательство будет первоначальным или производным, личным или вещественным, как правило, в целом независимо от его содержания, от числа устанавливаемых им фактов. (Правда, и здесь возможны исключения. Например, свидетель может сообщить о фактах, которые он лично воспринял, и о сведениях, известных ему с чьих-то слов. В таком случае его показания в одной части будут первоначальным доказательством, а в другой — производным. Но такие ситуации встречаются сравнительно редко.)

Классификация доказательств является теоретическим построением, не закрепленным в законе (исключение составляет лишь термин «вещественные доказательства», фигурирующий в УПК). Однако, как будет показано ниже, она имеет большое практическое значение для правильной оценки и использования доказательств. Рассмотрим названные классификационные группы доказательств.

7 - 2521

Прямые и косвенные доказательства. Различаются по отношению к доказываемому тезису. Прямые содержат информацию о самом устанавливаемом факте, косвенные — о другом, доказательственном или промежуточном, который выступает в качестве логической посылки, аргумента при доказывании этого факта. В прямом доказательстве тезис и аргумент совпадают, в косвенном — нет. Прямым доказательством будут, например, показания свидетеля-очевидца или самого обвиняемого об обстоятельствах совершенного им преступления, косвенным — факт обнаружения у обвиняемого похищенных вещей, следы на месте преступления (обуви, пальцев и др.), орудие преступления и т.п.

На основании косвенного доказательства всегда можно сделать несколько выводов (как минимум, два), например, похищенные вещи находятся у А. потому, что он их украл или потому, что купил, или нашел и т.п. Прямое доказательство никаких альтернатив не допускает, его значение однозначно и все проблемы сводятся только к оценке его достоверности. Оперирование косвенными доказательствами намного сложнее. Здесь ошибки могут быть допущены и на следующем, логическом этапе доказывания, при использовании их в качестве аргумента для вывода. Тем не менее по многим делам основную часть доказательственной базы составляют именно косвенные доказательства, и достаточная их совокупность позволяет в ряде случаев сделать достоверный вывод по делу.

Особую сложность при оценке и использовании косвенных доказательств представляет определение их доказательственной значимости (силы). Она может варьироваться в очень широких пределах. Наиболее значимы те, которые устанавливают факт индивидуальной идентификации лица или предмета — орудия преступления, следов обуви и т.п. (Напомню, что такого рода доказательства всегда являются косвенными, так как допускают какие-то иные варианты: оружием, принадлежащим А., мог воспользоваться кто-то другой, а след его обуви или отпечаток пальца на месте преступления мог быть оставлен там при других обстоятельствах.)

Что же касается иных косвенных доказательств, то здесь действует уже упоминавшаяся логическая закономерность: их сила обратно пропорциональна степени распространенности (частоте встречаемости) того признака, свойства, которое они устанавливают. Иными словами, устанавливаемый ими факт тем более значим, чем меньше вероятности его случайного появления (совпадения). Например, вывод эксперта о том, что частицы почвы, изъятые с обуви и одежды подозреваемого, и образцы с места преступления относятся к группе карбонатных, слабо засоренных посторонними примесями, имеет очень низкую доказательственную ценность, поскольку такой тип

99

почвы широко распространен и, следовательно, вероятность случайного совпадения велика. Если же, допустим, в тех и других образцах почвы будут обнаружены посторонние включения (засорения) — опилки, уголь, известь, сено и т.п., то вероятность совпадения резко падает и соответственно возрастает цена улики. Или когда установлено, что осыпь краски с одежды потерпевшего от автонаезда и образцы краски с проверяемого автомобиля имеют одинаковую групповую принадлежность, то одно дело, когда эта краска однослойная, и совсем другое, когда она, допустим, трех- или четырехслойная. В последнем случае вероятность случайного совпадения будет намного меньше.

По таким же правилам оценивается факт возможности какого-либо события, явления или какой-то способности конкретного лица. Если будет установлено, что событие физически невозможно, то, следовательно, оно не имело места. Например, если «самопроизвольный» выстрел из данного экземпляра оружия (при его встряхивании, падении и т.п.) невозможен, то, значит, его и не было в действительности. Если же возможность подтвердилась, то это тоже имеет какое-то доказательственное значение, так как косвенно подтверждает проверяемый факт. Поэтому позитивный результат, допустим, следственного эксперимента (а не только негативный, отрицательный) тоже всегда имеет определенное значение. Причем доказательственная ценность его тем выше, чем более редкой, менее ожидаемой была эта возможность (или какая-то способность лица).

Сказанное можно проиллюстрировать следующим примером. Д. привлекался к ответственности за кражу денег из кассы. Он признал себя виновным и дал подробные показания об обстоятельствах преступления. Полностью изобличался он и собранными по делу доказательствами. Однако, судя по обстоятельствам дела, Д. не мог совершить преступление один, так как похищенный сейф с деньгами весил свыше 120 кг и был вынесен, а затем взломан почти в километре от поселка. Поэтому показания Д. в той части, что преступление совершено им одним, не вызывали доверия, и следователь считал, что он настаивает на них, не желая называть соучастников (тем более что внешне Д. не производил впечатление атлета, спортом никогда не занимался). В целях изобличения Д. во лжи был проведен следственный эксперимент, в ходе которого ему было предложено воспроизвести все свои действия, т.е. .вынести сейф из помещения через окно и отнести к месту взлома. Вопреки ожиданиям, Д. с этой задачей успешно справился. Впоследствии свидетельскими показаниями было подтверждено, что, несмотря на обычные внешние данные, Д. отличался феноменальной физической силой. Этого оказалось достаточно, чтобы следствие, а затем суд признали достоверно установленным факт совершения им преступления в одиночку.

100

Круг обстоятельств, которые могут выступать в качестве косвенных доказательств, необычайно широк, а их виды весьма разнообразны. Здесь нет никакой возможности все их рассмотреть, и автор отсылает читателя к другим работам, в которых этот вопрос исследован более подробно¹.

Вернемся к проблеме разграничения прямых и косвенных доказательств. Логический ее аспект затруднений не вызывает. Как уже говорилось, прямые доказательства содержат информацию о самом устанавливаемом факте, косвенные — о другом, промежуточном (доказательственном). Сложнее обстоит дело с правовым аспектом. Суть проблемы в том, чтб считать доказываемым тезисом — все элементы предмета доказывания или только некоторые из них. По этому вопросу существуют две точки зрения. По мнению одних авторов, прямыми доказательствами являются те, которые устанавливают хотя бы один, (любой) элемент предмета доказывания². Другие считают прямыми доказательствами только те, которые свидетельствуют о виновности конкретного лица, а устанавливающие какие-то иные элементы предмета доказывания либо выводят за пределы классификации доказательств на прямые и косвенные (считают ее неприменимой к ним)³, либо вообще не объясняют их природу⁴.

С первой группой авторов нельзя согласиться. Считать прямым доказательство, устанавливающее любое обстоятельство, входящее в предмет доказывания, было бы неверным по следующим основаниям.

Во-первых, это противоречит этимологическому смыслу (да и здравому тоже) данного слова. Что это за прямое доказательство, которое никого ни в чем не уличает и не оправдывает (пример: данные о возрасте обвиняемого или потерпевшей, стоимости похищенного и т.п.)?

Во-вторых, при таком подходе мы можем прийти к парадоксальной ситуации — когда при обилии прямых доказательств остается недоказанным главный факт и никакие цели уголовного процесса не достигнуты. Например, установлено, что убийство сопряжено с изнасилованием, совершено с особой жестокостью, потерпевшая несо-

вершеннолетняя и многое другое, за исключением «пустячка» — а кто же совершил это преступление.

И, в-третьих, как уже говорилось, на практике сильна тенденция к преувеличению значимости данных о личности обвиняемого (особенно о психических и сексуальных отклонениях по делам о половых преступлениях). Если же этим данным придать еще статус прямого доказательства (а они бесспорно входят в предмет доказывания), то такая практика получит еще и какое-то теоретическое обоснование.

Таким образом, наиболее оправданно считать прямыми доказательствами только те, которые устанавливают главный факт {вот и опять пригодилось нам это понятие!), т.е., факт совершения преступления определенным лицом. Доказательства, подтверждающие (опровергающие) какие-то другие элементы предмета доказывания, целесообразно отнести к разновидности косвенных. В итоге поучаются две категории косвенных доказательств — содержащие сведения о промежуточных (доказательственных) фактах, используемых в качестве логических аргументов, о которых речь шла выше (улики и контрулики)¹, и устанавливающие «напрямую» какие-либо обстоятельства, входящие в предмет доказывания, обычно нейтральные к обвинению (они тоже, как говорилось, могут быть одновременно и уликами, но сравнительно редко). К прямым при такой трактовке будет относиться довольно узкий круг доказательств — показания обвиняемого (подозреваемого) и свидетеля (потерпевшего) о факте и обстоятельствах совершенного преступления, иногда заключение эксперта (например, устанавливающее автора или исполнителя клеветнического письма), некоторые вещественные доказательства (наркотики, оружие по делам о незаконном их хранении). Но на то они и прямые. Их значимость, как указывалось, значительно выше, чем косвенных (опять же — при условии равной достоверности).

Обвинительные и оправдательные доказательства. Критерием такого деления является отношение содержания доказательства к обвинению. Обычно к обвинительным относят доказательства, которые устанавливают наличие общественно опасного деяния, совершение его определенным липом, его вину и обстоятельства, отягчаю-

щие ответственность, а к оправдательным — свидетельствующие об отсутствии общественно опасного деяния, невиновность лица либо о смягчающих обстоятельствах.

Однако при кажущейся простоте вопрос о делении доказательств на обвинительные и оправдательные оказывается достаточно сложным. Сложность эта заключается в следующем: по отношению к чему должно проводиться такое деление — по отношению к обвинению «вообще», т.е. всему предмету доказывания, или только применительно к конкретному лицу. В литературе, хотя вопрос в такой плоскости не ставился, критерий разграничения обвинительных и оправдательных доказательств определяется по-разному. Одни авторы включают в него все обвинение, в том числе и событие преступления, безотносительно к лицу, его совершившему¹, другие — лишь виновность конкретного лица и обстоятельства, смягчающие или отягчающие его ответственность².

Попробуем разобраться в этом вопросе. С одной стороны, действительно, можно говорить о виновности или невиновности лишь какого-то конкретного лица. Известно, что доказательство может быть обвинительным в отношении одного лица и оправдательным — в отношении другого. Например, заключение эксперта о том, что отпечаток пальца на месте преступлении оставлен не А., а Б., является обвинительным применительно к Б., и оправдательным для А. Но, с другой стороны, вряд ли можно признать нейтральным доказательство, свидетельствующее лишь о самом событии преступления (не говоря уже о доказательстве, устанавливающем отсутствие такого события, — оно является оправдательным по отношению к любому лицу). В связи с этим представляется целесообразным выделить два вида обвинительных и оправдательных доказательств — подтверждающих или опровергающих тезис в целом, безотносительно субъекта (наличие или отсутствие события преступления, например, вывод эксперта о насильственном или ненасильственном характере смерти

103

потерпевшего) и устанавливающих виновность или невиновность конкретного лица, а также обстоятельства, отягчающие или смягчающие его ответственность. Последние во избежание терминологической путаницы можно условно назвать обвиняющими или оправдывающими доказательствами.

Другой вопрос, который возникает в этой классификационной группе, — возможны ли нейтральные доказательства, т.е. не являющиеся ни обвинительными, ни оправдательными. Этот вопрос был предметом дискуссии и по нему высказаны различные точки зрения. Одни авторы признают существование таких доказательств¹, другие считают, что, не располагая свойством обвинительного или оправдательного характера по отношению к предмету обвинения, факты или сведения о них утрачивают доказательственное значение².

Представляется правильной первая точка зрения. В принципе вполне возможны сведения, имеющие доказательственное значение, но нейтральные к обвинению, никого не уличающие и не оправдывающие, например вывод эксперта о том, что смерть потерпевшего наступила через четыре часа после нанесения ранения. Если бы этот интервал был равен, допустим, двум часам или двум суткам, это на судьбе обвиняемого никак бы не отразилось.

В ходе предварительного расследования и судебного разбирательства должны в равной мере устанавливаться и исследоваться как уличающие обвиняемого, так и оправдывающие его обстоятельства, а также обстоятельства, отягчающие и смягчающие его ответственность.

Первоначальные и производные доказательства. Различаются по источнику. Первоначальными являются доказательства, полученные из первоисточника, производные — из второго или последующего источника. Так, первоначальным доказательством будут показания свидетеля-очевидца, а производным — показания свидетеля о фактах, известных ему со слов другого лица (так называемого свидетеля по слуху). К первоначальным также относятся подлинник документа, вещественное доказательство-оригинал, к производным — их копии либо какие-то иные модели вещественного доказательства.

Основное отличие первоначальных и производных доказательств друг от друга заключается в процессе формирования их источника. У производных в этом процессе всегда имеется дополнительное звено, промежуточный источник информации. Например, между этапами восприятия информации свидетелем-очевидцем и получением

104

этой информации следователем «вклинивается» еще один источник — свидетель по слуху. Отсюда и все остальные их особенности. Известно, что информация, переходя от одного источника к другому, имеет тенденцию к утечке и искажению. И чем больше было таких промежуточных источников, тем выше вероятность этого. Даже на житейском уровне понятно, что человек, знающий что-то со слов другого, никогда не может рассказать об этом так точно и подробно, как очевидец. Никакой слепок или оттиск следа не может отобразить абсолютно все свойства оригинала. В копии документа всегда не исключена возможность ошибки. Поэтому обязательное требование, которое предъявляется к производным доказательствам, — известность первоисточника. Иначе исключается возможность их проверки. Применительно к свидетельским показаниям это правило закреплено в законе. Не могут служить доказательством фактические данные, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности (ст. 75 УПК). Аналогично обстоит дело и с другими производными доказательствами — копия документа должна быть кем-то заверена, факт изготовления какой-то модели вещественного доказательства должен быть соответствующим образом процессуально оформлен.

Означает ли сказанное, что производные доказательства всегда являются доказательствами худшего рода? Такой вывод был бы неверным. Конечно, как правило, первоначальные доказательства более полны, часто более точны. Но далеко не всегда. Все зависит от конкретной ситуации. Например, свидетель-очевидец оказался недобросовестным и по каким-то причинам дает искаженную картину происшествия. Его знакомый, которому он рассказал об этом, дает правдивые показания. Или свидетель — престарелого возраста, у него плохая память, а допрашивают его спустя длительное время после случившегося. Он уже все забыл. А его сын, которому он рассказал о случившемся, все слышанное помнит хорошо. Аналогично, и копия документа может быть ничуть не хуже оригинала, а слепок следа содержать достаточно признаков для го идентификации.

Таким образом, производные доказательства могут играть в процессе доказывания существенную роль. В чем конкретно заключается их значение?

Во-первых, они могут использоваться для поиска первоначальных. Если выявлен свидетель по слуху, то через него может быть установлен свидетель-очевидец.

Во-вторых, они бывают нужны для проверки первоначальных. Так, если между показаниями свидетеля по слуху и свидетеля-очевидца имеются существенные противоречия, то может быть проведена очная ставка.

105

И, наконец, производные доказательства становятся незаменимы, когда утеряно первоначальное или по каким-то причинам оно не может быть использовано. Так, если не удалось обнаружить подлинник документа, то хорошо, что имеется хотя бы его копия. Если потерпевший умер по дороге в больницу, но успел что-то сказать медсестре, то допрашивается она. Некоторые следы (на земле, на снегу) не могут быть изъяты и исследованы «в натуре», и единственная возможность для этого — изготовление слепков, т.е. производных вещественных доказательств.

В литературе высказывалось мнение, что некоторые виды доказательств всегда являются производными (или наоборот, первоначальными). Особенно это относится к такому виду доказательств, как заключение эксперта. Одни авторы считают его изначально производным, поскольку оно базируется на других доказательствах, имеющихся в деле^! (или, во всяком случае, когда оно основано на таких доказательствах)². По мнению других, оно всегда первоначально, так как дается только на основе исследований, проведенных экспертом лично¹.

Представляется, такой подход неправомерен в принципе. Деление доказательств на первоначальные и производные должно проводиться не по соотношению одних видов доказательств с другими, а внутри каждого вида. Оно дихотомно. Доказательство любого вида может быть как первоначальным, так и производным. Заключение эксперта, как и любой другой документ (процессуальный или непроцессуальный — неважно) будет производным, когда оно — не подлинник, а копия (например, при выделении материалов в отдельное производство). Видов доказательств, изначально и всегда первоначальных или производных, быть не может, это противоречит принципу такого деления. Смысл его в том, чтобы уяснить и учесть рассмотренные выше особенности производных доказательств по сравнению с первоначальными. При критикуемом же подходе выделяются и берутся за основу особенности отдельных видов доказательств по сравнению с другими видами. А это уже совершенно другой вопрос, не имеющий, при всей его важности, отношения к делению доказательств на первоначальные и производные.

Личные и вещественные доказательства. Личные доказательства — те, которые происходят от человека: показания, различные документы (в том числе, процессуальные), заключение эксперта. Вещественные доказательства — предметы материальной среды, фрагменты вешной обстановки (орудия преступления, предметы со следами преступления и т.п.).

Между этими видами доказательств имеются весьма существенные принципиальные различия, которые необходимо знать и учитывать при их исследовании и оценке (в связи с чем нельзя согласиться с авторами, отрицающими такое деление как надуманное и схоластическое).

В чем заключаются эти различия? Информация, содержащаяся в личных доказательствах, была предварительно воспринята сознанием человека и переработана им. Поэтому она всегда содержит какой-то элемент субъективности. Известно, что не бывает абсолютно одинаковых показаний об одном и том же событии, воспринятых несколькими людьми одновременно и в одних и тех же условиях (имеются в виду правдивые показания). Люди воспринимают и оценивают одну и ту же информацию по-разному (не говоря уже об индивидуальном стиле передачи этой информации). Даже заключение эксперта, которое базируется на строго научных данных, несет на себе печать индивидуальности исследователя. И это касается не только стиля, манеры изложения. Нередко случаи, когда при одних и тех же исходных данных различные эксперты приходят к противоположным выводам.

В вещественных доказательствах доказательственное значение имеют какие-то их физические, материальные свойства и признаки — вес,.размер, химический состав, конфигурация и локализация следов и т.п. Они носят объективный характер и не зависят от индивидуальных особенностей исследователя. Это, конечно, не означает, что вещественные доказательства имеют какие-то преимущества перед личными — разногласия и даже ошибки возможны при оценке, интерпретации этих признаков (например, при криминалистической экспертизе обычно наиболее сложным бывает вопрос, является ли данная совокупность признаков достаточной для идентификации, именно здесь чаще всего возникают разногласия в выводах). Словом, данную особенность вещественных доказательств не следует преувеличивать. Но нельзя и игнорировать.