Том 2_Актуальні питання державотворення_КНУ_2016

Цивільне та міжнародне приватне право

сімейного права відповідно до вимог справедливості, добросовісності, розумності, моральних засад суспільства; б) визначають напрями розвитку та вдосконалення сімейного законодавства на основі ідеї гуманізму відповідно до принципу верховенства права.

По-друге, вказані засади здатні заповнювати прогалини в сімейному праві України. Насамперед, це стає очевидним при застосуванні аналогії сімейного права. Причому врегулювання сімейного правовідношення відповідно до морально-правових принципів (за аналогією права) у деяких випадках може надати більш справедливе, розумне і моральне рішення, аніж урегулювання відносин на підставі безпосередніх норм сімейного права, бо дозволяє враховувати всі деталі життя сім‘ї, котрі не завжди можливо врахувати при застосуванні правової норми, яка встановлює конкретні правила поведінки.

По-третє, морально-правові принципи, насамперед, принцип розумності, сприяють правильному тлумаченню норм сімейного права на практиці, насамперед тих, які мають оціночний характер, а в результаті – правильному застосуванню правових норм.

По-четверте, ці принципи впливають на формування змісту прав та обов‘язків, які встановлюють для себе учасники сімейних правовідносин на основі договору чи за домовленістю між собою.

По-п‘яте, морально-правові принципи слугують критерієм для визначення придатності звичаю як джерела сімейного права. Відповідно до ст. 11 СК України при вирішенні сімейного спору суд може за заявою заінтересованої сторони врахувати місцевий звичай, а також звичай національної меншини, до якої належать сторони або одна з них, якщо вони не суперечать вимогам кодексу, інших законів та моральним засадам суспільства. Звичай національної меншини, сімейний звичай не може суперечити жодному з морально-правових принципів. Відповідну вимогу вважаємо за доцільне встановити в законі шляхом внесення змін до ст. 11 СК України та викладення її в такій редакції: «1. При вирішенні сімейного спору суд за заявою заінтересованої сторони може врахувати місцевий звичай, а також звичай національної меншини, до якої належать сторони або одна з них, якщо вони не суперечать вимогам цього Кодексу, інших законів, засадам справедливості, добросовісності, розумності та моральним засадам суспільства».

По-шосте, морально-правові принципи виступають критерієм правозгідності юридичних фактів. Вказані засади визначають зміст тих дій (вчинків), які зумовлюють виникнення сімейних правовідносин, а останні як комплекс прав та обов‘язків учасників,

усвою чергу, також виступають елементом механізму сімейно-правового регулювання і за змістом підкоряються вимогам справедливості, добросовісності, розумності, моральним засадам суспільства. Ці права та обов‘язки становлять юридичний зміст сімейних відносин, який є підґрунтям для їх фактичного змісту – поведінкових актів учасників сімейних відносин. Здійснення сімейних прав та виконання обов‘язків полягає

увольовій поведінці суб‘єктів сімейних відносин відповідно до тих моделей, які закладені в юридичних засобах.

По-сьоме, такі засади як вихідні духовні начала сімейного права визначають тип морально вмотивованої поведінки суб‘єктів сімейних правовідносин (справедливої, добросовісної, розумної, релевантної моральним засадам суспільства).

По-восьме, ці принципи виступають критерієм визначення правозгідності способу захисту сімейних прав та інтересів учасників сімейних правовідносин та правомірності способу самозахисту сімейних прав та інтересів. Сімейне законодавство не встановлює

90

Цивільне та міжнародне приватне право

вичерпного переліку можливих способів і меж здійснення сімейних прав. Однак, субсидіарне застосування до сімейних правовідносин положень ЦК України дозволяє стверджувати, що стосовно сімейних прав має діяти загальна вимога про те, що при здійсненні сімейних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства (ч. 4 ст. 13 ЦК України). Якщо при здійсненні нею своїх прав особа недодержалася вимоги про відповідність моральним засадам суспільства, то настають такі самі наслідки, як і при порушенні інших меж здійснення цивільного права. Тобто дії, які при здійсненні права порушують моральні засади суспільства, є зловживання правом. Як наслідок, згідно із законом суд може зобов‘язати особу припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом (ч. 6 ст. 13 ЦК України). Це, на нашу думку, має поширюватися і на сімейні правовідносини.

В окремих нормах сімейного права встановлено спеціальну вимогу щодо способу здійснення сімейних прав. Так, подружжя, батьки дитини, батьки та діти, інші члени сім‘ї та родичі, відносини між якими регулює цей Кодекс, можуть врегулювати свої відносини за домовленістю (договором), якщо це не суперечить вимогам цього Кодексу, інших законів та моральним засадам суспільства (ч. 1 ст. 9 СК України). Дружина та чоловік мають право вживати заходів щодо підтримання шлюбних відносин, якщо ці заходи не заборонені законом і не суперечать моральним засадам суспільства (ч. 2 ст. 56 СК України).

По-дев‘яте, морально-правові принципи, відбиваючись у правовій свідомості, виступають мотивом поведінки суб‘єктів сімейного права та обґрунтування правового рішення правозастосовним органом, а також забезпечують ефективність правових норм і правових рішень.

Аналіз визначених функцій, які виконують морально-правові принципи, дозволяє диференціювати їх у такі групи: по-перше, контурні функції – морально-правові принципи визначають певні межі змісту сімейно-правових норм та напрями їх розвитку й удосконалення; по-друге, регулятивні функції – ці принципи визначають правила поведінки та заповнюють прогалини в сімейному праві; по-третє, цензійні функції – морально-правові принципи виступають мірилом правозгідності певних правових явищ; по-четверте, мотиваційні функції – ці принципи обумовлюють внутрішнє мотивування поведінки та прийняття правових рішень.

Богдан Щербина

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, юридичний факультет аспірант кафедри цивільного права

Поняття реалізації цивільних прав

Реалізація права є складним, з точки зору праворозуміння, поняттям. В науці існують різні підходи до визначення поняття реалізації права. В одному випадку під реалізацією права розуміють процес здійснення правових приписів через поведінку суб‘єктів, в іншому – зовнішнім проявом правового регулювання і кінцевою його метою.

Термін «реалізація» (від франц. realiser - здійснювати) визначається як здійснення чого-небудь, перетворення в щось реальне, проведення в життя якогось плану, проекту, ідеї, програми, наміру, тощо. [Теория права и государства. Проблемы теории права и государства. Вопросы и ответы. Протасов В.Н. М. : Новый Юрист, 1999. — 240 с. С. 40,

С. 151].

91

Цивільне та міжнародне приватне право

Вюридичній літературі термін реалізація вживається поруч із здійсненням права, застосуванням права, тощо. При чому сталої думки, яка б дала змогу відмежувати ці поняття один від одного, не існує. В теорії права цьому питанню приділяли свою увагу такі науковці як Воєводіна Л.Д., Лучін В.О., Васильєв А.М., Котюк В.О..

Цивільний кодекс України оперує поняттям здійснення цивільних прав, межами здійснення цивільних прав, що закріплено в ст. 12, 13 Цивільного кодексу. На наш погляд, реалізація права є більш широким поняттям, що включає в себе поняття здійснення права. Під здійсненням права слід розуміти діяльність активного суб‘єкта права, вчинення ним активних дій, спрямованих на виникнення, зміну чи припинення цивільних прав чи обов‘язків. Таким чином, існує думка, що здійснення цивільних прав відбувається в конкретних правовідносинах, тоді як реалізація прав здійснюється всезагально, незалежно від конкретного правовідношення.

Вюридичній літературі існує думка, що суб‘єктивні цивільні права можуть бути реалізовані або через правовідносини, або поза правовідносинами. Реалізація права, зазначає Алексєєв С.С., є можливою і поза правовідносинами, в формі дотримання норм права, яке виражається в тому, що суб‘єкти соціальних відносин погоджують свою поведінку з правовими заборонами, не вчиняють юридично заборонених діянь. Іншої думки дотримується Горшенєв В.М., який вважає, що для реалізації норм права необхідні відповідні правовідносини, більш того, для реалізації норм права потрібні не просто правовідносини, а й їх здійснення, коли суб‘єкти своєю поведінкою втілюють у життя суб‘єктивні права. [Алексеев С.С. Функции применения права / С.С. Алексеев, И.Я. Дюрягин // Правоведение. – 1972. – № 2. – С. 25–33.]

Реалізація права, будучи складним процесом, включає в себе механізм реалізації права і форми реалізації.

Механізм реалізації права – це діяльність суб'єкта права, зобов'язаної сторони, законотворчого органу, правозастосовчого органу та наявні юридичні норми, які регулюють їх діяльність. Механізм реалізації права має свою структуру, яка включає в себе:

- юридичний факт; - правовідносини;

- акти реалізації суб‘єктивних прав.

Залежно від характеру та змісту норми розрізняють три основні форми реалізації права:

- використання — це форма реалізації уповноважуючих норм, змістом якої є активна поведінка суб'єктів, що вчиняється за їх власним бажанням;

- виконання — це форма реалізації зобов'язуючих норм, змістом якої є вчинення дій, що вимагаються юридичними приписами, тобто виконання покладених обов'язків;

- дотримання — це форма реалізації забороняючих норм, змістом якої є утримання суб'єкта від порушення заборон, які містяться у правових нормах.[Пацурківськи Ю.П. Реалізація права: поняття, зміст та співвідношення з суміжними категоріями / Ю.П. Пацурківський // Науковий вісник Чернівецького університету. Серія «Правознавство». –

2012. – 636. – С. 59-64]

Реалізація цивільних прав є категорією, що визначає особливий порядок здійснення можливостей, наданих законодавством. При реалізації цивільних прав слід керуватись принципами та приписами, що закладені Цивільним кодексом у частині здійснення цивільних прав. На наш погляд, аби зрозуміти відмінність між здійсненням та реалізацією слід навести наступний приклад: особа має право вимоги стосовно

92

Цивільне та міжнародне приватне право

виконання певного грошового зобов‘язання (повернення позики, тощо), однак особа не вимагає виконання зобов‘язання з повернення коштів, а укладає договір з 3-ю стороною і відступає своє право вимоги. Таким чином, особа не здійснила свого права вимоги, вона ним розпорядилась шляхом переуступлення іншій особі, таким чином реалізувавши своє цивільне право вимоги боргу і здійснивши цивільне право на заміну кредитора у зобов‘язанні.

Виходячи з наведеного прикладу, можна прийти до висновку, що особа може безпосередньо здійснити цивільне право: подати заяву про прийняття спадщини, заявити вимогу до боржника, тощо. При цьому не виключається здійснення права через представника за законом чи дорученням, якщо це передбачено законом. А реалізуючи право, особа отримує фактичний результат, змінює, набуває, припиняє відповідні права безпосередньо, не здійснюючи право: переуступка права вимоги, відмова від прийняття спадщини, тощо.

Отже, реалізація цивільних прав є надзвичайно важливою та складною категорією цивільного права і права в цілому. Маючи складну структуру, не слід його ототожнювати із здійсненням права. Хоча здійснення і реалізація є схожими за своєю правовою природою, реалізація, на наш погляд, є більш широкою і загальною категорією, що дає змогу більш широко трактувати окремі правомочності в цивільному праві.

Науковий керівник – д.ю.н., проф. Кохановська О.В.

Ольга Ястребова

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, юридичний факультет студентка 1 курсу ОР «Магістр»

Проблеми визначення юридичної особи публічного права у цивільному законодавстві України

Актуальність теми дослідження обумовлена відсутністю достатньо врегульованого в законодавстві України правового положення юридичних осіб публічного права. Цивільний кодекс України (далі - ЦК України), виокремлюючи такий вид юридичних осіб, містить лише загальні положення щодо їх участі у цивільних відносинах та відсилає до положень інших нормативно-правових актів, які, в свою чергу, у зв'язку зі специфічністю даного суб'єкта містяться в нормах інших актів спеціального законодавства, що значно ускладнює його правове регулювання.

ЦК України, залежно від порядку створення юридичних осіб, одним із їх видів виокремлює юридичну особу публічного права. В свою чергу, науковці висувають різні позиції щодо видів юридичної особи публічного права. Так, Н. Гончарова та Л. Медведєва до юридичних осіб публічного права відносять державу Україна, АР Крим, територіальні громади та створювані ними такі суб'єкти публічного права із статусом юридичних осіб, як органи державної влади, органи влади АР Крим, органи місцевого самоврядування, навчальні заклади (університети, інститути, школи, гімназії) тощо [Блащук Т.В. Особливості участі юридичних осіб публічного права у цивільних правовідносинах // "Приватне право і підприємництво"— випуск 8, Київ - 2009. - С. 5156].

Слід відмітити, що при розробці ЦК дійсно пропонувалося державу, АРК і територіальні громади разом з іншими публічними утвореннями визначити, як це

93

Цивільне та міжнародне приватне право

зроблено, наприклад у законодавстві Німеччини, юридичними особами публічного права, охопивши, таким чином, терміном "юридична особа публічного права" майже всі види публічних утворень. Проте, оскільки цивільна правоздатність держави не може розглядатися окремо від її політичної влади, такий підхід до визначення юридичної особи публічного права призводив до руйнації основних засад цивільних правовідносин, які засновані на юридичній рівності і вільному волевиявленні їх учасників, тому в останній редакції нового ЦК був використаний традиційниий підхід теорії держави, з урахуванням якого ні держава, ні інші публічно-правові утворення не охоплювалися категорією "юридична особа публічного права", а визнавалися окремими учасниками цивільних відносин.

Підхід законодавця до поділу юридичних осіб залежно від способу їх створення на юридичних осіб публічного або приватного права не охоплює в повному обсязі всю природу відповідних учасників цивільних правовідносин та не узгоджується з нормою ч. 3 ст. 167 ЦК України відповідно до якої держава може створювати юридичні особи приватного права (підприємницькі товариства тощо), брати участь в їх діяльності на

приватне та публічне, наявність публічно-владних повноважень, мета, правовий режим майна тощо. Проте, розмежування юридичних осіб публічного та приватного права має здійснюватися виключно на підставі комплексного поєднання означених вище критеріїв, оскільки окреме застосування кожного з них не охоплює всі особливості, що притаманні юридичним особам публічного права та відповідно не дає достатніх підстав для здійснення їх відмежування від юридичних осіб приватного права.

Зокрема, основним критерієм поділу юридичних осіб на юридичних осіб приватного або публічного права є мета, яку, наприклад, Н. Кантор визначає як реалізація юридичними особами публічного права функцій pro bono publico, тобто для загального блага [Кантор Н . Цели и принципы создания юридических лиц публично -правовыми образованиями / Н. Кантор // Хозяйство и право . – 2004. – No 5. – С. 38]. Проте, слід враховувати те, що юридичні особи приватного права також можуть бути створеними "для всіх", що простежується через діяльність благодійних організацій, інших організацій соціального спрямування тощо.

Стосовно критерію розподілу системи права на приватне та публічне слід звернути увагу на положення ст. 82 ЦК України, яка передбачає, що незалежно від того, що юридичні особи публічного права створені розпорядчим способом на підставі рішення органу державної влади або місцевого самоврядування, для здійснення завдань публічного характеру, вступаючи у цивільно-правові відносини, вони підпадають під режим цивільно-правового регулювання, як і будь-які інші приватні юридичні особи. Про "неповноцінність" критерію наявності публічно-владних повноважень свідчить існування таких юридичних осіб публічного права як комунальні банки, комунальні підприємства тощо.

Крім того, на сьогоднішній день існує практика створення юридичних осіб публічного права в організаційно-правових формах, що характерні для юридичних осіб приватного права. Зокрема, йдеться про державні акціонерні холдингові компанії, які створюються у формі акціонерних товариств, 100% акцій яких належать державі. Проте, слід погодитися з думкою Р. Сабодаша, який зазначає, що існування таких компаній є винятком з правила, оскільки незважаючи на те, що в даному випадку використовується організаційно-правова форма, що притаманна для юридичних осіб приватного права,

94

Цивільне та міжнародне приватне право

порядок створення та діяльність такої особи визначається спеціальним законодавством, в якому переважають норми публічного, а не приватного права [Сабодаш Р. Б. Очерк о юридических лицах публичного права: некоторые теоретико-практические проблемы / Р. Б. Сабодаш. //Альманах цивилистики: сборник статей. Выпуск третий. - Киев: Правова еднисть, 2010. - С. 179 - 224].

Отже, на підставі проведеного дослідження, можна зробити висновок, що юридичною особою публічного права є організація, створена на підставі розпорядчого акту Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування у порядку встановленому Конституцією та Законом України, з метою реалізації конкретно визначеного напряму економічної політики держави Україна, АР Крим, територіальної громади, та, яка є залежною від даних публічно-правових утворень, що обумовлюється порядком формування керівних органів відповідної юридичної особи та майном, що закріплюється за нею на праві оперативного управління або господарського відання.

Науковий керівник – асист., к.ю.н. Хоменко М.М.

95

Господарське право та господарський процес

ГОСПОДАРСЬКЕ ПРАВО ТА ГОСПОДАРСЬКИЙ ПРОЦЕС

Владислав Асипков

Академия управления при Президенте Республики Беларусь, студент 5 курса

Модели и виды института экономической несостоятельности (банкротства)

В условиях цикличного развития рыночной экономики институт несостоятельности и банкротства выступает одним из важнейших регуляторов ее сбалансированного развития. Классическая модель этого рыночного института рассчитана на конкурентную экономику, в которой его полномасштабное функционирование нацелено на удовлетворение интересов должника и кредитора, возврат долгов, переход активов к более эффективному собственнику, «очистку» бизнеса от долгов, а экономики – от нежизнеспособных организаций.

Национальные модели института банкротства имеют большую или меньшую направленность на защиту либо должника, либо его кредиторов.

Сформировались пять основных национальных экономических моделей банкротства: британская модель – ликвидация должника, возврат долгов кредиторам, радикально «прокредиторская»; американская модель – восстановление платежеспособности должника и, как следствие, – возврат долгов кредиторам, «нейтральная»; германская модель представляет собой комбинированный вариант: максимально возможное удовлетворение требований кредиторов выступает как основная цель, восстановление платежеспособности должника – как факультативная, которая преследуется только в том случае, если она ведет к более высокой квоте удовлетворения требований кредиторов, – умеренно «продебиторская»; украинская модель – «прокредиторская»; белорусская и французская модели – радикально «продебиторская» [Черновалов А. В. Несостоятельность (банкротство) в институциональной экономике : белорусская модель : моногр. / А. В. Черновалов. – Минск : Мисанта, 2004. – 331 с. – С. 142].

Существует также мнение, что в Республике Беларусь принята умеренная система, предусматривающая принятие всех необходимых мер по предупреждению банкротства, позволяющая в полной мере учесть интересы обоих заинтересованных сторон и выработать компромиссное решение [Белорусская юридическая энциклопедия : в 4 т. / Бел. гос. ун-т ; редкол. : С. А. Балашенко [и др.]. – Минск : ГИУСТБГУ, 2007. – Т. 1. – 600 с. – С. 493].

Стоит отметить, что кроме моделей экономической несостоятельности (банкротства) существуют различные виды банкротства. В правовой и экономической литературе выделяют несколько критериев, по которым банкротство можно разделить на виды.

Первый критерий – по субъектам. Так, в первую группу входят должники, на которых распространяются общие правила о банкротстве, во вторую – те, для которых законодательством установлены те или иные особенности (Раздел V Закона Республики Беларусь «Об экономической несостоятельности (банкротстве)») [Об экономической несостоятельности (банкротстве) [Электронный ресурс] : Закон Респ. Беларусь, 13 июля 2012 г., № 415-З : в ред. Закона от 04.01.2014 г. // ЭТАЛОН. ЗакнодательствоРесублики Беларусь/ Нац. центр правовой информ. Респ Беларусь. – Минск, 2016]. Ко второй группе относятся: индивидуальные предприниматели; градообразующие организации и

96

Господарське право та господарський процес

организации; сельскохозяйственные организации; банки и небанковские кредитнофинансовые организации; страховые организации и другие субъекты.

Второй критерий – неплатежеспособность. Так, например, А. В. Карелин выделяет «реальное» банкротство, которое характеризует полную неспособность предприятия восстановить в предстоящем периоде свою финансовую устойчивость и платежеспособность в силу реальных потерь используемого капитала. Кроме «реального» банкротства, автор указывает на наличие «технического», которое характеризует состояние неплатежеспособности предприятия, но в данном случае сумма его активов значительно превосходит объем его финансовых обязательств, и поэтому обычно в этом случае дело не доходит до юридического банкротства [Карелин А. В. Инструменты государственного регулирования несостоятельности российских промышленных предприятий : автореф. дис. ... канд. экон. наук : 08.00.05 / А. В. Карелин ; Всерос. акад. внеш. торговли. – М., 2006. – 23 с. – С. 16].

Третий – критерий преднамеренности. Так, А. В. Карелин выделяет 1) умышленное банкротство, которое характеризует преднамеренное создание или увеличение руководителем или собственником предприятия его неплатежеспособности; 2) фиктивное, которое характеризует заведомо ложное объявление предприятием о своей несостоятельности с целью введения в заблуждение кредиторов для получения от них отсрочки (рассрочки) выполнения своих кредитных обязательств; 3) ложное, которое имеет место в том случае, когда должник преднамеренно пытается с помощью процедур банкротства защититься от обоснованных индивидуальных или объединенных требований кредиторов, а также, если он не осведомлен или заблуждается относительно «реальной» стоимости активов, входящих в состав его имущества [Карелин А. В. Инструменты государственного регулирования несостоятельности российских промышленных предприятий : автореф. дис. ... канд. экон. наук : 08.00.05 / А. В. Карелин; Всерос. акад. внеш. торговли. – М., 2006. – 23 с. – С. 16].

Четвертый критерий – критерий причинно-следственной связи. Здесь можно выделить «несчастное» банкротство (происходит не по собственной вине предприятия, а вследствие непредвиденных обстоятельств) и «неосторожное» (происходит вследствие неэффективной работы). Последний критерий – пятый – экономический критерий. Это банкротство бизнеса (неэффективное управление), банкротство собственника (отсутствие инвестиций) и банкротство производства (выпуск неконкурентоспособной продукции) [Карелин А. В. Инструменты государственного регулирования несостоятельности российских промышленных предприятий : автореф. дис. ... канд. экон. наук : 08.00.05 / А. В. Карелин ; Всерос. акад. внеш. торговли. – М., 2006. – 23 с. – С. 17].

Таким образом, существует пять основных национальных экономических моделей банкротства: британская, американская, германская, украинская и французская (белорусская). Эти модели можно условно разделить на «прокредиторские» и «продебиторские». Что касается классификации видов банкротства, то здесь ключевым фактором является критерий, по которому будет производиться классификация. Исходя из этого, в экономической и юридической науке выделяют пять критериев: субъектный, неплатежеспособности, преднамеренности, причинно-следственной связи и экономический критерии.

Научный руководитель – старший преподаватель, Бакун А.С.

97

Господарське право та господарський процес

Олена Безклуба

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, юридичний факультет студентка 4 курсу

Електронна форма господарських договорів

Господарський договір – важливий інструмент правової організації господарського життя суспільства. Як правило, успіх певного комерційного заходу здебільшого залежить від того, як такий договір укладено й оформлено.

На сьогоднішній день економіка України стає все більш орієнтованою на інформаційно-комунікаційну сферу господарювання. Здійснення господарської діяльності через мережу Інтернет призводить до того, що договори укладаються не тільки на папері, але й в електронній формі. Тому право тепер вимушене регулювати як матеріальний, так і віртуальний простір. Із практичної точки зору необхідність вирішення даного питання викликано тим, що електронні договори набувають все більшого поширення у правозастосовній діяльності, і вже існують прецеденти звернення до суду осіб за захистом своїх порушених законних прав.

Особливої актуальності це питання набуває у зв‘язку із прийняттям Закону України «Про електронну комерцію», в якому вперше регулюються питання укладення електронних договорів. Метою роботи є аналіз законодавства, практики і доктринальних надбань з тим, щоб визначити роль електронних договорів у господарських правовідносинах.

Правильно оформлений договір є запорукою його належного виконання і беззаперечним доказом при вирішенні договірних спорів у суді. За загальним правилом господарський договір укладається в письмовій формі (ч. 1 ст. 181 ГК України, ст. 208 ЦК України), що зумовлено низкою чинників і насамперед необхідністю ведення бухгалтерського обліку та звітності суб'єктами господарських правовідносин, захистом інтересів сторін договору. Розрізняють кілька модифікацій письмової форми: повна та скорочена письмова форма, типова форма, стандартний договір і нотаріальна форма. Серед них традиційно не визначають електронний договір, тому виникають питання, чи має місце існування такого договору взагалі і чи можна його прирівняти до письмового.

Особливості використання електронних договорів регулюються Цивільним кодексом України, Законом України «Про електронні документи та електронний документообіг», «Про електронний цифровий підпис», «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» тощо. Важливою новелою стало прийняття від 03.09.2015 року Закону України «Про електронну комерцію».

Якщо розглянути правову ситуацію, яка існувала до прийняття вказаного закону, то можна зазначити те, що електронний документ має однакову юридичну силу з паперовим, було вперше передбачено ст. 18.1 закону «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні». В ГК України взагалі нічого не вказувалося про електрону форму. Водночас ЦК України в ч.1 ст. 207 вказував, що правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв‘язку. Виходячи із цих положень деякі науковці зазначали, що електронні договори слід прирівнювати до паперових. Закон «Про електронні документи та електронний документообіг» визначав лише поняття електронного документу та електронного підпису. Щодо судової практики визнання електронних договорів, то вона також не була однозначною. Хоча Вищий арбітражний

98

Господарське право та господарський процес

суд України (тепер - Вищий господарський суд України)у постанові від 27.03.2001 року «Деякі питання застосування електронної форми угод» зазначав, що «ввиду того, что нет Закона, регулирующего порядок заключения именно электронной формы сделки, такие сделки имеют юридическую силу потому, что такая форма не запрещена правовыми нормами».

Таким чином, регулювання електронного договору побічно здійснювалося, проте лише з прийняттям закону «Про електронну комерцію» можна визнати правомірність існування такої форми господарських договорів.

Відповідно до статті 3 вказаного закону електронний договір - домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов‘язків та оформлена в електронній формі.

В українській доктрині права погляди щодо електронної форми договору також різняться. Одні науковці (Д. Сахарук, В. Харчук, Н.Блажівська) вважають, що електронна форма договору є окремою формою правочину. Відповідно до цього підходу «письмова» та «електронна» форми є видовими щодо родового поняття, яким слід вважати «запис», тобто фіксацію змісту правочину на матеріальному або електронному носієві, який надає можливість зберігати інформацію про зміст правочину протягом тривалого часу. [Сахарук Д. Поняття та види форми правочину / Д. Сахарук // Підприємництво, господарство і право. – 2003. – № 12. – С .43–47] На думку представників іншої позиції, зокрема І. Спасибо-Фатєєвої, А.В. Нижного, А. Чучковської та О. Ґудзь, договір, вчинений з використанням електронних засобів зв‘язку, є різновидом письмової форми. Як слушно зазначає А. Чучковська, еволюція носія письмової форми не призводить до виникнення нової форми поряд із письмовою.[Чучковська А. В. Правове регулювання електронної комерції в України. Навчальний посібник / А. В. Чучковська – К. : Центр учбової літератури. – 2007 – 224 с.]

Новий закон вирішує цю дискусію і встановлює, що електронна форма договору це різновид письмової, про що зазначається у п. 20: «Електронний договір, укладений шляхом обміну електронними повідомленнями, підписаний у порядку, визначеному законом, вважається таким, що за правовими наслідками прирівнюється до договору, укладеного у письмовій формі».

Порядок укладення електронного договору врегульований статтею 11 закону «Про електронну комерцію», де зазначено, що електронний договір, крім визначених ЦК України істотних умов, може містити інформацію про: технологію укладення договору; порядок створення та накладання електронних підписів; порядок обміну електронними повідомленнями та інформацією між сторонами; спосіб зберігання та пред‘явлення електронних документів тощо.

Таким чином, новим законом врегульовано основні проблемні питання, що виникають при укладенні електронних договорів. Проте для більш досконалого впровадження цієї форми в господарську практику необхідним є внесення певних змін до ГК України: насамперед закріпити існування електронної форми господарського договору, крім того, як варіант, вказати які саме договори можна укладати в електронній формі, порядок їх укладення, встановити граничну суму на укладення договорів в електронній формі та закріпити перелік вимог, за якими електронний договір буде вважатися вчиненим належним чином тощо.

Запровадження всіх цих складових в господарське законодавство дасть змогу закріпити законність електронної форми договору та надасть гарантії для захисту

99