5курс / Проблемы правоведения / Правоведение

Проблемы правоведения
Архипов Сергей Иванович


Оглавление

Вопросы к экзамену 2
1. Проблемы правопонимания 4
2. Либертарная теория права. 5
3. Антропологические теории права 6
4. Гуманистическая теория права 7
5. Коммуникативная теория права Полякова 8
6. Теория права Н. Лумана 9
7. Проблема понимания свободы в праве 11
8. Власть и право. 13
9. Власть и принуждение 14
10. Право и закон. Понятие правового закона 15
11. Субъект права: различные аспекты понимания 17
12. Индивид как субъект права (в частном и публичном праве) 19
13. Сущность юридического лица (общетеоретический аспект). Нормативная конструкция юридического лица. 21
14. Особенности государства как субъекта права 23
15. Правовой прогресс (правовое развитие): понятие, критерии. 25
16. Право и мораль (право как минимум нравственности, право как критерий нравственности, другие подходы) 27
17. Право и религия (религиозные основы права). Право, как «самое святое, что есть у Бога на земле». 28
18. Право и корпоративные нормы. Корпоративное право. Понятие правовой автономии. 29
19. Различные подходы к пониманию правового регулирования (правовое регулирование как форма государственной власти, как форма социальной коммуникации). 30
20. Проблемы соотношения предмета и метода правового регулирования. 31
21. Способы и типы правового регулирования. 32
22. Проблема индивидуализации правового регулирования (Покровский). 34
23. Различные аспекты понимания правотворчества. Принципы правотворчества. 35
24. Проблема деления права на частное и публичное. (Исторические и теоретические основания. Его практическое значение). 36
25. Правоотношения: различные аспекты понимания. Правоотношения и правовая связь. Содержание правоотношений, проблема общерегулятивных правоотношений. 37
26. Собственность как правоотношение. Проблема понимания содержания права собственности и формы собственности. 38
Дополнительная литература по другим вопросам. 40


Вопросы к экзамену
1. Проблемы правопонимания (субстанциональный, функционально-целевой и другие подходы). Широкое и узкое понимание права.
2. Либертарное понимание права Нерсесянца.
3. Антропологические теории права (Рулан, Ковлер, Пучков).
4. Гуманистическая теория права (Алексеев).
5. Коммуникативная теория права (Поляков).
6. Теория права Николаса Лумана.
7. Проблема понимания свободы в праве (право как независимость от вынуждающего произвола, как форма и мера свободы, как познанная необходимость). Коммуникативное понимание свободы.
8. Власть и право.
9. Право и принуждение (проблемы, соотношение).
10. Право и закон, понятие правового закона.
11. Субъект права. Различные аспекты понимания.
12. Индивид как субъект права (в частном и публичном праве).
13. Сущность юридического лица (общетеоретический аспект). Нормативная конструкция юридиче-ского лица.
14. Особенности государства как субъекта права.
15. Правовой прогресс (правовое развитие). Понятие, критерии.
16. Право и мораль (право как минимум нравственности, право как критерий нравственности, другие подходы).
17. Право и религия (религиозные основы права). Право, как «самое святое, что есть у Бога на зем-ле».
18. Право и корпоративные нормы. Корпоративное право. Понятие правовой автономии.
19. Различные подходы к пониманию правового регулирования (правовое регулирование как форма государственной власти, как форма социальной коммуникации).
20. Проблемы соотношения предмета и метода правового регулирования.
21. Способы и типы правового регулирования.
22. Проблема индивидуализации правового регулирования (Покровский).
23. Различные аспекты понимания правотворчества. Принципы правотворчества.
24. Проблема деления права на частное и публичное. (Исторические и теоретические основания. Его практическое значение).
25. Правоотношения: различные аспекты понимания. Правоотношения и правовая связь. Содержание правоотношений, проблема общерегулятивных правоотношений.
26. Собственность как правоотношение. Проблема понимания содержания права собственности и формы собственности.
27. Теоретические проблемы правоприменения.
28. Проблемы юридической ответственности.
29. Злоупотребление правом. Объективно противоправное деяние.
30. Юридическая практика. Понятие, виды.
31. Понятие юридического процесса, его разновидности.
32. Правосознание. Различные подходы к пониманию. Аспекты правосознания (Ильин).
33. Особенности Российской правовой системы.

[на сессию не выносятся вопросы с 34 по 42]
34. Проблемы понимания государства (государство как субъект права, как объект права, как право-порядок, как правовая корпорация или учреждение).
35. Идея государственного суверенитета, её генезис. Позиция Конституционного Суда РФ примени-тельно к суверенитету субъекта РФ.
36. Публичная власть. Понятие, свойства.
37. Общая воля государства: правовая фикция или реальность (Ельник, Коркунов, Петражицкий).
38. Теория правового государства: зарождение и развитие.
39. Традиции российской государственности. Становление современного Российского государства.
40. Принцип разделения властей, его реализация в Российской Федерации.
41. Развитие формы Российского государства.
42. Механизм Российского государства. Принципы его построения.

1. Проблемы правопонимания

Петражицкий, Муромцев, Эрлих

Право понималось как нормативная системность в советский период (общеобязательность, фор-мальная определенность, гос. принуждение, нормативность).
В дореволюционный период была психологическая теория права (Л. Петражицкий), социальная теория права (право – это совокупность правоотношений). Социальная теория была и в советский пе-риод (Пионтковский, Миколенко): право – это правоотношение, нормы, правосознание).

Субстанциональный подход.
Право определяется через субстанцию, как материя, исследуется в элементном плане (совокуп-ность элементов). Позволяет структурно расширять право. Целостность системы определяется не элементами, а связями между ними.
Чтобы этот подход был эффективен, нужно выделять первичные элементы, чтобы выделить их, нужно определить субъекты права (рояль-пианист), соответственно субъекта надо поместить в сис-тему права. Право существует для самого субъекта. Право – это тот мир, который субъект сам для себя создал.
Также нужно выделять связи, соотношение элементов.
Для права необходим функционально-целевой подход, право нужно соотносить с обществом, другими социальными институтами.

Коммуникативная функция. Право – это форма управления обществом.
Право – система разрешения социальных противоречий (функционально-целевой подход).
Если сводить право к инструменту государства, то получается, что правоведение – это служебная наука.
Таким образом, нужно совмещать структурный и функционально-целевой подход – получится новый подход, интегральный. Таким образом, будет решена проблема правопонимания.

В узком понимании право- совокупность норм, т.е. система права – совокупность норм.
Правовая система- совокупность всех правовых явлений.
В 30-е гг. право – совокупность норм (Крыленко, Вышинский).
40-50-е гг. – гуманистический подход (С.С. Алексеев), который предлагает включить в содержа-ние понятие права еще и правоотношения.
1975 г. (Лукашева) – предложение включить нормативный элемент, целостный элемент.

Право можно рассматривать с разных сторон. Нерсесянц включает в содержание понятия права до 20 элементов.
Право постепенно отождествляется с обществом, проблема – разделение права и неправа.

2. Либертарная теория права.

Право предполагает формальное равенство.
Правовое равенство не столь абстрактно, как числовое равенство в математике.

Кант: право должно выполнять в социальных науках функции математики, т.е. быть локомоти-вом. Право должно быть точной, фундаментальной наукой. Сейчас право таковым не является.

Основанием и критерием правового уравнивания различных людей является свобода индивида в общественных отношениях, признаваемая и утверждаемая в форме правоспособности и правосубъ-ектности.
Право не нуждается ни в социальной математике, ни в математических операциях, т.к. оно обла-дает исходно собственным принципом равенства и само по себе является математикой.
Принцип правового равенства различных субъектов предполагает, что приобретаемые или субъ-ективные права будут неравны.
Право есть свобода. Право как форма общественных отношений. Специфика правовой формаль-ности обусловлена тем, что право выступает как форма общественных отношений независимых субъектов, подчиненных в своем поведении, действиях и взаимоотношениях общественным нормам.
Наблюдаемый в истории прогрессирующий процесс освобождения людей от различных форм личной зависимости есть одновременно и правовой прогресс, прогресс в правовых формах выраже-ния и осуществления развивающейся свободы (т.е. социальный прогресс – это правовой прогресс).
Право можно определить также как справедливость. В контексте различения права и закона это означает, что справедливость входит в понятие права, право по определению справедливо.
Справедливость – внутреннее свойство и качество права, т.е. справедливость – это категория правовая (это идея Аристотеля, Канта).
Только право и справедливо, т.к. справедливость выражает общезначимую правильность, всеоб-щую правомерность. В обобщенном виде можно сказать, что справедливость – самосознание, само-оценка, самовыражение права и вместе с тем правовая оценка всего остального внеправового.
Существуют 2 противоположных типа правопонимания:
1) юридический (правовой).
2) легистский (производен от закона).
Юридико-либертальную теорию он относит с 1-му типу, т.к. право – это всеобщая и необходимая форма свободы. Его либертарная концепция – это новое самостоятельное направление в общей тео-рии права, и оно не является естественно-правовым.
Все три определения права (как формальное равенство, как форма свободы, как справедливость), равноценны и взаимно предполагают и дополняют друг друга.
Выделяют понятие правового закона – адекватное выражение права в его официальной признан-ности, общеобязательности, определенности и конкретности, необходимых для действующего пози-тивного права.
В общеобязательности закона есть 2 момента: 1) официально-властный, 2) правовой.
Общеобязателен только правовой закон.
Позитивное право – общеобязательная форма равенства, свободы и справедливости.
В праве присутствуют все правовые феномены – это форма существования (не только правоот-ношения, правосознания, но выделяется правоспособность, правосубъектность, правовой статус, правовой режим, правовой договор и т.д.).
Право существует во всех этих правовых формах и вообще право существует везде, где соблюда-ется и применяется принцип формального равенства.

3. Антропологические теории права

Совокупность различных представлений.
Ковлер – изучал правовое бытие человека на всех стадиях развития этого бытия (от архаических до современных форм).
Предметный смысл – все элементы правовой системы (нормы, правоотношения, идеи и пред-ставления, институты, процедуры, способы регулирования поведения, разрешения конфликтов).
Бочаров – в качестве предмета рассматривается субкультура.
С точки зрения предметной сферы в анализ правоотношений входят родственные отношения, от-ношения собственности, договорные отношения.
Антропологическая теория приближена правовой системе, т.е. исходит из широкого подхода к праву, она нацелена на межкультурный подход.
Один из приемов – изучение институтов, связанных с непосредственным регулированием кон-фликтов.
Прием включает наблюдение поведения – антрополог должен находить и оценивать те факты, которые есть в среде.
Вершиной антропологии является одновременно сфера правового регулирования и средств пра-вового регулирования.
С точки зрения антропологии первичны не нормы и не процесс, а единство как критерий права.
Основатели:
Рулан полагал, что антропология началась именно с него.
Ковлер говорил, что правовая антропология возникла раньше и считал основателем Ж.Ж. Руссо.
Он сформулировал антропологический проект:
1) создание принципиально новой исследовательской концепции – человек рассматривается не только субъективно, но и объективно;
2) необходимо получать знание о человеке не только на основании рефлексии, но и на основе на-блюдения за его жизнью по определенным параметрам;
3) признание права на ….
4) применение методологии в пользу вкл. наблюдения и сравнительного изучения различных правовых систем;
Ковалевский, М.-Маклай и др.
Пучков выделял:
- антропологический императив – для законодателя состоит в следующем: создание законов, ко-торые в полной мере отвечают природе человека, его ценностям и свободе.
- парадигмы юр. антропологии (способ постановки и решения задач).
- парадигма человека как центра права и критерия социально-нормативного регулирования.
- парадигма постоянного правового развития (правовой прогресс).
- парадигма структурной функциональности правовой среды человека.

Минусы теории:
- теоретическая рыхлость
- человек – внешний императив (законодателя принуждают регулятивные отношения – человек сам не участвует в правовой коммуникации)
- человек рассматривается не как субъект права, не как элемент, а как внешний объект.

4. Гуманистическая теория права

С.С. Алексеев «Философия права», «Опыт комплексного наследия» и др.

Мировоззренческая философия – основа теории права – это гуманизм, т.е. общечеловеческие гу-манистические взгляды.
Он отмечает, что категории естественного права и признание неотъемлемых прав человека со-ставляют сердцевину, основу гуманистической теории права.
Тем самым он приближается к естественно-правовой доктрине. Гуманистические и либертарные начала должны быть выражены в самом праве.
По Алексееву, главную миссию право должно выполнять по отношению к правам и свободам личности. Оно должно стать накопителем свободы.
В качестве предшественников теории выступают Чичерин, Покровский, Новгородцев и др.

Гуманистическая концепция права продолжает российскую либеральную философскую тради-цию.
Основной критерий развития права – приближение к идеалу.

Алексеев выделял ступени развития позитивного права:
1) право сильного
2) кулачное право
3) право власти
4) право гражданского общества
5) высшая ступень - ?

«Нет оснований для противопоставления понятий «мораль» и «свобода». Необходимо рассматри-вать право в единстве этих элементов».

Право не просто связано с прогрессом общества, оно способно быть инструментом выражения социального прогресса, его гарантом, поэтому социальный прогресс раскрывается через право, и он фиксирует то, что отражается закономерную связь между социальной свободой как прогрессом и правом как юридическим феноменом.
Согласно Алексееву, законность должна быть представлена как правозаконность. Он говорит о том, что ее отличительная черта в том, что права получают собственное бытие независимо от госу-дарства и основана на фундаментальных правах человека.
Правозаконность внутренне присуща гражданскому обществу.

5. Коммуникативная теория права Полякова

Тенденция к интегральной юриспруденции, которая на основе диалога с различными научными школами стремится обосновать целостную концепцию права (объединены различные научные шко-лы).
Коммуникация – неотъемлемый элемент общества, это способ общения. Через коммуникацию можно провести мораль, нравственность, религию, науку и т.д.
Поляков считает, что в основе его теории представления о праве как форме коммуникации -….
Право коммуникации выступает как целостное явление, которое включает в себя текстуальный элемент (симиотический), аксиологические (ценностные) психические составляющие, функциональ-но-поведенческую составляющую.
В основе – феноменологический подход.
По Полякову в структуре права базовыми элементами являются полномочия, правомочия и пра-вовые обязанности, но при этом центр права составляют правомочия.
Право невозможно вне социальной коммуникации, и условием правового генезиса является не возникновение государства, а формирование психосоциокультурных реалий.
Правовая норма находится не в тексте, в психосоциокультурной действительности и существует как идеально-материальный феномен. Правовой текст лишь опосредует правовую коммуникацию. Правовая норма конституирует всей правовой культурой.
Правовая коммуникация – это правовое взаимодействие между субъектами, возникающее на ос-нове социальной интерпретации правовых текстов.
Право рассматривается как специальный феномен, при наличии социально значимого норматив-ного содержания , которое интерпретируется как ценность, придавая тем самым правовым притяза-ниям значение оправданных, т.е. правомерных.
К правовым ценностям можно отнести правопорядок, свободу, ответственность, равенство, спра-ведливость (близко и позиции Нерсесянца).
По Полякову праву присущи психическое принуждение соблюдения нормативных правил, а так-же возможность физического принуждения, которая имеет границы. Эту возможность он рассматри-вает позитивно, как положительную ценность.
Право по Полякову есть действующее право, оно невозможно без движения, без действия.
Важным элементом механизма действия является механизм социально- правовой легитимации.
Право не существует вне сознания социального субъекта, т.е. вне правосознания, но оно может отождествляться с ним.
Право имеет идеологический характер. Идеология – разновидность ценностного знания и осно-вана на ценностных предпочтениях, а право – также ценностное предпочтение. Это есть соблазн све-дения права к ценностям.

6. Теория права Н. Лумана

Н. Луман (немецкий юрист), более 30 работ по теории права, неопозитивист.
Рассматривает право как самодостаточную, самоорганизовывающуюся систему.
Право с точки зрения системы управления является закрытой системой, а с точки зрения инфор-мативности – открытой системой (система сама себя воспроизводит, внутренний механизм принятия решений, законы принимаются внутри системы).
В теории происходит разграничение системы права и политической системы (с точки зрения их автономности).
Но закон – это одно из средств в политической системе. Закон можно рассматривать в контексте политической системы.
Важная функция права – функция нормативной стабилизации,
+ коммуникативная, мотивационная ситуационная, функция самовоспроизводства в правовой системе.
С точки зрения Лумана право использует возможность конфликта с целью генерализации ожида-ния, и конфликт позволяет праву эволюционировать (основа прогресса права).
Праву служит не подавлению конфликта, а чудовищному увеличению шансов конфликта и пре-доставляет возможность в случае конфликта продолжить коммуникацию иными средствами.
Иммунное действие права – оно предоставляет возможность продолжить коммуникацию при со-хранении конфликта. Общество способно находить варианты коммуникации при конфликте (самосо-хранение как следствие).
В наибольшей степени порождать конфликт способен институт права частной собственности, из-за него в праве возникают внутренние противоречия.
По Луману, юридическая система - это не совокупность норм, а способ, которым право создает себя, исходя из самого себя (самовоспроизводство).
Нормы и их действие больше не зависят от религии природы или социальной структуры, а суще-ствуют как проекции времени.
Норма существует, пока не будет принята другая (здесь момент нормативной стабилизации пра-ва).
Юридическая конструкция в своей основе, в центре содержит юстицию (а не закон) – суд.
Функция регулирования приобретает самостоятельное значение.
Право возникает не из-под пера законодателя, оно обусловливается нормативными ожиданиями участников правоотношений. Иначе ожидания можно рассматривать как правовые требования. Закон не может издаваться без этого базиса.
Луман особое внимание обращает на позитивность права. К позитивности относится то, что каж-дый раз действующее право осознается как выбор других возможностей. Действующее позитивное право стремится исключить иные возможности, но не устраняет их с влиянием правового пережива-ния.
Эти возможности – это будущие темы права. Общество – совокупность неограниченных возмож-ностей, право упрощает социальный выбор. Право уменьшает, округляет ожидания.
Юридическая практика существует как дифференцированная правовая система. Все решения юр. Практики ссылаются на решения другие решения этой же системы. Эти решения могут быть поняты в результате системной связи.
Практика тоже имеет самоорганизующий характер.
Для полностью дифференцированно развитой юридической системы существует только позитив-ное право (внутри этой правовой системы).
Право, по Луману, порождает конфликты в целях собственной эволюции, и таким образом разви-вает свою собственную самоорганизацию.
Луман рассматривает право как коммуникативную систему.
Понятие справедливости не относится к юридической системе, оно скорее рассматривается как внешнее требование, предъявляемое к праву (всеобщественное требование, уровень).
Внутрисистемный уровень права представляет юридическая догматика, т.к. она выражает идею комплексности права.
Догматика – юридическое учение, которое нашло отражение в праве.
Право заменяет собой идеологию, т.к. обеспечивает определенную ориентировку на современном этапе развития общества, выступая как универсальное средство регулирования отношений.
Т.е. идеология и право – конкурирующие явления (право самоценно).

7. Проблема понимания свободы в праве

Основатели Кант, Локк, Гегель, Маркс, Энгельс
Гоббс выделял естественную свободу в праве, она, по сути, выражает возможность неограничен-ного проявления власти, в связи с чем предполагается возможность существования произвола, кото-рый не имеет границ.
Есть свобода человека. Она состоит в том, что человек должен стремиться не делать другим то, что не желает в отношении себя. Этот принцип выражает свободу сопротивления власти.
Кант впервые наиболее четко сформулировал представления о свободе как автономии, независи-мости от окружающего произвола других лиц. Право, как математика, должна четко определять гра-ницы свободы.
Выделяется свобода социальная (в отличие от естественной), которая имеет рациональные нормы (основания). Это и есть производный разум.
Выделяется свобода, которая имеет отношение к юридическим актам. Это может быть лишь сво-бода во внешнем проявлении. Здесь речь не идет о духовной свободе. Эта свобода поведенческая.
Так называемая, внутренняя свобода – это сфера морали. Свобода рассматривается как регуля-тивный принцип. Свобода одного лица совместима со свободой другого сообразно всеобщему зако-ну.
Свобода, во всех случая должна восприниматься не как способность и необходимость следовать долгу, а как автономия.
С точки зрения Гегеля, система права есть мир духа (сознания), их происхождения не из естества, и не из природы, а из рационального. Первичной точкой здесь является воля, которая также имеет определенную свободу.
Таким образом право есть наличное бытие свободы и воли.
Свобода в праве выражается, в первую очередь, через субъект, который свободен, свободен именно для себя, и который дает себе бытие в вещах.
Реальное изучение свобода получает в вещах (в собственности) через субъекта.
Таким образом, право состоит в том, что наличное бытие вообще есть наличное бытие свободной воли. Тем самым право есть вообще свобода как идея.
Право – обитель свободы, только в ней оно реализуется.
Лицо в праве действует через понятие правоспособности. Человек, вступая в право делает пер-вый шаг к свободе, чем выражает свою свободную волю. Право есть оболочка, форма осуществления свободы.
Свобода предполагает наличие двух элементов: во-первых, деятельностного аспекта, во-вторых, рационального аспекта. Свобода не может быть чувственной она должна быть рациональной. Право не может быть локальным, оно должно быть общепризнанным и распространяться на всю террито-рию государства.
У Канта на первом месте произвол, у Гегеля – воля. Это не случайно, поскольку воля должна быть осмысленной. Все свои поступки человек поступает осознанно.
Право деятельно, то есть пассивной воли не бывает, она должна реализовываться в поступках че-ловека. Воля и разум представляют собой единство, если это касается права.

1) У человека правоспособность есть возможность участвовать в коммуникациях. Именно участ-вуя в правоотношениях человек обретает лицо.
2) Приобретая собственность человек увеличивает собственную свободу действий, тем самым делает вещь продолжением себя.

Право как форма и мера свободы (Нерсесянц вывел из Гегеля). С одной стороны право дает соци-альную свободу, максимум возможностей – это форма, а как мера право накладывает совокупность ограничений. Таким образом право есть свобода и несвобода. У Гегеля другое понимание – у него нет противопоставления. Право – это свобода. Человек, вступая в право определяет цели. Это не ог-раничение, а расширение правовых возможностей.
С точки зрения Марксизма свобода есть познанная необходимость. Человек в обществе должен считаться с объективными условиями, тенденциями, познания этих закономерностей дает возмож-ность получить свободу. В этом определении есть определенный плюс. Осознанная необходимость есть совокупность социальных ограничений. По сути это такой же искусственный мир, созданный человеком. Право – это локомотив общества, оно изменяет социальность. Марксистское понимание не учитывает, что право и правоотношения по сути создают социальные институты.
С точки зрения Ж.П. Сартра и других экзистенциалистов, свобода в 20-40 годы понималась как исключительное проявление абсолюта. В праве есть возможность абсолютного выбора и он ничем не ограничен. Свобода не имеет выхода в будущее и прецедентов в прошлом. Человек действует ситуа-ционно.
Право есть логическая система, поэтому такое понимание годится для творчества. Ситуационное изменение в праве возможно лишь на уровне частных решений. Ситуации возникают только внешне, а внутренне все логично.
Коммуникативное восприятие свободы.
Право нельзя рассматривать как автономию, как познанную необходимость, а нужно рассматри-вать как проявление коммуникативности. Право это не мера, а средство осуществления своих воз-можностей. Только выступая в этом качестве право позволяет человеку достичь своих стремлений, то есть свободы через связь, а не через отграничения. Свобода есть осуществление своего интереса по-средством участия в правоотношениях. Плюс теории – если рассматривать собственность как пре-граду, мы лишаем ее правового содержания (не решается проблема сособственности, сервитутов). Через осуществление своей свободы осуществляется деятельностный характер свободы.
Аспекты свободы в праве различны.
Как совокупность возможностей
Как совокупность норм
Как осуществление собственного интереса

В праве человек формулирует свой выбор, а не только берет из общества то, что дозволено.

8. Власть и право.

Власть (традиционно) – это отношения, связанные с воздействием одного субъекта на другого на основе силы или авторитета. Определение не охватывает все элементы.
Власть – глубоко субъективные отношения, т.к. власть предполагает проявление воли одного ли-ца, лицо же, на которого распространяются властные отношения, есть объект, и его воля при дейст-вии властных отношений не учитывается.
3 компонента:
1) субъект – лицо, способное осуществлять свою собственную волю.
2) объект – мнения: 1)воля другого, 2)отношения, 3)объект значительно шире.
3) содержание. Имеет рациональный элемент, который основан на осознании того, что есть вла-ствующий и подвластный, и связанные с этим отношения. Также есть нерациональный элемент, ко-торый включает эмоции чувства, связанные с осуществлением властных отношений. Организацион-ный момент – наличие формы осуществления власти, властных процедур и институтов.
Интенсивность власти. Эта категория предполагает степень подчинения (от простой зависимости до господства).
Соотношение власти и права. История проблемы длится более 2 тыс. лет. По этому поводу суще-ствуют разные теории.
Волевая теория власти (наиболее древняя) – Коркунов. Сформировалась в раннем средневековье. Согласно этой теории, власть осуществляет единственную волю – волю государства. Иногда – волю одного человека (при тоталитаризме, монархии) или нескольких немногих. Воля должна быть еди-ной. Но это чисто юридическая конструкция, фикция. Единой воли не может быть.
Линч – воля принадлежит кому-то, а власть – конкретным лицам.

Петражицкий считает, что волевая теория возникла в Др. Риме, в Дигестах Ульпиана (2,2 тыс. лет назад). Теория несостоятельна.
Архипов – у юристов есть свое понимание воли, но не психологическое. Воля в праве – это дру-гое (отношения представительства, воля законного представителя (родителя) есть воля ребенка). Та-ким образом, есть случаи перехода воли одного лица к другому. Правовая воля специфична.
И воля, и субъект права должны пониматься абстрактно. Это разные явления, конструкции.
Эта проблема понимания воли как основания власти остается открытой.
Архипов – нельзя смешивать проблему власти и права, хотя они и соприкасаются.
Если власть – отношения субъективные, то право – отношения субъективно-объективные. Отно-шения власти и отношения права нельзя отождествлять.
Признаки властеотношений – принуждение, воля, власть. Наличие системы норм, обеспеченных государственным принуждением. Они взаимосвязаны, одно без другого невозможно.
Властно-волевая теория.
Выделяется правовая воля – воля, закрепленная в законе.
И общая воля - ……
…..

9. Власть и принуждение

Петражицкий, Шершеневич, Михайловский.
(в основном дореволюционные авторы, в советский период проблема не рассматривалась).

Тарановский:
Реально принуждение не осуществляется в публичном праве, т.к. власть не заинтересована в ог-раничении себя. Власть монополистична.
Принуждение – в отношениях, касающихся частного права.
Когда власть, используя принуждение, поступает монополистично, вопреки закону, то того, кто бы ей противостоял, просто не оказывается. Власть может быть как гарантом, так и дестабилизато-ром.
Проблема возможности населения противостоять власти, право на самозащиту.
Власть может оказаться антиправовой.
Право как рациональная система – физическое принуждение здесь аномальное явление.
Право должно развиваться не путем увеличения насилия, расширения сферы государственного принуждения. Право должно рациональным образом решать конфликты, совмещать произвол одного и другого – вот стержень права.
Сам фактор насилия отменять нельзя, но и нельзя превращать его в главный инструмент регули-рования отношений, возникающих в связи с неподчинением. Применение государственного принуж-дения сверх нужного всегда приводит к болезненному состоянию права.
Задача юристов – предложить рациональные формы совмещения воль. Не надо искать новые ин-ституты насилия.
С точки зрения коммуникативной теории у юристов другая задача – найти позволяющую решить эту проблему форму правовой коммуникации. Но юрист не должен навязывать свою позицию.

10. Право и закон. Понятие правового закона

В литературе проблема рассматривается в двух аспектах:

1) соотношение понятий по объему. Например, в позитивистском учении о праве понятия права закона равны по объему, отождествляются. Все, что закреплено в законе, есть право, а за пределами закона нет феноменов правовых явлений. В рамках точек зрения некоторых позитивистов (Хард, Ос-тин) в праве главное не закон, а судебное решение. Право – совокупность судебных решений (англо-саксонская система права).
Иное понимание – у естественно-правовой, психологической, социальной теории происхождения права.
Закон – это лишь один из элементов права. Понятие закона уже, чем понятие права. Существуют другие элементы: правоотношения, акты применения права, договоры, обычай и т.д. С точки зрения источников права закон не является единственным.
В некоторых религиозных правовых системах закон вторичен (как в исламе, где первичен Ко-ран).
В прецедентной системе права закон, пока не обрастет прецедентами, является мертвым.

2) по содержанию
Право и закон почти везде расходятся. Закон может быть правом, а может и не быть.
Закон реализуется не в формальном контексте, а в плане содержания идей, ценностей, которые реализуются в нем. Если закон реализуется на практике, то он признается правовым.
С точки зрения либертарной теории закон должен содержать в себе мерило свободы, в то же вре-мя выражать справедливость.
Луман: закон – это не правовая, а политическая система. В содержательном смысле закон и право надо разграничивать.
Локк, Гоббс, Монтескье, Руссо – закон если выражает свободу, запрещает возможность выбора человека, то это правовой закон. Если не обеспечивает реализацию возможностей человека – это не-правовой закон.

Другие аспекты. В догматическом представлении закон – это только форма. Закон и норму права нельзя отождествлять – это технический аспект. Закон – это только оболочка.
Применительно к разным правовым системам:
Понятие правового закона.
Критерии изложены в естественно-правовой, либертарной, гуманистической теории.
Классические воззрения кантовско-гегелевской мысли (ранний Маркс).
Критерии, признаки правового закона:
1) это рациональный закон, закон разума. Правовой закон – разум, дорога по которой никто не выдел-ся.
2) это закон всеобщий. Всеобщность и общеобязательность – это разное. Общеобязательность предполагает принудительность и обязательное исполнение. Всеобщность выражает содержательный момент. В законе выражается общая воля – совмещение воли одного с волей другого.
Правовой закон – всеобщий в смысле достижения согласия (многие ссылаются на консенсус).
Всеобщность – это другое – нахождение общего основания.
3) правовой закон выражает свободу субъектов. Маркс: свобода – родовое начало в человеке. Правовой закон – закон свободы.
Законодатель не должен навязывать свою волю участникам правоотношений. Они первыми должны изъявить свою волю. Законодатель должен наладить взаимодействие.
Правовой закон может быть создан только профессионалами.
4) правовой закон есть закон объективный. Это сложный момент, т.к. объективность можно по-нимать по-разному.
Право – искусственная система, с долей субъективности. Встречается переход субъективности в объективность, или наоборот.
Субъективность и объективность не противостоят в праве друг другу, а переходят друг в друга.
Это не объективность, как в природе (независимость от сознания). Объективность здесь внешне.
Критерии правового и неправового в сознании каждого из индивидов (субъектов) различны, их понимание субъективно.
Объективность же здесь равна разумности, рациональности. Законодатель ее не открывает, а только формулирует (находит) в действительности, в закономерностях социального развития. Закон основывается на этих социальных закономерностях, а не идет с ними вразрез.
Не стоит смешивать объективность природных и правовых законов.

Закон не может быть рожден вне профессиональной юридической деятельности.
Идея правильного закона – в идее коммуникации, взаимосвязи субъектов.

11. Субъект права: различные аспекты понимания


Понимание субъекта права – одна из актуальных проблем.
Традиционное понимание субъекта – через правоспособность и дееспособность (С.С. Алексеев – правосубъектность).
С формальной точки зрения так оно и есть. Правоспособность зависит от воли законодателя. Это отношение законодателя к тому или иному субъекту. Если он наделяет правом, то признает в качест-ве субъекта права.
Архипов: понятие субъекта права в литературе лишено объективных критериев. Одних законода-тель признает субъектами права, а других нет.
Предлагают признавать субъектами права по биологическому критерию. Сюда подпадают и жи-вотные. Например, в американской правовой системе были случаи наследования собакой, где насле-дование было юридически оформлено.
Конструкция, которая создавалась для человека, оказывается размытой. Мы лишаемся объектив-ных критериев. Это важнейшая сфера – признание человека в качестве субъекта права: идет нема де-градация. Поэтому есть необходимость раскрыть иные, кроме правосубъектности, аспекты призна-ния кого-то или чего-то в качестве субъекта права.
1) Субъект права – это лицо.
2) Субъект права – это правовая воля.
3) Субъект права – правовой деятель.
4) Субъект права – это носитель прав и обязанностей плюс участник правоотношений, что почти всегда одно и то же.
5) Субъект права – это правовая ценность.
6) правонарушитель.
7) частичка правосознания.

1. Субъект права определяется через родовое понятие «лицо» не только в гражданском праве, но и в других отраслях права.
Покровский предлагает считать субъектами права множества маленьких центров, автономных устроителей жизни в тех областях, которые охватываются правом. Субъект права – прежде всего юридическая личность, юридическая в том смысле, что она может совершать юридически значимые действия, создавая тем самым вокруг себя правовое пространство. Лицо здесь есть технический тер-мин.
Архипов: это заблуждение. Понятие лица – не случайно, а закономерно для субъекта права. Со времен римского права субъект ассоциируется с понятием лица – persona. Это историческая взаимо-связь. Субъект права – это физическое, юридическое лицо или государство, то, что в конечном счете выражает правовую волю человека. Закономерно субъект права именуется лицом.
Свойства, признаки субъекта права как являющегося лицом:
а) обособленность, т.е. автономия. Его можно выделить, противопоставить другим лицам.
б) возможность идентификации, т.е. правовое лицо должно быть идентифицировано в правоот-ношениях (у ЮЛ наименование, торговая марка, цели, закрепленные в уставе).
в) волеспособность. Лицо имеет возможность обладать волей. Ребенок – субъект права, но воли у него пока нет (есть возможность представительства, замещения, но для этого нужна опережающая правоспособность).
г) способность участвовать в правоотношениях, т.е. быть носителем прав и обязанностей. Во многом эта способность формальна, ей наделяет законодатель.
д) Пухта: человек как субъект права уподобляется Богу. Богоподобие выражается в понятии лица (мы выделяем ценность лица: лицо-лик-Богородица).
Субъект права – внешняя правовая ценность.
Лицо – не технический термин.

2. Субъект права как воля.
Понятие давал Ф. Аквинский, затем Гегель и Кант – с новой силой.
Воля – это и есть лицо субъекта, т.е. в праве значение имеет воля, субъект выражается через свои поступки, действия. Воля – это всегда что-то неслучайное, обдуманное.
Выражение воли (коллективной воли) происходит в законе. Участников правоотношений мы также определяем по воле. В воле выражаются мотивы, основания поступков.
Вина – компонент воли. Без воли вины не бывает. Воля –важнейшее качество, которое выражает субъекта права. Воля и вина ассоциируются также и с юридическим лицом.

3. Субъект права как совокупность отношений, носитель прав и обязанностей.
Воля – внутреннее качество. Вовне субъект представлен через отношения, в которых он участву-ет, совокупность всех его отношений, связей.
Покровский и др. цивилисты: субъект – центр группы отношений со множеством хозяйственных связей, которые иногда поддерживаются искусственно с помощью гражданского права. Гражданское право обеспечивает стабильность отношений независимо от того, как чувствует себя человек.
Центр правоотношений искусственно поддерживается системой права.
Субъект права – абстрактный центр права.

4. Субъект права как правосознание, совокупность прав, представлений, эмоций, переживаний.
Ильин, Петражицкий, Сорокин, Чистяковский, Чичерин.
Субъект права – как целая субъективная правовая реальность.
Большевики рассматривают правосознание как форму общественного сознания. И здесь право-сознание лишается индивидуальности, субъективности. Но каждый человек – это как собственный правовой мир, каждый имеет свое сознание.
Юридическое лицо – форма, которая поддерживается индивидуальным сознанием. Выражается в решениях юридического лица – уставе, договорах, актах, принимаемых, например, физическими ли-цами (органами ЮЛ) от имени ЮЛ.
У каждого государства – свои особенности, правосудие, правовой менталитет.

5. Субъект права как правовой деятель.
Субъект – не только участник правоотношений. Он еще и совершает поступки. Это борец за свои права (не только в частном, но и в публичном праве). Борец за право, если идет до конца, формирует не только какие-то права для себя, но и всю правовую систему. Отмена рабства, крепостничества – заслуга таких деятелей.
Деятель – субъект права, творец права, создатель.
Юристы даже в себе не видят творцов права. Субъект права для нас сегодня тоже техническая форма, мы извратили наши правовые представления.
Р. Иеринг: главное в праве – решение правовых конфликтов.

6. Субъект как носитель правовой культуры, обладатель и носитель правовых традиций.
А.П. Семитко.
Субъект может рассматриваться как высшая ценность права. Это правовая ценность постольку, поскольку права и правовая коммуникация реализуют социальные ценности и блага, которые суще-ствуют в обществе.
Ильин: индивид обладает достоинством, внутренним правовым качеством. Это правовая цен-ность. В литературе встречались противоположные точки зрения (Чичерин, С.И.).

12. Индивид как субъект права (в частном и публичном праве)
……………………..
(см. к/к).

Институт гражданства.
Выделяются публично-правовой и гражданско-правовой аспекты.

Публично-правовой аспект.

В публично-правовом аспекте создается свой субъект.

Институт подданства.
Гессен. Подданство закрепляет принадлежность лица к государству. Под принадлежностью по-нимается безусловное господство государства над личностью, причем господство как в территори-альном аспекте (на территории государства), так и в личном (даже если подданный за пределами тер-ритории государства, правовая связь сохраняется).

Гражданство.
Руссо, Гегель. Гражданство – это связь, основанная на возможности принятия законодательных решений.

Таким образом, гражданин – это лицо управомоченное, это участник государственного союза, а подданный – это лицо обязанное.

Гессен. Точка зрения, что эти конструкции могут быть совмещены. В настоящее время институт гражданства – это продолжение института подданства.
Институт гражданства, как правовой институт – это институт участия гражданина в правотворче-стве.

Конвенция 1948г. Лицо правоспособно независимо от территории. Человек может участвовать в нескольких правовых союзах. Не может быть стандартного набора прав гражданина.
Таким образом, институт гражданства, как правовой институт, находится в зачаточном состоя-нии, а гражданство в политическом аспекте – это рудимент подданства.

Частно-правовой аспект.
Индивид не становится вторым субъектом права. Он рассматривается как некоторая самоцен-ность, автономный самостоятельный центр.
Принципы:
• Диспозитивности
• Свободы
• Равенства

В частно-правовом аспекте наметились 2 тенденции:
1. Имущественно-правовой аспект.
С римского частного права индивид воспринимается не сам по себе, а как часть имущества (как собственник, арендодатель и т.д.). Он является неким служителем хозяйственного оборота.

Девернуа. В частном праве индивид действует как элемент хозяйственного оборота. Здесь доми-нирует общий имущественный интерес.

Покровский. В основе частного права – личность, индивидуальность – «право чудака на сущест-вование». Никакой типизации быть не должно.

Идеальная модель частного права искажена посредством государственного регулирования. (госу-дарство начинает навязывать себя в качестве посредника). Государство начинает «опубличивать» эти отношения. Чем больше государство вмешивается в гражданское право, тем больше оно [право] ста-новится публичным, а должно быть частным. Это делается в защиту прав человека.

13. Сущность юридического лица (общетеоретический аспект). Нормативная конструкция юридического лица.

Конструкция юридического лица.
• Нормативная – воплощена в тексте закона.
• Теоретическая – в теории.

Ст.48. Понятие и признаки юридического лица.
Признаки:

1. Организационное единство.
Организация – родовое понятие для юридического лица. Это неправовой феномен, следователь-но, нельзя рассматривать правовой феномен (юридическое лицо) через неправовое понятие.
Древний Рим. Юридическое лицо – это НЕ физическое лицо (т.е. все лица, которые не являются физическими).
Германское определение юридического лица дается через организацию.
_______________
Возникают вопросы. Как разграничить участников, работников, само юридическое лицо?
_______________

Происходит подмена понятия юридического лица понятием организации. В результате этого го-сударство не вписывается в конструкцию юридического лица.

2. Имущественная обособленность
Возникает вопрос – деньги на счете организации – это обязательственное право или нет? Сейчас создаются организации, которые имеют только деньги на счете.

3. Самостоятельная имущественная ответственность.
Имущественная ответственность не ограничивается ответственностью юридического лица. На-пример – ликвидация – это организационная ответственность.
Назрела необходимость пересмотреть отношения имущественной ответственности. В ГК РФ со-держится более широкий спектр ответственности, чем это предусматривается обязательствами.
Юридическое лицо невозможно рассматривать как совокупность имущества, как имущественный залог.

4. Юридическое лицо от своего имени выступает участником правоотношений.
Этот признак характеризует юридическое лицо, как ЛИЦО.
Юридическое лицо – это участник имущественных и неимущественных отношений, правовых коммуникаций, независимо от внутреннего устройства.
Понятия «Юридическое лицо» и «Организация» НЕ тождественны.

Государство и муниципальные образования выведены из состава конструкции Юридического лица, однако новые формы не созданы.
Современная конструкция юридического лица смешивает Субъекта и Объект права.
Гражданское право создало конструкцию юридического лица для разных отраслей права. Эта конструкция наполняется имущественно-правовым содержанием.
Необходимо создать общую конструкцию юридического лица для Публичного и Частного права, но конкретизировать её для этих отраслей.

Сущность юридического лица.

1. Папа Римский Иннокентий IV – юридическое лицо – это фикция.
Савиньи, Пукхе. Юридическое лицо – это квази-человек. Оно действует в правоотношениях по-добно человеку, но не является реальным. Юридическое лицо волей не обладает.
Шершеневич. Для всего имущества в корпорации необходимо создать «фиктивное лицо».
Богданов (Гос-во и Право, 1997). Юридическое лицо – это фикция, которая создается для ухода от ответственности.
Грешников («Субъекты ГП»). Фиктивно не только Юридическое, но и физическое лицо. [С.И. Архипов считает, что в данном случае автор смешивает абстракцию и фикцию].

Теория фикции ничего не решает. Это отказ от объяснения природы Юридического лица.

2. Технико-юридическое направление.
Иеринг – юридическое лицо – это конструкция.
Коркунов – «это юридические скобки, где заключены юридические интересы».
Лошков, Елиневич, Кудинский. Эта теория реальна и имеет юридический характер но реаль-ность не полная.

3. Юридическая школа
Г.Рюшелин. Любой субъект права – это место, к которому крепятся юридические права и обя-занности.
Ельник, Лобан. Юридическое лицо создается законодателем с помощью утверждения право- дееспособности. Юридическое лицо – это не реальность, а творчество законодателя. Сам законода-тель ничего сотворить не может – это реалии. Необходимо правосознание, организационная система.

4. Теория реальности Юридического лица
Юридическое лицо – это реальность организма, который подобен человеческому.
Герне. Складывается коллективная воля. Юридические лица обладают честью, достоинством, может быть гражданство или подданство, могут участвовать в избирательной системе.
Петражицкий. Юридическое лицо – это реальность представлений.
Сириман. Юридическое лицо – это лицо, которое строится на воле. Это духовная субстанция.
Гернбург. Юридическое лицо – это социальная реальность, которая только оформляется правом.
Девернуа, Покровский, Аленков. Это реальн. социальн.. Юридическое лицо – это феномен пра-вовой, совокупность правовых качеств человека.
Таким образом,
СУЩНОСТЬ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА
• Общесоциальная – это феномен, с помощью которого происходит социализа-ция человека. В настоящее время общество – это совокупность юридических лиц.
• Общеправовая – Мы создаем новый субъект права, это синтетический субъект. Правовые качества человека синтезированы в новую форму – юридическое лицо, следовательно юридическое лицо – это субъект права.
• Институциональная – На микроуровне юридическое лицо – это универсальная правовая форма, которая применима и к государству, и к корпорации. Юридическое лицо – это не-что, подобное человеку. Человек стал правовой абстракцией. Это экстракт всех правовых качеств че-ловека.

14. Особенности государства как субъекта права
К государству необходимо применять нормы о юридических лицах, пока это отражает его [госу-дарства] сущность.
Пробел в науке.
Государство – это не юридическое лицо, а что - ???. Неопределенность государства как субъекта права.
Возникает вопрос – что такое государство, как некоторое правовое явление.
Признаки: население, территория, власть и т.д. – это попытка описать государство как имущест-венную, физическую инстанцию.
Происходит отождествление государства и страны.
Ельник, Ильин, Н.Н. Алексеев. Государство как правовое явление.
Шершеневич. Государство – система организации принуждения.
Ельник. Государство – это правоотношение, совокупность правоотношений, правопорядок.
Государство – это субъект права – та инстанция, которая принимает решения.
Государство – это правовой объект.
Государство – это наполнитель их воли.
Государство как объект – аномально, оно должно быть субъектом права.
Ильин, Ельник. Государство в организационном плане – это правовая корпорация (совокуп-ность первичных субъектов, которые взаимодействуют и которые формируют общую волю – ВОЛЯ СНИЗУ) или учреждение (реализуется только воля первого лица. Люди, проживающие в государстве – это подданные, а государство осуществляет общую волю по отношению к ним – ВОЛЯ СВЕРХУ).
Государство как корпорация противостоит государству как объекту и государству как правоот-ношению.
Как субъект государство обладает собственной волей, но это корпоративная воля.
Государство как объект – граждане имеют возможность …………… государство обеспечивает взаимодействие.
Корпорация – это внутренняя правовая организация и субъекты, взаимодействующие между со-бой, организуют правопорядок.
Ильин. Государство как корпорация строится по принципу восхождения интересов. Складыва-ются общие интересы, общая воля.
Учреждение формирует волю сверху вниз. Государство навязывает свою волю участникам. Эта воля формируется независимо от граждан и они вынуждены исполнять эту волю.
По идее государство – корпорация, а с точки зрения реальных действий государство – это учреж-дение.
Возникает вопрос – государство – это юридическое лицо? Если считать, что государство – это корпорация, то оно является юридическим лицом. Конструкция юридического лица создавалась именно под государство.
Государство – представляет из себя совокупность правовых качеств и поддерживается челове-ком. Государство не отличается от юридического лица, но по закону не является им – это пробел за-конодателя.
Государство – это ОСОБОЕ юридическое лицо. Эта особенность выражается в том, что если дру-гие юридические лица осуществляю свою волю как частную, то государство должно организовать взаимодействие субъектов, общую волю, создать правовые основания этого взаимодействия (право-порядок). Исходя из этого государство – это организация правового взаимодействия.
Чем ближе государство к корпорации, тем больше оно теряет качества субъекта. Возникает во-прос – государство суверенно? Может ли государство как корпорация являться суверенным.
Ельник. Суверенитет возникает не сразу с возникновением государства. В античности у госу-дарства не было суверенитета. Идея суверенитета формировалась во Франции в XIV-XV веках в ре-зультате борьбы с римскими представлениями (государство получало власть от Рима). Эта идея средневековая, абсолютическая, политическая.
Ж.Боден, Ельник. Правовая корпорация ограничивает суверенитет. Это происходит потому, что на одной территории возможно существование нескольких суверенитетов, следовательно возможно деление суверенитетов (США, Германия).
Идея правового государства и идея суверенитета НЕ СОВМЕСТИМЫ.

Теория разделения властей.

Правоспособность государства как субъекта права носит специальный характер. Она указана в законе и государство может действовать только в рамках закона.
Иванов. Государство обладает не специальной, а целевой правоспособностью. Он полагает, что у государства есть особая цель, но все его функции в законе не прописаны, государство может выйти за рамки закона.
Плетнев. Государство обладает универсальной праводееспособностью, оно может устанавливать права и обязанности других субъектов права, государство – СУПЕРСУБЪЕКТ права.
Залесский. Праводееспособность государства не универсальная, а общая, не ограниченная.
С точки зрения правовых отношений государство не может обладать универсальной правосубъ-ектностью. Праводееспособность государства зависит от воли граждан, следовательно Праводееспо-собность государства имеет только специальный характер.
Государство формируется посредством воли, формируется гражданином. (Л.Дюги).
Германия – Государство как публичный субъект не то же самое, что государство как частный субъект.
Франция, Россия – Государство – единый субъект.
Мейер. Государство, чем бы оно не занималось, действует как единый субъект.
Личность государства едина, это единый субъект права. Иначе, если делить, то невозможно будет привлечь государство к ответственности за публичные действия.

Дееспособность государства.
В 1998 году государство вывело себя за рамки права. Оно было БАНКРОТОМ.
Должна быть создана система аттестации государственных органов.
Вопрос – Государство – это система или моносубъект?
Вывод: Государство – это совокупность образований, субъектов, т.е. СИСТЕМА.
Возникают многочисленные связи в отношении собственности.
В состав государства включаются муниципальные образования, т.к. они действуют как власт-вующий субъект, выполняют ту же функцию.
СЛЕДОВАТЕЛЬНО
Государство – это совокупность правовых корпораций, которые существуют по единым принци-пам. Государство выходит за свои пределы и возможно создание мирового государства, но с точки зрения совокупности правовых корпораций.

15. Правовой прогресс (правовое развитие): понятие, критерии.

Семитко, Алексеев, Нерсесянц, Покровский, Чичерин, Е.Н. Трубецкой, Гегель, Монтескье, Локк.
Установление логики поступательного развития права, критерии по которым этот прогресс мо-жет быть измерен.
Ж.Б.Вико. Прогресс имеет объективные основания. Правовое развитие он связывал с тем, что
1)правовой прогресс связан с сознанием;
2)правовой прогресс не отрицает круговорот; как движение общества (т.е. нет поступательного развития, но есть изменения формы);
Пытается соединить две социальные парадигмы: непременная смена одной другой.
Существует 3 ступени развития государства и права:
1)Божественное право в виде откровений;
2)Право, основанное на силе (героическое право);
3)Рациональное (современное право);
Критерий развития – индивидуальная свобода. Частные критерии: развитие законодательства, правопонимания, организация суда.
М.Ж.А. Кондорсе: правовое развитие предполагает развитие сознания и , как следствие, про-гресс существует в сфере сознания. Был представителем естественно-правовых воззрений. Связывал развитие с индивидуальной свободой, с освобождением личности. Прогресс в праве – это прогресс в гуманизации правового регулирования.
И.Кант впервые выстроил глобальную картину, по которой современное человечество раскрыва-ет замысел природы. Правовой прогресс – глобальный замысел природы. Мы лишь открываем свои качества, так как прогресс заложен в нас, он неизбежен. Право рационально, оно раскрывает родовое качество человека и человек именно в себе открывает истоки правового прогресса. Три ступени раз-вития права:
1) Естественное состояние (догосударственное право). Нет конфликта, нет и развития.
2) Антагонистическая ступень (сословно-представительское, сословная иерархия, право). – Сту-пень конфликтов.
3)Всеобщее гражданское состояние. Предполагает совместимость произвола одного с произво-лом другого с точки зрения Всеобщего закона свободы. Право и свобода тесно взаимосвязаны. Раз-витие права есть одновременно и развитие свободы.
Гегель. Социальный прогресс есть по сути прогресс права. Право – это наличное бытие духа, следовательно правовой прогресс – это прогресс свободы.
Право- это мир сознания, мир духа, следовательно правовой прогресс рационален. Право- это всеобщая дорога, Мировой разум. Не отрицая разума индивида, действуют объективные закономер-ности. В праве есть три ступени:
1)абстрактное право. Действуют вечные институты (например, право собственности).
2)моральное право. Человек осознает себя как субъективную реальность.
3) Нравственное право: семья, гражданские обязанности, государство.
В правовом государстве третья ступень права получает свое развитие. С точки зрения правового прогресса может быть четыре царства:
1) Восточное – в нем свободен только деспот ( он одновременно властелин, жрец, бог) Пышные формы. Это царство одного.
2) Греческое - в нем впервые свободны Некоторые. Праздничная нравственность. Появляется аб-страктная индивидуальность.
3) Римское. Внутренняя борьба частного индивидуализма (субъективность) и абстрактной все-общности (Империя), которая приводит до взаимоуничтожения. Свободны также лишь немногие.
4)Германское (не только Германия, но и другие северные народы (британцы, норманны). Пред-посылка для свободы всех. Это царство рационально. На этом классификация Гегеля заканчивается, хотя он диалектик.
Право связано с развитием частного права, оно дает предпосылку развитию личности. Каждая новая ступень права дает новую степень развитию свободы.
К. Маркс. Идея формационного подхода. Пять формаций: первобытнообщинная, рабовладельче-ская, феодальная, капиталистическая, коммунистическая. Во всех формациях, кроме первой, сущест-вует право. Наиболее значимый базис общества – наличие экономических отношений – критерий внешний, за пределами государства и права. На базисе есть политическая надстройка- совокупность политических отношений. Надстройка производна от базиса. Каждая ступень развития производст-венных сил дает ступень для развития государства и права. Сам базис – это совокупность экономиче-ских отношений, но ядро базиса составляют отношения собственности (т.е. правовые). Идея соци-ального прогресса состоит в освобождении и эмансипации личности. Правовая цель достигается не-правовыми средствами – диктатурой пролетариата (конфликт цели и средств). Он взял идею Гегеля: если прогресс неизбежен, то зачем нужно насилие (диктатура пролетариата) ? И право, и государство не имеют собственного развития, они являются только средствами достижения своих задач и должны отмереть. Тогда, мы имеем не прогресс, а регресс ( к общинному строю).
В ХХ веке многие отказывались от прогресса (Шпенглер «Закат Европы», Джеймс). Попытка пе-реосмыслить идею прогресса возвращает к идее круговорота. Не надо рассматривать прогресс как сплошное поступательное движение. Можно прогрессировать как в глубь, так и в ширь. (греки, Вико, Данилевский: совпадение 1) развитие правовой мысли, правовых форм; 2)наличие государства;).
Цивилизационный подход (Шпенглер, Тойнби – 2 волна). Нет постоянного поступательного развития, есть постоянная смена цивилизаций. Критика неизбежности прогресса. Некоторые не ос-тавляют следа в мировом прогрессе(Мексика, Перу), а другие подталкивают (Греция, Рим). «Необхо-димо исходить историческое поле вглубь и вширь».
Алексеев С.С. стоит на идеях Канта, по которым прогресс приведет к появлению всемирного правового государства.
Семитко. Два типа государственно-правовых систем:
1) социоцентристская - в центре социального развития - общественные интересы.
2) персоноцентристская. Высшая ценность – человек. Его интересы первичны. Для него правовое развитие- развитие правовой культуры. Одним из важнейших элементов прогресса является корпора-ция юристов (движущая сила общественного прогресса). Могут быть возражения, ведь прогресс – это не только развитие индивидуализма, но и развитие общественных институтов. То есть необходимо не только их противопоставление, но и взаимодействие.
Покровский рассматривал прогресс по отдельности. (то есть в прогрессе отдельно взятых право-вых институтов).

16. Право и мораль (право как минимум нравственности, право как критерий нравствен-ности, другие подходы)

Первые статьи ГК (1,6,10) содержат термины нравственность, добросовестность, разумность. Взаимодействие морали и права: мораль – элемент субсидиарного правоприменения.
Существует две крайние позиции:
1) право – это явление безнравственное и не выражающее социальное развитие (Л.Толстой).
2) право содержит минимум нравственности (Соловьев, Елиннек).
Елиннек. Право – это этический минимум, это объективное условие сохранения общества. Сово-купность этических норм - это минимум нравственного надстроения (экситенциальный минимум). Право относится к нравственности как часть к целому, как фундамент к зданию. Лучше всего это ил-люстрируется на примере христианских заповедей. Чем дальше идет культурное развитие народа, тем больше становится таких норм, необходимых для сохранения целого и части, тем шире нравст-венный базис права.
Соловьев. 1.Право и мораль: могут частично совпадать, а частично – нет. Когда совпадают - не соответствуют ни тому, ни другому.
2. Соотношение права и нравственности сводится к трем положениям:
А) чисто нравственные требования – неограниченное и всеобщее, правовые требования ограни-чены по своей природе – они довольствуются минимальной степенью нравственного состояния.
Б) для права как минимума нравственности существует требование непременной реализации это-го наименьшего нравственного состояния.
В) требования нравственного совершенства не предполагают принуждения, в морали это невоз-можно, а для права психическое и физическое принуждение не только желательно, но и возможно. Таким образом, право есть принудительное требование реализации минимума добра или такого по-рядка, который не допускает известных крайних проявлений зла.
Аристотель. Кант. Настаивали, что право – критерий нравственности, а не наоборот. Право – высший критерий нравственности. («Самое святое, что есть у Бога на земле»).
Кант: «Наш долг состоит в том, чтобы глубоко уважать право других людей, ценить его; во всем мире нет ничего более святого, чем право других людей».
«Все моралисты (служители морали) и учителя должны настолько, насколько это возможно, должны представлять действия из доброты как действия по долгу и сводить их к праву».
«Справедливость – это право, не предоставляющее никаких полномочий принуждать другого».
Право - глобальное мерило ценностей. Мы обычно используем эмпирический подход, сравнивая современные отрасли права со справедливостью. Реальное право несправедливо. Кант говорит о пра-ве как таковом, праве как идеале, а не об эмпирическом праве, т.е. сегодняшнее право несправедливо.
Позитивисты:
- мораль внутренний регулятор поведения, право – внешний;
- мораль в отличие от права не имеет системности;
- право обеспечивается гос. принуждением, мораль – нет.

17. Право и религия (религиозные основы права). Право, как «самое святое, что есть у Бога на земле».

Позитивисты:
Религия по сути иррациональна. Это сфера несознательного, сфера эмоций, чувств, переживаний, поведенческая система. Право – явление разума, рациональное. Религия внутренний регулятор, право – внешний.
Гегель.(«Философия истории»). Религия рассматривается в контексте РЧП. Поясняет проблему РЧП следствием религии (христианства). Христианство зарождается в Древнем Риме в период разви-тия РЧП. Более глубокая связь религии и правовой системы. Деление римского права на публичное и частное в основе имеет деление сфер жизни на абстрактное и всеобщее (privatum и imperium). Чело-век, хотя и субъект права (например, собственник), но лишь условно. РЧП в основе имеет индивида. Не регулирует личностный, а только имущественный аспект. Главная беда римлян в том, что с 1 сто-роны лишь собственник, а с другой – все частные лица находятся во власти деспота (по сути являют-ся его собственностью). Произвол власти над человеком приобретает имущественно-правовой харак-тер. Этот гнет и породил христианство. Христианство – продолжение правовой системы римлян. Римское право- несправедливость, которая компенсируется христианством (утешение), а христианст-во – религия свободы. Христианство решает проблемы РЧП, когда бесконечность христианства ком-пенсирует ограниченность РЧП. Христианство – это явление рациональное, мир духа. По сути, когда мы говорим о проблеме человеческого греха – проблема рациональная, т.к. познающий субъект из-начально рационален. Самосознание – проблема личности. В понятии Бога раскрывается понятие че-ловека. Человек познает в себе Всеобщее. Всеобщее – снятие проблем римского права. ( С т.з. Архи-пова, данная конструкция незавершена. Не достает элемента синтеза. Если есть основания деления на imperium и dominium, то нет синтезированного элемента).
Сравнительно – правовом аспект. В религиозно-правовых системах (мусульманская, индуизм) имеется как много достоинств, так и много недостатков. Огромный потенциал в том, что регуляторы совмещаются. Религия, право и мораль имеют общие нормы и увеличивают эффект воздействия.
Негативный момент – эти системы не автономизированы, внутренняя логика права не раскры-лась. Это не правовая система, т.к. это логика религиозно-нравственных отношений. Право – это ин-струмент осуществления политических нравственных и религиозных целей. У этого инструмента нет сущности, это условные правовые системы.
Проблема оснований права. Духовные основания права.
Христианство в своей основе заложило религиозные основания права. Не только христианство, но и буддизм, иудаизм. Христианство – религия свободы. Христианство подготовило идею свободы, субъекта права (идея индивидуальной ответственности за свои поступки), что является основанием для правовой коммуникации. Право как организованная система не может вобрать религию, мораль в качестве своих элементов, т.к. оно вживляет, переплавляет их в себя. По Н.Луману у права есть свой внутренний закон, система. Таким образом религия - организационный фундамент, на котором строятся принципы права.

18. Право и корпоративные нормы. Корпоративное право. Понятие правовой автономии.

В последнее время данная проблема вызвала особый интерес, появилось множество источников.
Отто Гирке («Проблема организации юридического лица», в 3 т.). Существует так называемое социальное право, которое регулирует внутренние корпоративные отношения. Право основано на коллективном акте. Это не есть договорное право, хотя и основано на воле. Развивает Саллей: воз-никли договоры присоединения – это не обычный договор, так как согласие минимально, договора нет, воля носит почти минимальный характер – это закон, объективное право. Л.Таль развивает дальше: обсуждая причины правообразования, говорит, что нормы в организациях имеют особую природу, их нельзя подводить под договор. Часто эти нормы не предполагают согласия, у них другая природа. По сути это может быть феномен правовой автономии, у которой недоговорная природа. Вырабатывается общекорпоративная воля, не имеющая договорной характер.
Кошанина рассматривает акты корпорации в частно-правовом аспекте. Могут быть договорно-правовые элементы, но это не договорное право. Главный предмет корпоративного права – предпри-нимательские отношения. Актам корпорации придается правовой смысл, это нормы. Первичный субъект – индивид, вступая в коммуникацию они могут создавать юридические лица (корпорации, субъекты корпоративного права).
Главная проблема: мы сегодня в положении двух пределов:
1. С одной стороны, мы опираемся на акты индивидуальных отношений (договор).
2. С другой стороны мы опираемся на государство, так как оно придает этим договорным от-ношениям правовой смысл.
У государства корпоративная природа. Проблемный вопрос: почему государство способно опре-делять суть нормы, по сути их не регулируя.
Если мы сводим весь вопрос либо к договору, либо к воле государства, мы отрицаем предмет-ность субъектов права. Тогда не государство определяющий субъект, а сам индивид (вопрос снима-ется).
И у Таля, и у Кошаниной государство определяет правовой порядок, следовательно появляется феномен корпоративного права. На вопрос, как у субъектов права появляется право, ответ один – ин-дивид сам является правотворцем. И даже не-субъект права может создавать свой собственный пра-вопорядок.

19. Различные подходы к пониманию правового регулирования (правовое регулирование как форма государственной власти, как форма социальной коммуникации).

Существуют разные точки зрения на понимание этого правового феномена.
М.Вебер говорил, что юристы понимают регулирование своеобразно. Если мы возьмем опреде-ление регулирования, оно понимается как деятельность, не связанная с правотворчеством, с создани-ем норм. Регулирование – использование существующих правил для упорядочивания поведения субъектов.
С.С.Алексеев. Правовое регулирование – целенаправленное воздействие государства на тожде-ственные отношения с помощью специальных юридических средств. Три признака;
1.Деятельность в основе которой лежит создание норм права, причем принудительного характе-ра.
2.За правовым регулированием стоит государство, оно обеспечивается государством.
3.Осуществляется при помощи специальных правовых средств, которое отражены в механизме правового регулирования.
Правовое регулирование есть по сути властная, управленческая деятельность, предполагающая наличие принуждения. Государство проявляет себя здесь как суверен. Для политического права эта ситуация нормальна.
Аристотель. Государство с помощью закона не может устанавливать ничего нового. Закон не выражение власти, а отражение объективной действительности. Дело не в принуждении, а в разуме, обычаях, традициях. Как только он отклоняется от них, он теряет «фишку» закона. Сегодняшнее по-нимание закона – аналогичное явление. Действие государства чужеродно, оно расстраивает комму-никацию. Право с точки зрения правового регулирования производно от коммуникации, то есть по-следняя первична. Закон как основание права – это то, что определяет правовую связь.
Советское представление о правовом регулировании противоречит пониманию регулирования и исторической традиции. Право – объективно, а законодательство – субъективно. Традиционно, пра-вовое регулирование понимается как некая управленческая деятельность, властные отношения. Ком-муникация - субъекты взаимодействуют между собой напрямую и законодатель воспринимается как посредник. В сфере управления главная идея – идея монолога законодателя, он диктует свою волю. Мы должны понимать, что правовая коммуникация не производна от правового регулирования, как считается сегодня вообще.

20. Проблемы соотношения предмета и метода правового регулирования.

Предмет правового регулирования.
Советская идеология (Александров, Муромцев). Предмет - это фактические отношения. Право их не изменяет, а только придает им формальные рамки, а также гарантирует эти отношения прину-дительной силой государства. Фактические отношения:
1) это отношения социальные;
2) это отношения волевые (люди осознают эти отношения);
3) отношения, имеющие конкретный характер;
4) эти отношения наиболее важны, значимы с точки зрения государства;
5) эти отношения могут быть урегулированы правом.
Развивая эти положения, Р.З. Лившиц предложил включить в предмет:
1.имущественные отношения по обмену ценностями;
2.отношения по управлению (административные);
3.отношения, обеспечивающие правопорядок (Архипов сказал, что 2 и 3 - «масло масляное»).
Главная проблема в том, что отношения, подлежащие регулированию существуют объективно, сами по себе, вне нашего сознания, то есть фактически являются объектом. Предмет – идеальное ви-дение объекта, то, что мы вычленяем из него и знаем, что с ним делать. Законодатель же предмет и объект не разводит, таким образом законодатели видят предмет в одних отношениях и не видят в других.
С точки зрения Архипова, наиболее точное определения предмета правового регулирования у Канта: «Право регулирует отношения произвола к произволу с точки зрения совместимости». В дан-ном случае потребность, цель, которую преследуют участники отношений, не является предметом воздействия. Материя произвола не является предметом правового воздействия.
С точки зрения законодателя учитывается воля не участников, но государства, то есть предмет определяется государством. По Канту, эти пределы задаются самими участниками. Оценка предмета с точки зрения законодателя предполагает его заинтересованность в этом предмете, и отрицать это нельзя.
Деление права на отрасли, социальные регуляторы отношений – есть искусственные системы. Мы имеем относительно объективный предмет. Подходя к предмету, мы уже знаем, что будем с ним делать. Таким образом, идея объективности предмета очень спорна. В мусульманской, англо-саксонской и обычно-правовых системах нет деления на отрасли.
В науке считается, что именно предмет является определяющим, а метод вторичен.
Метод характеризуется:
1) характером юридических фактов (свобода волеизъявления);
2) правовое положение субъектов;
3) содержание прав и обязанностей;
4) санкциями, применяемыми в той или иной правовой системе.
Однако, вторичность метода спорна, так как точки зрения современного законодателя главным (первичным) является воля законодателя, а предмет и метод производны от воли.
В коммуникационном подходе предполагается объективность возникновения фактических отно-шений. Она складывается веками, таким образом законодатель не может менять обычаи, устои.

21. Способы и типы правового регулирования.

Способ правового регулирования – первичный прием воздействия права на общественные отно-шения. Элементарный прием. Имеет исходное содержание, остальные имеют производный характер.
С.С.Алексеев выделяет три способа правового регулирования:
1) управомачивающий – предоставление прав на определенное поведение, на совершение опре-деленных действий (дозволение)
2) обязывание – возложение долга по совершение/ не совершению определенных действий.
3) запрет – пассивная обязанность не совершать определенных действий.
По другой точке зрения, существуют следующие способы: стимулирование, поощрение, наказа-ние, координация и др.
Вопрос о способах правового регулирования имеет длительную историю (около 2000 лет). Пер-вым был Цицерон, который выделял всего два «способа»:
1)обязывание (возложение обязанности).
2)запрет (запрещение).
Цицерон считал этого достаточным.
Квинтилиан ( 1 век нашей эры) выделял:
1)обязывание;
2)дозволение (выделяется впервые);
3)ограничение;
4)наказание;
5)запрещение;
Модестин (3 век до нашей эры) ограничился четырьмя (воспринято как классическая позиция, существовавшая до 15 века нашей эры):
1) запрещение;
2) обязывание (буквально «возложение»);
3) дозволение;
4) наказание;
Савиньи предложил ограничиться:
1)дозволение;
2)обязывание (запрет – особая разновидность обязывания);
Архипов считает, что в позиции Савиньи «есть логика».
Коркунов (19 век) смешанный способ – «позволительно–ограничительный».
Все эти подходы анализируются в контексте управленческой ситуации, когда государство явля-ется первичным (публичным) субъектом. Оно кому-то запретить, разрешить, кого-то ограничить. Возьмем договорное право. Здесь никто никого обязать или дозволить не может, все равны. Содер-жанием договора является обязательство (права+обязанности). Здесь нет управленческой ситуации. Обязательство – коммуникативные отношения, то есть должно быть своя «система координат». В этом и заключается проблема, поэтому должны быть различные типы правового регулирования.
Типы первоначально предложил Н.Г. Александров. Идея реализована С.С.Алексеевым. У Гоб-бса 350 лет назад идея обозначилась, не как понятие типа правового регулирования, а как некий по-литико-правовой принцип. Возможно идея появилась и раньше.
Алексеев С.С. наряду со способами и методами правового регулирования ввел более широкое понятие, связанное с режимом правового регулирования (способы и методы, взятые в совокупности). Выделил два типа правового регулирования:
1)общедозволительный: дозволено все, что прямо не запрещено (идея Т.Гоббса). Главным обра-зом применим к гражданам, к частному праву. Не касается административных правоотношений.
2)разрешительный тип (запретительный): запрещено все, что прямо не разрешено. Применим в административной сфере.
Единственная проблема – куда делась обязанность. Алексеев считает, что обязанность присутст-вует в обоих типах, поэтому нет смысла дополнительно выделять.
Сорокин, Винченко выделяли три типа:
1)гражданско-правовой (дозволение);
2)административно – правовой (обязанность);
3)уголовно-правовой (запрет в основе).
Несколько модифицировано у А.Ф.Черданцева: дозволительный тип, разрешительный (запре-щающий) тип, обязывающе-дозволительный тип.

22. Проблема индивидуализации правового регулирования (Покровский).

И.А. Покровский. Об абстрактном и конкретном человеке перед лицом гражданского пра-ва//Вестник гражданского права. 1913 г. №4 (апрель)
Современный законодатель пытается типизировать социальные отношения, определить типового человека со средними способностями, качествами не только в публичном, но и в частном праве.
Когда это становится частью правового регулирования, фигура абстрактного человека начинает действовать принудительно. («Правовой каток, который нивелирует все индивидуальные особенно-сти и потребности».) Для гражданского права необходимо, чтобы законодатель понимал, что делает. Эти типизации не должны принуждать. Законодатель должен гарантировать право «чудака» на суще-ствование.
Современное право исходит из идеи неразвитой личности, но чем больше личность развивается, тем больше противоречий возникает между реальным и абстрактным человеком. Таким образом, ча-стное право начинает сдерживать развитие человека, так как приводит к типовым договорам, типо-вым ситуациям. Чем больше личность индивидуализирована, тем больше правовой прогресс. Частное право должно быть индивидуально, а не типично, иначе сдерживается правовой прогресс.
Данная проблема еще больше касается публичного права. В настоящем превалирует идея статус-ного регулирования, которая нигде не выходит на индивидуализацию. Проблема депрофессионали-зации юриста. Продолжение имперских амбиций Рима.

23. Различные аспекты понимания правотворчества. Принципы правотворчества.

Правотворчество – это вид организующей управленческой деятельности государства, разновид-ность государственного управления.
Два квалифицирующих признака:
1) правотворчество сопровождается принятием нормативного акта. Нормативность как результат правотворчества;
2)правотворчество осуществляется в особом процедурном порядке.
В советской науке считалось, что правотворчество народа невозможно, так как оно осуществ-ляется через государство. Нормы права связаны с деятельностью государства.
Согласно объективистскому подходу, правотворчество – это объективный процесс. Законода-тель не может менять естественную норму, следовательно он ищет нормы в общественном согласии, в общей разумности. Этой точки зрения придерживали Монтескье, Локк, Кант, Гегель, ранний Маркс, Луман.
Гегель. Маркс (ранний). Правотворчество и законодательная власть имеют целью организо-вать всеобщее. В правотворческом акте должен быть воплощен разум предмета. Правовой закон – это закон, объективный по своей природе. Законы, противоречащие здравому смыслу – террористи-ческие законы. Законодатель – естествоиспытатель: он не выдумывает законы, а формулирует их из тенденций социального развития. В этом объективистский смысл.
Объективное у Гегеля – это разумное. Законодатель должен исходить из идеи свободы как ро-дового качества человека. «Свод законов есть Библия свободы народов».
В правотворчестве должны участвовать не «все как все», а «все как каждый»(Маркс). Воля каждого пресонифицируется.
По Гегелю правотворчество – это высшая ступень развития политической государственности. Через законодательство возникают основания преодоления (уничтожения) политической государст-венности.
Существуют содержательные и организационные принципы правотворчества.
Содержательные:
-принцип свободы участников законодательного процесса;
-принцип объективности (рациональности) правотворчества;
-принцип всеобщности.
Организационные:
-принцип профессионализма;
-принцип правового представительства.
Идея законодательного суда (законопроекты поступают в суд, который издает закон и несет за него ответственность). Народный представитель никого не представляет, поэтому у него нет никакой ответственности.
-принцип соблюдения законодательных процедур.
-принцип конституционного контроля (конституционного правосудия; «над законодателем дол-жен быть судья»).

24. Проблема деления права на частное и публичное. (Исторические и теоретические осно-вания. Его практическое значение).

Мы делим право на частное и публичное, но не знаем основания деления.
Петражицкий. Это деление является анормальным, оно противоречит правовой логике.
Ульпиан. Публичное право относится к государству, а частное – интерес частных лиц.
Это деление упоминается в работах Цицерона и Гая, которые ссылались на Платона и стоиков; деление присутствует в греческой философии и в римском праве. Современное публичное право бы-ло создано на основе англо-саксонской системы. Проблема заключается в основаниях деления.
Кант. Основание деления – естественное гражданское состояние. Частное право возникает из ес-тественного состояния, когда еще нет публичной власти, публичное право возникает из гражданского состояния, когда действуют публичные законы.
Гегель. Основание деления – противопоставление особого (частное право) и всеобщего (публич-ное право). Это внешнее противопоставление.
Пухте. Основания деления – свойства, особенности личности. Личность может выступать и как индивид, и как часть целого (от имени церкви, государства). Различные правовые качества личности.
Блюнчли. Субъективный критерий. В основе частного права – фигура частного (отдельного) ли-ца, которое противопоставляет себя всем. В публичном праве – воля государства.
Савиньи. Целевой критерий. Когда целью правоотношения является целое, то это публичное право, а индивид – средство достижения цели. Когда цели правоотношения является интерес частно-го (отдельного) лица – то это частное право, а государство – средство достижения.
Геринг. Шталь. Пять целевых центров права: индивид, общество, государство, церковь, частные корпорации. У каждого центра своя цель.
Зом. Дополнительным критерием может быть имущественный интерес. ЧП по своему характеру имущественно (в том числе и семейные отношения), однако финансовое, налоговое – также имуще-ственное.
Еллинек. Энекцерус. Основание – характер правоотношения. В сфере ЧП характер правоотно-шения таков, что субъекты автономны, существенно обособленны друг от друга. В сфере ПП отно-шение субординации. Каково отношение, таково и устройство права.
Бумплович. Критерий – власть и отношения. Где есть власть – это ПП, где власти нет – это сфе-ра ЧП.
Шершеневич. В частном праве 4 элемента: субъект, объект, субъективное право и обязанность. В публичном праве 3 элемента: субъект, объекта, обязанность.
Левон Дюги. Критерий – характер санкций. Публичное право санкциями не обеспечено, так как государственная власть не может принуждать себя, а в частном праве санкции есть.
Петражицкий. Деление права на частное и публичное несостоятельно и является результатом рецепции римского права.
Кавелин. Современное деление не является подходящим. Это исторически случайное деление. Предлагает делить право на имущественное и неимущественное.
Таким образом, деление права на частное и публичное не случайно, оно выражает логику поли-тического права. Для власти оно важно, так как дает возможность реализовать свою волю, используя инструменты правового регулирования, а также дает механизм самосохранения, так как власть вы-ражает публичную волю и реализует свои интересы как интересы публичные.
С точки зрения правовой коммуникации, не должно быть противопоставления частного и пуб-личного права.

25. Правоотношения: различные аспекты понимания. Правоотношения и правовая связь. Содержание правоотношений, проблема общерегулятивных правоотношений.

Если взять господствующее учение о правоотношении, то в нем много противоречий:
1.Юристы с одной стороны понимают под правоотношением юридическую связь между правами и обязанностями;
2.С другой стороны под правоотношением понимаются фактические (житейские) отношения, урегулированные нормами права.
Это не правильно, так как:
1.Во многих сферах права житейских отношений не существует. Правоотношения возникают только посредством норм права. (например, честь, достоинство и т.д.).
2.Сопоставляя теорию правоотношений с теорией юридических фактов, мы видим, что эти факты (например, рождение, смерть) и есть житейское правоотношение, то есть получаются тождественные понятия. Оценив те и другие как одно и то же, мы помним, что факты должны предшествовать отно-шениям. Противоречие не затрагивает толь ко юридические отношения.
Юриспруденцией, а равно философией и психологией слабо проработана проблема обязанности:
*императив – субстанциональное (внешнее);
*внутреннее состояние лица – элемент воли (связанность воль).
Фактически обязанность определяет правовой статус. Отношение собственности – абсолютное, собственник не может сказать чем и перед кем он обязан.
Учение о субъективном праве также не проработано. Две интерпретации:
*волевая (существует давно) Савиньи, Алексеев.
*через призму интересов (Иеринг). Право защищает не волю а конкретный интерес. Правовая система обеспечивает реализацию наших интересов, независимо от их осознания.
Генкин. Хачикян. Абстрактные правоотношения не персонифицированы. Это отношения, возни-кающие из норм (Флейшиц, Иоффе против).
Алексеев предлагает новую конструкцию общерегулятивных правоотношений. Есть конкретные отношения, где каждое лицо персонифицировано. В общих правоотношениях персонификации нет. Это своего рода родовой субъект. Однако данное отношение может быть детализировано. В основа-нии общие запреты, общие дозволения.
Выделяет общедозволительные правоотношения: вправе одни, а обязаны многие. Общезапрети-тельные основаны на запрете: запрещено то, что прямо не разрешено.
Проблема: Соотношение правовой связи и правоотношения.
Первое шире и глобальнее второго. Первое не предполагает наличия прав и обязанностей. Сущ-ность определена И.Кантом «Произвол одного совмещен с произволом другого». Волевая связь на-лицо, но сегодня об этом почти не говорится. Правовая связь определяет правовую коммуникацию в целом.

26. Собственность как правоотношение. Проблема понимания содержания права собствен-ности и формы собственности.

Собственность - одна из вечных проблем. Это вещное право – право, обеспечивающие осущест-вление интересов управомоченного лица путем непосредственного воздействия на вещь(Ю.К.Толстой), находящегося в сфере его хозяйственного господства.
Существует множество противоречий:
Со времен Рима существует две позиции:
1. В вещном праве реализуется субъектно – объектные отношения – отношения лица к вещи.
2. Реализует субъетно-субъектные отношения.(Шершеневич, Муромцев, Чичерин и др.)
Вещное и обязательственное право соотносятся как статика и динамика (Суханов).
Вещное и обязательное право (Коркунов): Вещное реализуется своими действиями, в обяза-тельственном праве – действиями обязанных лиц.
Признаки вещного права:
1.Вещные права – по сути абсолютные правоотношения (определена одна сторона);
2.Существует непосредственное отношение лица к вещи, удовлетворение интересов лица с по-мощью вещи.
3.Бессрочный характер вещных прав.
4.Преимущественная защита вещных прав (Суханов)
5.Индивидуализированность: имущество как вещь.
6.Существует право следования, когда собственник меняется, а право сохраняется (например сервитут).
7.Специальные вещно-правовые способы защиты.

Устойчивость конструкции.
1.Абсолютные правоотношения – это странная конструкция, один приобрел – все обязаны, они его не знают. Такая конструкция может быть только в сознании юриста. Эта идея неконструктивна, в ней нет содержания правоотношения, эти отношения аморфны. По содержанию нам сказать нечего. Чем заменить? Интерпретировать иначе – как относительные отношения – не отношения лица с дру-гими лицами, а с государством – публично-правовые отношения по поводу признания укрепления, защиты права. Это:
*объясняется возникновением их из закона, а не из договора.
*государство определяет условия этого (налоги, требования).
Появляются законные основания – реальное содержание этих отношений. «Право из неоткуда» исчезает. Не обсуждается проблема – в центре частного права стоит публично-правовой институт.
2.И.Кант. Гегель: неправовая трактовка, так как это не правовые отношения вообще, поскольку нет правовых оснований. Что есть вещное право? По Канту это отношения лица к лицу по поводу вещи, следовательно относительный характер отношений.
И.Кант: внутренне отношение человека к вещи – это не предмет правового регулирования. (Ар-хипов с ним согласен).
3. Бессрочный характер правовых отношений. Право оперативного управления и хозяйственного ведения, сервитут устанавливаются на основе договора (обязательственное право). А где граница обязательственного и вещного права Вещное право возникает только после государственной регист-рации. После этого возникает ситуация публичной власти. Наряду с обязательственным правом воз-никает вещное. Таким образом теоретическая конструкция вещного права несостоятельна.
4. Преимущественная правовая защита. В законодательстве – преимущество у обязательственно-го права. Способы защиты носят носят формальный характер. Могут быть применены к обязательст-венным правам. Для родового имущества виндикация невозможна. Т.о. вещное право как субъктно-объктные отношения несостоятельны, может быть субъектно-субъектная связь.
5. Очень часто на праве собственности имеется родовое имущество. Объект может быть как ин-дивидуализирован, так и нет. Выделяют для того, чтобы произвести виндикацию. (Архипов считает это спорным)
6. и 7. Это формально. Не вытекает их вещно-правовых способов защиты. Например, арендатор может быть виндикатором, даже в отношении собственника, следовательно используются как в вещ-ном, так и в обязательственном праве. Иногда неприменимы (родовое имущество.)
Господство лица над вещью – это не право, так как это субъктно-объектные отношения.

Отличия отношений собственности.
Г.Ф.Шершеневич: отношения собственности – отрицательные отношения. Все остальные лица устранены от воздействия на вещь. Могут быть и положительными: триада собственника (владение, пользование, распоряжение). Особенность в том, что объект - имущество как материальная вещь. Собственность предполагает ограниченность законом. Закон устанавливает рамки правомочий соб-ственника. Это пожизненно наследуемые отношения.
С одной стороны неограниченность господства лица над вещью. Собственность неограниченный ограничитель, так как закон-основание, следовательно правовой характер.
Триада собственника (глоссаторы): может передать любое правомочие, оставаясь собственником, следовательно отношения к собственности не имеется. Это не содержание права собственности. Идея триады соответствует средневековому типу сознания.
Венедиктов предлагал четвертый элемент – использование(вполне самостоятельный элемент). Многие отвергли.
На практике абстрактные правоотношения индивидуализированы. Реальное содержание в законе, а мы не отказываемся. Эти отношения не цивилистические, а комплексные.
Наиболее корректен Гегель, так как собственность – продолжение лица, поскольку он вкладывает свою волю. С точки зрения воли, вложенная в вещь воля – продолжение субъекта. Покушение на вещь – есть покушение на собственника.
Момент присвоения. Гегель рассматривает отношения лица к вещи как к своей. Кант говорил о субъект-субъектных отношениях. (Архипов считает, что оба правы, таким образом отношения дву-едины: объект-субъектные, субъект-субъектные).

Дополнительная литература по другим вопросам.

Проблемы юридической ответственности. Липинский.
Правосознание. Ильин. Работа о сущности правосознания.
Злоупотребление правом. Малиновский.
Юридическая практика. Леушин.
Проблемы общей теории права и государства. Нерсесянц.