16. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства.

Проблема обратной отсылки (собирательный термин, включающий и отсылку к праву третьего государства) стала обсуждаться в доктрине международного частного права с XIXв.,после решения французскогосуда1878г. ,в котором была применена обратная отсылка. И в мировую практику проблема вошла под французским термином«renvoi».Правда, подобная проблема обсуждалась в английском суде значительно раньше, в1841г, но суд не называл ее обратной отсылкой, и термин такой еще не был известен. До сих пор проблема не решена однозначно.

Не существует единого подхода к ней в законодательстве и в судебной практике разных государств, нет единой точки зрения и в теории даже в рамках одного государства. Можно утверждать, что обратная отсылка относится к наиболее обсуждаемым проблемам В международном частном праве О практической значимости проблемы в наше время свидетельствует тот факт, что один из вопросов повестки дня сессии Института международного права,состоявшейсявноябре199 8г. ,был вопрос об обратной отсылке,

по которому принята резолюция «О применении иностранного международного частного права».

Причины возникновения обратной отсылки достаточно ясны.

Их две:

1)коллизионное право имеет национальную природу и является составной частью внутреннего права каждого государства; отсюда—подлежащее применению иностранное право представляет собой единую систему, куда входят и коллизионные нормы этого иностранного права;

2)вторая следует из первой: коллизионные нормы разных государств по-разному решают вопрос о выборе права для регулирования однородных частноправовых

отношений. Следовательно, речь идет о принципиально новом явлении в международном частном праве. До сих пор рассматривались проблемы, порождаемые коллизией материальных норм частного права разных государств. Обратная отсылка—это

результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных государств (сокращенно—коллизии коллизий). Коллизии коллизионных норм могут быть двух видов: положительные коллизии и отрицательные коллизии.

Положительные

Коллизии означают, что два или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предметом регулирования своего собственного права. Например, фирма зарегистрирована в России, но основным местом хозяйственной

деятельности является Алжир. В соответствии со ст .120 2ГКРФ

она будет рассматриваться как юридическое лицо российского права(по месту регистрации),авсоответствиисост.50ГКАлжира она будет считаться алжирским юридическим лицом(по месту основной деятельности)

1.Права обоих государств претендуют на применение.

Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связано правоотношение, не рассматривает его как «свое», которое должно регулироваться собственным правом.

В разобранном выше примере о наследовании после смерти российского гражданина, проживавшего в Германии, было показано, что при рассмотрении дела в российском суде будет избрано немецкое право как право государства, где умерший постоянно

Проживал в момент смерти. Напротив, если бы дело рассматривалось в немецком суде(по месту нахождения спорного имущества),то он выбрал бы российское право как право государства, гражданином которого был умерший. Право обоих государств отказывает в применении, признавая себя некомпетентным. На отрицательных коллизиях возник институт обратной отсылки. Понятно, что возникновение «коллизий коллизий» становится еще одним дополнительным препятствием юридико-технического

Свойства на пути правовой регламентации международных частноправовых отношений.

Существуют два выхода из ситуации:

1)не обращать внимания на существование данной проблемы и решать возникающие вопросы строго в соответствии со своими коллизионными нормами: раз коллизионная норма предписывает применение иностранного права, то и следует применить его материальные нормы;

2)найти какие-то возможности учитывать иностранные коллизионные нормы и стремиться к более гармоничному регулированию отношений, находящихся в правовом поле

разных государств.

Гипотетически существует и третий выход: создание одинакового коллизионного права для всех государств—Международного коллизионного кодекса, о чем мечтали универсалисты еще в XIX в. На это направлена унификация коллизионных норм. Хотя результаты унификации уже значительны, они явно недостаточны для того, чтобы разрешить все проблемы, связанные с коллизией коллизионных норм.

Законодательство государств по-разному решает эту проблему, и в зависимости от особенностей ее решения можно выделить несколько групп

1.Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме (Австрия, Польша, Финляндия, Югославия). Наиболее показателен австрийский Закон о международном частном праве 1978г. , §5 которого предусматривает, что отсылка к иностранному правопорядку охватывает и его коллизионные нормы; если иностранный правопорядок отсылает назад, применяются австрийские материальные нормы; в случае отсылки к закону третьего государства применяются с учетом дальнейших отсылок материальные нормы правопорядка, которые со своей стороны уже никуда не отсылают или к которым было впервые отослано. Как видим, австрийский закон предусматривает применение не только обратной отсылки к австрийскому праву, но и отсылки к праву третьего государства, четвертого и т.д. до тех пор, когда будет избрано право, которое, признав себя компетентным, никуда далее не отсылает. В случае возникновения замкнутого круга отсылок компетентным будет право, к которому произошла первая отсылка.

2 .Страны ,законы которых предусматривают применение обратной отсылки в целом ,но оговаривают ее применение каким-то принципиальным условием ( Италия, Мексика ,Португалия, Чехия, ФРГ).Например ,чехословацкий Закон о международном

Частном праве предусматривает возможность обратной отсылки вообще, если это «отвечает разумному и справедливому упорядочению этого отношения». К такой группе примыкают страны, ограничивающие применение обратной отсылки в целом случаями, указанными в законе(Швейцария, Швеция). В ст.14 швейцарскогоЗакона о международном частном праве 198 7г. говорится:

«Если применимое право предусматривает отсылку к швейцарскому праву или к другому иностранному праву, то она (отсылка) принимается во внимание, если она предусматривается настоящим законом». Эта же статья добавляет, что в вопросах личного или семейного характера должна приниматься лишь отсылка к швейцарскому праву.

3 .Страны , законы которых предусматривают применение только

Обратной отсылки—отсылки к своему собственному праву(Венгрия, Венесуэла, Вьетнам, Испания, Иран, Лихтенштейн, Румыния, Япония и др.). Например,§4 венгерского Закона о международном частном праве устанавливает: «Если согласно настоящему Указу необходимо применить иностранный закон, то руководящими являются нормы применимого иностранного закона, непосредственно регулирующие данный вопрос. Однако, если иностранный закон в данном вопросе отсылает к венгерскому закону, то—с учетом этой нормы—следует применять венгерский закон».

4 .Страны ,законы которых целиком отвергают всю проблему

(Бразилия, Греция, Египет ,Перу и др.). При этом либо указывается, что применяются «материальные нормы» избранного права, Либо исключается применение норм международного частного Права ,т .е. коллизионных, избранного права. Например, согласност.27ГК Египта в случае отсылки к иностранному праву подлежат применению нормы внутреннего права соответствующего государства «и исключается применение норм международного частного права».

5.Страны,законы которых вообще не решают эту проблему

(Алжир ,Аргентина, Болгария, Китай).К этой же группе стран до

Вступления в силу части третьей ГК следовало отнести и Россию, законодательство которой не содержало правил по поводу обратной отсылки.

Российский вариант решения вопроса об обратной отсылке предусмотрен в ст .1190 ГК. Он условно может быть отнесен К третьей группе стран, но с некоторыми особенностями: в качестве исключения возможно применение только обратной отсылки, т.е. отсылки к российскому праву, и только по ограниченному кругу гражданско-правовых отношений. Кстати, Семейный кодекс вообще не решает проблему обратной отсылки.

Россия является участницей международных договоров, в которых содержатся правила об обратной отсылке. Так, Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях1930г. ,устанавливая, что применимым законом для определения способности лица обязываться по векселю является национальный закон лица, добавляет: если национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон (ст.2).Следовательно, предписывается применение как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьей страны. Поскольку нормы международного договора имеют преимущественное применение, то при выборе права, компетентного решить вопрос о способности лица обязываться по векселю, суд обязан применять как обратную отсылку, так и отсылку к праву государства.