Добавил:
Upload Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:

международный подряд

.pdf
Скачиваний:
18
Добавлен:
28.03.2016
Размер:
435.03 Кб
Скачать

МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

Договоры международного подряда в коммерческой практике

В. А. Канашевский

Договоры международного под-

ных стран является ключевым кри-

ряда справедливо относятся к наи-

терием всякой внешнеэкономиче-

более сложным видам внешнеэко-

ской сделки в России1. Вместе с тем

номических сделок. В силу отсут-

фактосуществленияподрядныхра-

ствия общего нормативного опре-

бот на территории другого государ-

деления договора международного

ства также квалифицирует договор

подряда в каком-либо акте, за осно-

в качестве «международного», хотя

ву может быть принята дефиниция

в этом случае он может и не подпа-

договора подряда, содержащаяся

дать под принятое за основу в оте-

в ст. 702 ГК РФ: «По договору под-

чественной доктрине определение

ряда одна сторона (подрядчик) обя-

внешнеэкономической сделки.

зуется выполнить по заданию дру-

Ссодержательнойстороныдогово-

гой стороны (заказчика) определен-

раммеждународногоподрядапрису-

ную работу и сдать ее результат

щи следующие черты:

заказчику, а заказчик обязуется

комплексный характер, который

принять результат работы и опла-

проявляется в том, что стороны до-

тить его».

говора — заказчик и подрядчик —

С нашей точки зрения, договор

пытаются урегулировать в догово-

подряда может квалифицировать-

ревсеаспектысвоихвзаимоотноше-

сякакмеждународныйприналичии

ний(вопросыдокументации,финан-

одного из двух условий: коммерче-

сирование проекта, наем персонала

ские предприятия сторон такого до-

и т. д.);

говора—подрядчикаизаказчика—

тендернаяпроцедуразаключения

должны находиться на территории

договора;

различныхгосударствлибоподряд-

сложная система финансирова-

ныеработыдолжныосуществляться

ния, осуществляемая, как правило,

на территории другого государства,

путемпривлечениябанковскихкре-

даже если стороны имеют свои ком-

дитов и гарантий.

мерческиепредприятиянатеррито-

В рамках настоящей статьи ос-

рии одного государства.

тановимся на следующих основных

Наличие коммерческих предпри-

аспектах договора международного

ятий сторон договора (т. е. посто-

подряда: его нормативное регули-

янного места осуществления ими

рование; заключение договора; ос-

своих деловых операций — place

новные структурные элементы до-

of business) на территории различ-

 

К анашевский Владимир Александро-

вич — доцент кафедры международного частного­ права МГЮА им. О. Е. Кутафина, кандидат юридических наук.

1Опонятиивнешнеэкономическойсделки см.:КанашевскийВ.А.Понятиевнешнеэкономическойсделкивроссийскомправе,доктрине и судебно-арбитражной практике // Журнал российского права. 2008. № 8.

85

Журнал российского права № 7 — 2010

говора; финансирование работ по

во взаимоотношениях с контраген-

договору; разбирательство споров

тами из указанных стран.

и применимое право; требования

Отсутствиенормативного(юриди-

к участникам тендера.

ческиобязательногорегулирования)

Нормативное регулирование до-

договора на международном уровне

говора. Договор подряда практи-

вопределеннойстепеникомпенсиру-

чески не получил конвенционно-

ется множеством руководств и про-

го регулирования. Правда, во вре-

форм договора, которые разработа-

мена существования Совета Эко-

ны различными международными

номической Взаимопомощи (СЭВ)

организациями и служат образцом

в рамках этой организации были

длязаказчиковиподрядчиков,при-

приняты два нормативных акта, ре-

надлежащих к различным государ-

гулирующихдоговорподряда,имею-

ствам. Среди таких проформ мож-

щиестатусмежгосударственныхсо-

но выделить Правовое руководство

глашений: Общие условия монтажа

ЮНСИТРАЛ по составлению меж-

и оказания услуг, связанных с по-

дународных контрактов на строи-

ставками машин и оборудования

тельство промышленных объектов

(1973г.)иОбщиеусловиятехническо-

(A/CN.9/SER.B/2)1987г.4,разработка

го обслуживания машин и оборудо-

которогобылаобусловленастремле-

вания (1973 г.). Порядок применения

ниемоблегчитьзаказчикам,особен-

указанных нормативных актов (фа-

но из развивающихся стран, подго-

культативный или обязательный)

товкусоответствующихконтрактов.

в настоящее время носит спорный

Какивсеподобныедокументы,Пра-

характер. По мнению М. М. Богу-

вовое руководство не имеет какой-

славского, как и другие Общие ус-

либо юридической силы и является

ловия бывшего СЭВ, эти документы

лишьрекомендациейсторонамдого-

«взначительнойстепенисвойнорма-

воровмеждународногоподряда.Не-

тивныйхарактерпотерялииприме-

обходимоотметитьиразработанные

няются факультативно, т. е. при на-

Европейской экономической комис-

личии ссылки в договоре»2. С точки

сией ООН Общие условия экспорт-

зрения Г. К. Дмитриевой, в настоя-

ных поставок и монтажа машинного

щий момент эти документы сохра-

оборудования(№574A,1957г.),Общие

нилисвоююридическуюобязатель-

условия монтажа машинного обору-

ность лишь для России, Вьетнама,

дованиязаграницей(№574D,1963г.),

Монголии и Кубы, в то время как

которыетакжеприменяютсяприна-

вотношенияхсдругимистранами—

личии ссылки на указанные Общие

бывшими членами СЭВ указанные

условия в договоре подряда.

документы носят рекомендатель-

Заключение договора. Как прави-

ный характер3. Формально данные

ло,договорымеждународногоподря-

документы, являясь межведомст-

да, в особенности международного

венными международными согла-

строительногоподряда,заключают-

шениями, сохранили юридическую

сявпроцессеторгов.Организатором

силу в отношениях с Кубой, Монго-

торгов и заказчиком во многих слу-

лией и Вьетнамом, однако фактиче-

чаях выступают государства в лице

скионинеприменяютсясудамииар-

своих министерств и государствен-

битражами в обязательном порядке

ных компаний, получающие бюд-

(т. е. без ссылки сторон в договоре)

жетное финансирование под кон-

 

 

кретный объект. Причем в отноше-

2БогуславскийМ.М.Международноеча-

нии таких государственных обра-

стноеправо:учебник.6-еизд.перераб.идоп.,

зований требование о проведении

М., 2009. С. 337.

тендеранередкопредписываетсяза-

3 См.: Международное частное право:

 

учебник / отв. ред. Г.К.Дмитриева. 3-е изд.

4  URL: www.uncitral.org/pdf/russian/

М., 2010. С. 330.

texts/procurem/construction/lgconstr-r.pdf.

86

 

 

Международное право

 

 

 

коном5.Внастоящеевремяинформа-

ской гарантии (irrevocable banker's

цияотендерах,объявляемыхправи-

guarantee bond). Эта сумма являет-

тельствами, широко доступна через

сягарантиейсерьезностинамерений

СМИ и интернет, в частности суще-

подрядчика участвовать в тендере

ствуютспециализированныесайты,

и безотзывности его предложения.

аккумулирующиесоответствующие

Гарантия, как правило, требуется

предложенияпоконкретнойстране6

на срок действительности предло-

или всему миру7. Многие междуна-

жения.Еслиучастниквыиграеттен-

родные подрядные проекты финан-

дер, сумма залога (задатка) учиты-

сируются крупными международ-

вается при выдаче подрядчиком га-

ными финансовыми организация-

рантии исполнения подряда, а если

ми, например Всемирным банком,

невыиграет,суммазалогавозвраща-

Европейскимбанкомреконструкции

ется.Суммазалога(задатка)обраща-

и развития, Азиатским банком раз-

ется в пользу заказчика, если выиг-

вития и проч.8

равший тендер участник по каким-

Тендерная документация обычно

то причинам не согласится заклю-

включает формы заявки на участие

читьдоговорподрядаилинесможет

в тендере, требования к банковским

предоставить гарантию исполнения

гарантиямисполненияобязательств

(performance bond) либо откажется

подрядчиком, формы договора под-

участвовать в тендере до истечения

ряда,профессиональныеитехниче-

срока действия предложения.

ские квалификационные критерии

В случае если участник выигры-

подрядчика и др. Документация не-

ваеттендер,емунаправляетсяпись-

редко содержит обязательство под-

мо о намерении заключить договор

рядчика привлекать в качестве со-

(letter of intent). Подрядчик должен

исполнителей договора националь-

в течение определенного времени

ные юридические лица из государ-

(например, семи дней) подтвердить

ства — организатора тендера или

своенамерениезаключитьконтракт

включать такие лица в состав орга-

идоподписанияконтрактапредста-

низуемого иностранным подрядчи-

вить безотзывную банковскую га-

ком консорциума или совместного

рантию исполнения (performance

предприятия.

bond) на согласованную сумму (на-

Одним из документов при их по-

пример, 5% от общей стоимости кон-

даче является бонд (залог, задаток)

тракта).Вслучаеневыполнениякон-

в определенном размере, выдавае-

тракта или его неподписания после

мый одним из первоклассных бан-

получения подрядчиком письма о

ков или банком, одобренным заказ-

намерении (letter of intent), банков-

чиком, в виде безотзывной банков-

ская гарантия (banker's guarantee

 

 

bond) выплачивается заказчику

5  Например, в России действует Феде-

по его требованию.

ральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ

В составе тендерной документа-

«Оразмещениизаказовнапоставкитоваров,

ции наряду со стандартными до-

выполнениеработ,оказаниеуслугдлягосу-

кументами (техническое задание,

дарственных и муниципальных нужд».

цены и пр.) часто требуется пред-

6  Например, «Daily Tenders» (URL:

ставить гарантийный сертификат

http://www.dailytenders.co.za (ЮАР),

(warranty certificate) о том, что обо-

«Construction tenders»(URL: http://www.

рудование,запчасти,материалыяв-

constructionupdate.com/asapp/product/

ляются новыми и недефектными.

constructiontender/default.asp) (Индия).

Такой сертификат обычно должен

7 Например,dgMarketTendersWorldwide

быть подписан какой-либо незави-

(URL: http://www.dgmarket.com/).

симой международной экспертной

8  См.: Оландер Т. В. Тендерные гарантии

организацией по качеству (напри-

вмеждународнойпрактике//Международ-

мер, СЖС, Инспекторат, Алекс-

ные банковские операции. 2009. № 5.

Стюарт, Сейбл и др.).

87

Журнал российского права № 7 — 2010

Международнойторговойпалатой

сти (право на чертежи, документы

(МТП)9 были разработаны Унифи-

и другие материалы), о распределе-

цированные правила МТП по дого-

нии риска случайной гибели объек-

ворнымгарантиям1978г.(№325),со-

та строительства, ответственность

держащие специальные положения

за несчастные случаи на производ-

отендернойгарантии,т.е.обязатель-

стве и выплату компенсаций, стра-

стве, выданном гарантом по прось-

хование ответственности. При этом

бе принципала (участника торгов)

многие такие положения не коррес-

в пользу бенефициара (стороны,

пондируютприменимомукконтрак-

объявившей торги). В случае неис-

ту праву, поскольку проектная до-

полнения принципалом своих обя-

кументация зачастую разрабаты-

зательств, вытекающих из тенде-

вается и окончательно утверждает-

ра, гарант обязуется выплатить бе-

ся финансирующим проект банком,

нефициарусуммугарантии.Обычно

принадлежащим к иной (чем место

«тендерная гарантия обеспечивает

проведения работ) юрисдикции.

исполнение участником торгов при-

Как правило, международные

нятых на себя обязательств, пре-

подрядныедоговорывключаютраз-

дусмотренных условиями торгов:

дел о поставках необходимых для

неизменятьбезсогласиябенефициа-

осуществления работ строитель-

разаявку,неотзыватьзаявкудовы-

ных материалов, машин и оборудо-

несения решения о победителе тор-

вания. Такие положения необходи-

гов,подписатьконтрактвслучаевы-

мы для осуществления контроля

игрыша торгов»10.

со стороны заказчика за правиль-

Критерии оценки участников

ностью выполнения работ и соблю-

тендера основываются в том числе

дения подрядчиком сроков. Поэто-

на учете предшествующего опыта

муподряднаядокументациянередко

выполнения сходных работ, финан-

предписываетподрядчикуконкрет-

сового статуса подрядчика, срока

ные сроки, цену, другие условия по-

поставки запчастей, возможностей

ставки оборудования и материалов

подрядчика по обслуживанию объ-

со ссылками на конкретные базисы

екта, среднегодовой стоимости об-

ИНКОТЕРМС. Зачастую оплата та-

служивания,организационныхвоз-

кихпоставокосуществляетсяпоак-

можностей,квалификацииперсона-

кредитиву,вкоторомоднимиздоку-

ла и т. д. Однако заказчик не обязан

ментов, против которого будет про-

приниматьрешениенаосновесамой

изводиться платеж, является без-

низкой цены и сохраняет право от-

отзывная банковская гарантия (an

вергнуть любое тендерное предло-

irrevocablebanker'sguaranteebond),

жение без объяснения причин.

покрывающая дефекты проектиро-

Основнымиструктурнымиэле-

вания и (или) производственного ка-

ментами договора являются пред-

чества оборудования или его запча-

мет,цена(включаягарантииоплаты),

стей (материалов).

гарантии исполнения подрядчиком

Финансирование работ по до-

договора, ответственность подряд-

говору международного подряда

чика и гарантийные сроки. Догово-

осуществляется путем привлече-

ры могут также включать разделы

ния банковских кредитов и гаран-

об интеллектуальной собственно-

тий. Тендерная документация, как

 

 

правило, предусматривает необхо-

9 МТП — неправительственная органи-

димость предоставления перспек-

зация деловых кругов, созданная в 1920 г.,

тивным подрядчиком банковской

объединяющая в настоящее время множе-

гарантии исполнения (как правило,

ство национальных торгово-промышлен-

первоклассногобанка)истрахования

ных палат (штаб квартира МТП в Париже,

своей ответственности надежным

Франция).

страховщиком. Отношения с банка-

10 Оландер Т. В. Указ. соч.

миистраховщикаминеохватывают-

88

 

 

Международное право

 

 

 

ся конструкцией договора подряда,

тельногоподрядаидоговораподряда

поэтому, как правило, регулируют-

навыполнениепроектныхиизыска-

ся правом банка и страховщика со-

тельских работ применимым долж-

ответственно.

нобытьправостраны,гдевосновном

Во время исполнения контрак-

создаются предусмотренные соот-

та, как правило, предусматривает-

ветствующим договором результа-

ся необходимость получения под-

ты (п. 4 ст. 1211 ГК РФ)12. По мнению

рядчиком двух гарантий: 1) гаран-

Л. П. Ануфриевой, проформы дого-

тии исполнения (performance bond)

воров предоставляют сторонам воз-

(например, на сумму 5% от стоимо-

можностьвыбратьлюбоеправокдо-

стиконтракта),которуюнеобходимо

говору, однако прослеживается оче-

получить для подписания контрак-

видное прикрепление договора к за-

та (гарантия выплачивается един-

конодательству страны, в котором

ственно по требованию заказчика

осуществляется строительство13.

за «неисполнение контракта»); 2) га-

В гражданском и торговом праве

рантии качества товара и надлежа-

зарубежныхстранотношенияподо-

щей поставки (banker's guarantee

говору подряда регулируются в ос-

bond) (например, 10% от стоимости

новном диспозитивными нормами14.

поставляемого оборудования), пре-

Отсюда большое значение приобре-

доставление которой — необходи-

тают положения самого контракта,

мое условие для получения средств

которые, однако, формулируются

с аккредитива; такая гарантия взы-

фактическиводностороннемпоряд-

скивается заказчиком в случае не-

ке заказчиком и выносятся на тен-

поставки, просрочки в поставке или

дер. Большую роль в области регу-

поставке дефектного оборудования

лирования подрядных отношений

или материалов.

взарубежныхстранахиграеттакже

Разбирательство споров и при-

формулярное право15.

менимое право. Договоры междуна-

Поскольку заключаемый с побе-

родного подряда, а также предшест-

дителем тендера контракт факти-

вующая их заключению тендерная

ческиявляетсядоговоромприсоеди-

документация в большинстве слу-

нения,уподрядчикаизначальнонет

чаевпредусматриваютразбиратель-

возможности согласовать иное при-

ство споров в создаваемых сторона-

менимое к договору право или изме-

ми третейских судах либо (что реже)

нитьподсудность.Создаваемыесто-

в государственных судах по месту

ронами третейские суды ad hoc бо-

осуществлениястроительства,кото-

лееподходятдлярассмотренияспо-

рое, как правило, совпадает с местом

 

нахождениязаказчика,сприменени-

12  Аналогично решается вопрос и в Об-

ем права государства-заказчика.

щих условиях монтажа машинного обору-

Коллизионныенормыроссийского

дования за границей: «Если нет иного со-

законодательствапредусматривают

глашения, к договору применимо законода-

применение права страны подряд-

тельство страны, в которой производится

чика как наиболее тесно связанно-

монтаж» (ст. 23.2).

го с договором (п. 3 ст. 1211 ГК РФ)11,

13  См.: Ануфриева Л. П. Международ-

однако в отношении договора строи-

ное частное право: учебник. Т. 2: Особенная

 

 

часть. М., 2000. C. 258.

11  Такой же подход определяется Общи-

14  См.: Гражданское и торговое право за-

миусловиямиэкспортныхпоставокимонта-

рубежных государств: учебник / отв. ред.

жамашинногооборудования:«Приотсутст-

Е. А. Васильев, А. С. Комаров. 4-е изд. Т. II.

вии иного соглашения, к договору применя-

М., 2006. С. 294.

ются законы страны подрядчика, посколь-

15  См.: Ершов О. Г. Коллизионно-право-

ку это позволяет законодательство страны,

вое регулирование отношений строитель-

в которой производится монтаж установ-

ного подряда // Международное публичное

ки» (ст. 28.2).

и частное право. 2009. № 5. С. 12—14.

89

Журнал российского права № 7 — 2010

ровиздоговоровподряда,поскольку

банка,аудиторскоезаключениеосо-

требуютпривлеченияспециалистов,

стоянии счета, каталоги и брошюры

хорошо знакомых со строительст-

подрядчика, а также сертификаты

вом. Так, Институт инженеров-кон-

от торгово-промышленных палат,

сультантов (ICE)16 представляет ус-

контрагентов или других уважае-

лугипорассмотрениюспороварбит-

мых организаций в данной облас-

рами, назначенными в соответствии

ти, надлежащим образом удостове-

с правилами процедуры ICE17. Име-

ренные посольством (консульством)

ется специальный механизм разре-

государства заказчика. Отсутствие

шения споров и в Международной

этих деталей может повлечь отказ

федерации инженеров-консультан-

участнику в рассмотрении его тен-

тов (ФИДИК)18. Иногда споры пере-

дерной заявки.

даются на разрешение ведущих ар-

Тендерная документация может

битражных институтов, например

требовать от участников создания

в соответствии с Правилами прими-

консорциумов (совместных пред-

ренияиарбитражаМеждународной

приятий) (joint ventures) для осу-

торговой палаты (МТП) или МКАС

ществления проекта по договору

при ТПП РФ19.

международного подряда. Практи-

Зачастую в тендерах использует-

ке известны две формы совмест-

сяследующаяформулировка:«Кон-

ныхпредприятий:ссозданиемюри-

тракт регулируется правом госу-

дического лица (incorporated joint

дарства Х (страна заказчика). Спо-

ventures) и без создания (contractual

ры рассматриваются в арбитраже

jointventures)20.Впервомслучаеспе-

встранеХ.Каждаясторонаназнача-

циально учреждается юридическое

етпоодномуарбитру,которыеизби-

лицо по праву определенной страны

рают третьего — суперарбитра ли-

(выбор юрисдикции диктуется осо-

бо он назначается министром юсти-

бенностями регистрации в той или

ции страны Х».

иной юрисдикции), доли участия

Требованиякучастникамтенде-

вкоторомилиакциираспределяют-

ра. Как правило, участниками тен-

сяпропорциональновкладамучаст-

дера должны быть фирмы (корпо-

ников.Вовторомслучаемеждууча-

рации) — производители оборудо-

стникамизаключаетсядоговоросо-

вания, строительные организации

вместной деятельности (в практике

ит.д.илиихдолжнымобразомупол-

России — договор простого товари-

номоченные торговые организации.

щества), согласно которому стороны

Для того чтобы установить финан-

обязуютсяосуществитьвкладывка-

совыйстатус,репутациюучастника,

кой-либо проект без создания како-

при подаче документов часто требу-

го-либо хозяйствующего субъекта.

ется представление рекомендации

Перваяформаболеепредпочтитель-

 

 

на для долгосрочных и дорогостоя-

16См.: Institution of Civil Engineers (URL: щих проектов. Создание консорциу- http://www.ice.org.uk/homepage/index.asp). ма предполагает детальную регла-

17См.:ICEDisputeResolutionService(URL: ментацию финансовых условий.

http://disputeresolution.ice.org.uk/).

Зачастую консорциум создает-

18См.:InternationalFederationofConsulting

ся вследствие высоких требований,

Engineers (FIDIC) (URL: www.fidic.org).

которые предъявляются к перспек-

19 См.: Ершов О. Г. Споры по договору

тивным участникам договора под-

строительногоподряда(материалыпракти-

ряда со стороны заказчика — ор-

ки МКАС) // Право и экономика. 2008. № 11;

ганизатора торгов. Классическая

Николюкин С. Инжиниринговые услуги

 

в международном коммерческом оборо-

20 См.:ITCContractualJointVentureModel

те: особенности правового регулирования

Agreements. URL: http://www.jurisint.org/

ипрактикаразрешенияспоров//Арбитраж-

doc/orig/con/en/2004/2004jiconen2/2004jic

ный и гражданский процесс. 2008. № 11.

onen2.pdf.

90

 

 

Международное право

 

 

 

схема создания консорциума — это

Библиографический список

объединение строительного и фи-

Ануфриева Л. П. Международное част-

нансового опыта двух компаний,

ное право: учебник. Т. 2: Особенная часть.

из которых одна занимается непо-

М., 2000.

средственно строительством и под-

Богуславский М. М. Международное ча-

рядными работами, имеет соответ-

стное право: учебник. 6-е изд. М., 2009.

ствующие лицензии и персонал,

Гражданское и торговое право зарубеж-

а другая инвестирует денежные

ных государств: учебник / отв. ред. Е. А. Ва-

средства. М. М. Богуславский назы-

сильев, А. С. Комаров. 4-е изд. Т. II. М., 2006.

вает еще одну цель создания кон-

Ершов О. Г. Коллизионно-правовое регу-

сорциума — кооперация с местны-

лирование отношений строительного под-

ми хозяйствующими субъектами,

ряда // Международное публичное и част-

которые лучше знакомы с нацио-

ное право. 2009. № 5.

нальными особенностями проведе-

Ершов О. Г. Споры по договору строитель-

ния торгов21.

ногоподряда(материалыпрактикиМКАС)//

В заключение необходимо отме-

Право и экономика. 2008. № 11.

тить,чтопрактическиполноеотсут-

Канашевский В. А. Понятие внешнеэко-

ствие в отечественной литературе

номическойсделкивроссийскомправе,док-

работ, посвященных договору меж-

трине и судебно-арбитражной практике //

дународного подряда, не соответст-

Журнал российского права. 2008. № 8.

вует тому месту, которое занимает

Международноечастноеправо:учебник/

данный вид договора в отечествен-

отв. ред. Г. К. Дмитриева. 3-е изд. М., 2010.

ной и зарубежной договорной прак-

Николюкин С. Инжиниринговые услуги

тике. Очевидно, что договор между-

в международном коммерческом оборо-

народногоподрядануждаетсявглу-

те: особенности правового регулирова-

боком изучении на уровне диссер-

ния и практика разрешения споров // Ар-

тационного или монографического

битражный и гражданский процесс. 2008.

исследования.

№ 11.

 

 

Оландер Т. В. Тендерные гарантии в меж-

21  См.: Богуславский М. М. Указ. соч.

дународной практике // Международные

С. 337.

банковские операции. 2009. № 5.

Тут вы можете оставить комментарий к выбранному абзацу или сообщить об ошибке.

Оставленные комментарии видны всем.