88. Новация.

Впервые как юридическое понятие новация (от лат. novatio - обновление, изменение) было применено в римском праве, которое определяло ее как договор, погашающий существующее обязательство путем установления вместо него нового обязательства. В современном российском законодательстве понятие новации раскрыто в статье 414 Гражданского кодекса РФ. В соответствии с данной статьей под новацией понимается соглашение сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения. Новацию следует отличать от замены исполнения, или отступного (ст. 409 ГК). Последнее означает предоставление взамен исполнения уплаты денег, передачи вещи и т.п. Замена исполнения освобождает стороны от обязательства в той же мере, как и само исполнение, - стороны перестают быть связанными соответствующими отношениями. При новации же стороны освобождаются от старого обязательства тем, что принимают на себя новое обязательство.

На практике также новацию часто путают с изменением условий обязательства путем введения в него изменений и дополнений, касающихся количественной или качественной стороны исполнения. Например, повышение арендной платы  при сохранении согласованных ранее условий аренды, не составляет новации. Не является также новацией  предоставление отсрочки при погашении обязательства или замена лица, представляющего должника или кредитора. Действительно, ведь во всех приведенных  случаях обязательство не прекращается, а продолжает действовать с учетом измененных условий.

Для совершения новации необходимо совершение ряда условий, необходимо соблюдение ряда условий:

1. Новое обязательство должно устанавливаться на основании первоначального - предусматривая другой предмет или способ исполнения. Другими словами старое и новое и старое обязательства должны быть связаны между собой. При несоблюдении этого условия стороны окажутся связанными двумя разными обязательствами.

2. Первоначальное и новое обязательства должны быть действительными. В случае признания одного из обстоятельств недействительным  нет оснований для обновления и, следовательно, не может быть новации. В случае недействительности нового обязательства продолжает действовать первоначальное обязательство, а новация считается юридически несостоявшейся.

3. При заключении соглашения об обновлении стороны должны явно выразить намерение к прекращению первоначального обязательства. В противном случае новое обязательство будет существовать наряду с первоначальным.

4. Новационный договор должен отвечать общим положениям о договоре, предусмотренным Гражданским кодексом РФ.

При составлении новационного договора необходимо помнить и о последствиях, вытекающих из такого способа прекращения обязательства.

Главное последствие новации – это прекращение первоначального обязательства. С момента вступления в силу обновленного обязательства стороны освобождаются от действия первоначального обязательства. Иначе говоря все возникающие между сторонами разногласия придется решать исходя из условий нового соглашения. При этом в сооответствии с п. 3 ст. 414 ГК РФ новация прекращает дополнительные обязательства, связанные с первоначальным, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Среди таких дополнительных обязательств следует назвать обязательства, обеспечивающие исполнение главного обязательства - неустойка, залог, удержание имущества, поручительство, задаток.

Исключение здесь составляет банковская гарантия. Обязательство гаранта уплатить кредитору должника денежную сумму не зависит от основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия (ст. 370 ГК). Требование об уплате денежной суммы подлежит удовлетворению даже в случае, если оно представлено после уведомления о прекращении обеспеченного гарантией обязательства (п. 2 ст. 376 ГК). Таким образом, для продолжения действия мер, обеспечивающих исполнение обязательства, стороны, заключая новационный договор, должны вновь установить эти меры по правилам Гражданского кодекса. Важно также помнить, что при обновлении обязательства течение срока исковой давности по первоначальному обязательству прерывается и начинается заново по обновленному обязательству (ст. 203 ГК).

Таковы общи нормы, регулирующие применение новации как способа исполнения обязательств. Рассмотрим практические случаи применения новации и порядок отражения таких операций в бухгалтерском и налоговом учетах.

89. Прощение долга.

Прощение долга (ст. 415 ГК) – это сделка, представляющая собой освобождение кредитором должника от лежащих на последнем обязанностей.

Спорным в теории и практике является правовая природа прощения долга. М.И.Брагинский, В.В.Витрянский полагают, что это разновидность договора дарения. О.Ю.Шилохвост отстаивает позицию о том, что прощение долга является односторонней сделкой. Ряд авторов признают за прощением долга природу самостоятельной двусторонней сделки, не являющейся договором.

Представляется, что прощение долга необходимо отличать от договора дарения, поскольку любой договор – это двусторонняя сделка, тогда как прощение долга не требует согласия должника и совершается только по воле кредитора (см. п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ «Обзор практики применения арбитражными судами норм ГК РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств»№ 104 от 21.12.2005 г. – отношения кредитора и должника по прощению долга можно квалифицировать как дарение, только если судом будет установлено намерение кредитора освободить должника от обязанности по уплате в качестве дара).

Прощение долга допустимо, если это не нарушает прав других лиц в отношении имущества кредитора.

90. Зачёт.

Зачет (compensatio) – случайная форма прекращения. Зачет обязательств наступал либо ipso facto, либо по соглашению сторон, либо по исковым требованиям в суде при наличии встречных требований кредитора и должника друг к другу. Абстрактный вид зачета наступал в ситуации, когда кредитор и должник сливались в одном лице (наследовал чье-то имущество). В других случаях зачет обязательств предполагал неформальную сделку или решение суда, но не все обязательства вообще подлежали зачету в любом случае: зачету подлежали обязательства встречные, одного и того же вида, ясные, однородные, зрелые (т. е. с уже наступившим сроком исполнения), действительные. Нельзя было взаимно зачесть обязательство должника вернуть долг кредитору и обязательство того построить для первого дом, взаимно зачесть требование возместить обиду и выполнить какую-то работу и т. п.

Гражданский кодекс не содержит положений о многостороннем зачете. Договорный зачет является сделкой и не подпадает под общее регулирование норм о зачете (например, по договорному зачету можно зачесть задавненное требование). Отсутствие многих ограничений связано с тем, что в данном случае имеет место воля обеих сторон; зачет же в классическом представлении во многом руководствуется защитой уязвимой стороны (которая получает заявление о зачете). Между тем представляется, что носящие особый социальный характер требования о возмещении вреда, алиментах и содержании, не могут быть зачтены и в договорном зачете, поскольку Гражданский кодекс специально предписывает для них единственный способ прекращения – надлежащее исполнение.

В качестве примеров договорного зачета можно привести договор контокоррента и клиринг. В силу договора контокоррента стороны достигают соглашения о том, что их взаимные требования в течение определенного срока не будут предъявляться к исполнению, а будут вноситься в особый список – контокоррент. По истечении названного срока суммы требований (обязательств) каждой стороны суммируются, новируются в одно денежное обязательство и зачитываются путем заключения счета. При этом та сторона, на которой осталась денежная разница, обязана вернуть долг.

Клиринговые операции проводит специализированная клиринговая компания или банк. Наличие профессионального участника оборота призвано облегчить взаиморасчеты между участниками гражданских отношений. Клиринг может осуществляться на нетто основе и на нетто-нетто основе. При нетто основе организация – третье лицо осуществляет только математический подсчет взаимных денежных обязательств сторон и выводит сальдо. При нетто-нетто основе организация производит учет по каждому участнику обязательства, становясь, соответственно, на место должника или кредитора.