3. Товарный знак как репозитарий репутации правообладателя

Проанализировав функции, выполняемые товарным знаком, представляется целесообразным перейти к анализу правовых интересов, защищаемых в результате должного выполнения обозначением этих функций.

Французский исследователь Йанн Базир говорит о двойственной природе товарного знака: с одной стороны, это актив производителя, профессионала, а с другой - он служит индикатором для потребителя. Такое представление поддерживается другим современным французским автором Дж. Шмидт-Жалевски <1>.

--------------------------------

<1> Smidt-Szalewski J., Pierre J.-L. Op. cit. P. 193.

Дж. Шмидт-Жалевски, Й. Базир и Т. Лашачински в своих научных работах проводят идею о необходимости разделения функции товарного знака как обозначения, обладающего различительной способностью, и его функции в правовом смысле, т.е. функции собственно исключительного права на обозначение <1>.

--------------------------------

<1> Basire Yann. The Patrimonial function of the trademark; Comparative IP Academic workshop No. 5, 2009 (http://www.law.washington.edu/Casrip/WWIP/Papers/2009/The%20Patrimonial%20Function%20of%20the%20trademark.pdf).

Настоящий параграф рассматривает товарный знак и создаваемые им преимущества как актив производителя.

Его назначение в качестве индикатора для потребителя и обеспечения прозрачности рынка будет рассмотрено далее, когда речь пойдет о защите публичных интересов посредством правового регулирования исключительных прав на товарные знаки.

Итак, определение природы исключительных прав на товарный знак составляет основу для конструирования соответствующего правового регулирования.

В своем диссертационном исследовании Й. Базир обосновывает точку зрения на то, что товарный знак как обозначение является благом (товаром). В связи с этим он указывает на необходимость поиска действительной функции товарного знака, которая и придает ему материальную ценность.

Приведенный в предыдущем параграфе анализ содержит ответ на данный вопрос, в частности указывает на фундаментальную ценность, лежащую в основе института защиты прав на товарный знак - репутацию правообладателя, которая в свою очередь и приводит в действие механизм реализации индивидуализирующей, гарантийной и рекламной функций товарного знака в их неразрывной взаимосвязи.

Определение термина "благо" ("товар") не содержится в нормах позитивного права, в связи с чем разработка определения остается за доктриной и философией. При этом Й. Базир указывает на наличие достаточно большого количества определений, которые, по его мнению, являются либо чересчур широкими, либо слишком узкими.

Тем не менее он обращает внимание на то, что товар есть правовое понятие, получившее свою юридическую "жизнь" через категорию собственности <1>.

--------------------------------

<1> Ibidem.

Права на объекты промышленной собственности могут быть обоснованы посредством концепции, предложенной французским ученым П. Берлиозом, которая состоит в том, что товары суть права, имеющие экономическую ценность: польза, получаемая обладателем предмета, рассматривается в меньшей степени как достоинство самого этого объекта, а в большей степени как результат обладания собственником определенными правами <1>.

--------------------------------

<1> Berlioz P. La notion de bien, L.G.D.J. Coll. Bibliotheque de droit Prive. 2007. N 60. P. 25.

Идея о принадлежности к имуществу любых благ, имеющих экономическую ценность, в российской доктрине обоснована, в частности, В.В. Старженецким <1>.

--------------------------------

<1> Старженецкий В.В. Россия и Совет Европы: право собственности. М.: Городец, 2004.

Ученые-правоведы и судебная практика все более склонны определять объем правомочий собственника по отношению к активам <1>.

--------------------------------

<1> Zenati-Castaign F., Revet T. Les biens, PUFF Coll. Droit fundamental, 3 ed. 2008. P. 21.

Для русского языка понятие "актив" является заимствованным. Английское active - среднеанглийское и древнефранцузское Acte от латинского Actus - действие, движение. Существует версия индоевропейской основы этого слова - Ag - прокладывать, ехать, управлять.

Этимология понятия отражает две фундаментальные характеристики актива:

1. Действовать - значит получать доход. Актив и есть источник дохода в виде генерируемого потока платежей или прироста цены.

2. Двигаться - значит обеспечивать ликвидность. В этом смысла актив - все то, что действует и способствует движению (развитию) экономической единицы.

Как любой актив, товарный знак используется его владельцем в предпринимательской деятельности и должен способствовать увеличению экономических преимуществ последнего, получению им прибыли <1>.

--------------------------------

<1> Экономический словарь (http://dictionary-economics.ru/word/%D0%90%D0%BA%D1%82%D0%B8%D0%B2).

Так, Европейский суд по правам человека связывает доминирующее положение участника рынка с рядом факторов, одним из которых является известность товарного знака <1>.

--------------------------------

<1> Judgment of the court of 14 February 1978 - United Brands Conpany and United Brands Continentaal BV v. Commission of the European Communities/ - Chiquita Bananas. Case 27/76. § 6, 66 (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61976J0027:EN:HTML).

В свою очередь Всемирная организация интеллектуальной собственности подчеркивает важность товарного знака для способности продукции предприятий проникать на новые рынки, особенно если в момент выбора или создания товарного знака делается все возможное для того, чтобы он апеллировал к целевому рынку <1>.

--------------------------------

<1> Интеллектуальная собственность для бизнеса (http://www.wipo.int/sme/ru/ip_business/).

Следовательно, товарный знак, в особенности приобретший известность и положительную репутацию на рынке, предлагает правообладателю ряд преимуществ на рынке, в связи с этим желание последнего закрепить за собой такие преимущества представляется вполне естественным.

Наиболее очевидным способом такого закрепления, как показывает история развития регулирования прав на товарные знаки, было признание права собственности правообладателя на товарный знак как актив его предприятия.

Распространение концепции собственности на товарные знаки, как указывает. М. МакКенна, лежит в основе судебной практики США XIX в. <1>.

--------------------------------

<1> McKenna Mark P. Op. cit. P. 1854.

Такая концепция, по его мнению, во многом происходит от естественно-правовой концепции собственности и обусловлена тем, что лицо, приложившее усилия к созданию такого объекта, имеет в отношении его правомочия собственника <1>.

--------------------------------

<1> Подробно естественно-правовая теория собственности изложена в работах Джона Локка (см.: Locke John. The second Treatise on Civil Government, 1690 (http://www.constitution.org/jl/2ndtreat.htm)).

Такой подход не создавал чрезмерно широких, неограниченных прав для владельца товарного знака, как это может показаться на первый взгляд. Исключительные права преимущественно защищались в отношении определенного сегмента рынка и прямых конкурентов правообладателя. При этом суды сопоставляли право собственности на обозначение с правами в отношении деловой репутации. Так, в деле Deringer v. Plate суд указал, что "право собственности на товарный знак никоим образом не зависит от изначальных законных оснований его возникновения. Его реализация может быть ограничена или контролироваться законом, как в случае с иной собственностью, но, подобно правам на деловую репутацию, с которыми оно во многом сходно, право собственности на товарный знак возникает без помощи законных положений" <1>.

--------------------------------

<1> Derringer v. Plate, 29 Cal. 292, 294-95 (1865).

При этом М. МакКенна отмечает, что такое прочтение исключительных прав правообладателя как раз свидетельствует о защите интересов владельца товарного знака в первую очередь <1>.

--------------------------------

<1> McKenna Mark P. Op. cit. P. 1859.

Однако следует подчеркнуть, что тогда абсолютным являлось не право собственности на обозначение как таковое, а, как указал суд в деле Hannover v. Metcalf, "товарные знаки по праву справедливости и исключительные права на их использование, конечно, могут быть отнесены к правам собственности; но только лишь в смысле охраны права пользоваться своей деловой репутацией и положительным отношением публики, возникающим в результате использования товарного знака без неправомерных вмешательств третьих лиц, поскольку защита обозначения является лишь инструментарием" <1>.

--------------------------------

<1> Hanover Star Milling Co. v. Metcalf - 240 U.S. 403 (1916), Judgement of The Supreme Court of the United States of America.

То есть фактически защита исключительных прав на обозначение есть лишь способ защиты приобретенной правообладателем репутации на рынке.

В этой связи интересен анализ, предложенный российским специалистом И.В. Гетьман-Павловой, которая акцентирует внимание на особенностях прав на промышленную собственность, к которой относятся и товарные знаки.

Понятие "промышленная собственность" не означает, что она подпадает под общее понятие права собственности. Специфика промышленной собственности, как правило, это нематериальный объект, результат творческой деятельности, непосредственно не связанный с правом собственности на материальный объект, в котором она выражена. Закон предоставляет владельцам права на промышленную собственность исключительные права на использование результатов их деятельности. С одной стороны, изобретателю принадлежат имущественные права на использование изобретения (могут отчуждаться, т.е. передаваться третьим лицам), с другой - изобретатель обладает целым комплексом личных неимущественных прав (право на авторство, право на имя и т.д.), которые являются неотчуждаемыми в силу природы этих прав. Право промышленной собственности охраняет только идею, замысел изобретения, товарного знака независимо от формы реализации этих идей. Особенность права промышленной собственности - специфические формы его охраны путем выдачи государственных охранных документов, действующих в течение установленного законом срока <1>.

--------------------------------

<1> Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право. М.: Эксмо, 2005.

В.А. Дозорцев в свою очередь отмечал, что по сравнению с периодом, когда права на объекты интеллектуальной собственности представляли собой абсолютные права, "сейчас эти права включают, притом во все большей пропорции, и квазиабсолютные права, когда абсолютное право на один и тот же объект может принадлежать нескольким лицам независимо друг от друга. Но это последнее сочетается с традиционным абсолютным правом, наслаивается на него, а не приходит на его место. Система прав становится сложной, она выражает сочетание старого и нового начал, а не полную замену старого новым. Традиционные начала не отменяются, на них наслаиваются новые, они выступают в сочетании" <1>.

--------------------------------

<1> Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: понятие, система, задачи кодификации: Сборник статей. М.: Статут, 2003. С. 66.

Из проведенного выше анализа видно, что товарный знак, не обладая самостоятельной ценностью вне рынка, получает ее в процессе приобретения положительной репутации (goodwill), которая подразумевает произведение значительных вложений в рекламную кампанию и качество маркируемой им продукции.

Следовательно, в случае с товарным знаком обозначение само по себе, оригинальный замысел, лежащий в его основе, без производимых вложений в узнаваемость такого вымышленного обозначение, его соотносимость с конкретным источником происхождения в условиях рынка лишен какой-либо ценности.

Таким образом, защита товарного знака по сути подразумевает охрану результатов произведенных его владельцем инвестиций в создание узнаваемого и привлекательного для потребителя товарного знака, его прав в отношении репутации и созданного имиджа его продукции, достижение которых обусловлено значительными трудовыми и материальными вложениями, - то есть защиту интереса правообладателя получать доход с произведенных инвестиций.

Итак, товарный знак представляет собой наносимое на товар обозначение с целью обеспечения его эффективного сбыта, ценность и привлекательная способность которого обусловлены приобретенной правообладателем репутацией на рынке.

Информация об источнике происхождения продукции и, как следствие, распространение на нее определенного отношения потребителей, обусловленного имеющейся у производителя репутацией, коммуницируется потребителю во многом при помощи товарного знака. Таким образом, главной функцией товарного знака является функция по гарантированию потребителю происхождения товара из определенного источника. Данная функция реализуется в тесной взаимосвязи с другими функциями товарного знака (индивидуализирующая, рекламная). Однако именно заложенный в нее механизм определяет назначение товарного знака.

Гарантийная функция позволяет правообладателю получать экономические выгоды от произведенных инвестиций в репутацию товарного знака, а также обеспечивает работу механизма передачи информации внутри рынка.