Глава I. Исключительное право на товарный знак в современном национальном и международно-правовом регулировании

Данная глава имеет целью проследить историю становления и развития такого правового института, как товарный знак. Автор полагает, что рассмотрение генезиса этого понятия позволит оценить его изначальное назначение и возлагаемую на него роль.

1. Эволюция в понимании функционального назначения

товарного знака

Термин "товарный знак", как это следует из его лексического анализа, подразумевает некое обозначение или название, используемое применительно к товарам в коммерческой деятельности.

Товарный знак относится к средствам индивидуализации наряду с такими объектами права промышленной собственности, перечисленными в ст. 1 Конвенции по охране промышленной собственности 1883 г. <1>, как знаки обслуживания, фирменные наименования, указания мест происхождения товара.

--------------------------------

<1> Конвенция по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 года, пересмотрена в Брюсселе 14 декабря 1900 г., в Вашингтоне 2 июня 1911 г., в Гааге 6 ноября 1925 г., в Лондоне 2 июня 1934 г., в Лиссабоне 31 октября 1958 г. и в Стокгольме 14 июля 1967 г. и изменена 2 октября 1979 г.).

Среди результатов интеллектуальной деятельности, подлежащих правовой защите, О.А. Городов отмечает сущностное отличие средств индивидуализации от иных подлежащих правовой охране результатов интеллектуальной деятельности, "что определяет не только специфику отдельных правовых норм, опосредующих отношения, складывающиеся по поводу их признания, использования или защиты, но неизбежно накладывает отпечаток на те положения, которые являются основой всей системы их правовой охраны" <1>.

--------------------------------

<1> Городов О.А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования и коммерческие обозначения. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 7.

Товарный знак как средство индивидуализации является одним из инструментов, позволяющих участнику рынка достигать ситуации, когда потенциальный приобретатель производимой им продукции будет иметь возможность выделить первого среди прочих производителей аналогичной продукции (индивидуализировать).

При этом механизм и цели такой индивидуализации и тем самым содержание понятия "товарный знак" во многом определяются при рассмотрении рыночных отношений в динамике, что подразумевает необходимость рассмотрения в первую очередь функции товарного знака в механизме рынка.

О.А. Городов подчеркивает "особое функциональное назначение средств индивидуализации, признанных в установленном порядке и служащих своеобразными сигналами, привлекающими потребителей на определенные сегменты рынков товаров, работ и услуг, а также сложность и неоднозначность области общественных отношений, которые складываются в связи с созданием, признанием, использованием и защитой указанных обозначений" <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

Исходя из социологической концепции функционализма, сторонниками которой были Э. Дюркгейм, Р. Мертон, Т. Парсонс, объяснение каких-либо социальных явлений представляется наиболее полным посредством установления тех функций, которые они выполняют <1> в социальной системе.

--------------------------------

<1> Новая философская энциклопедия / Институт философии Российской академии наук (http://iph.ras.ru/elib/2157.html); Добреньков В.И., Кравченко А.И. История зарубежной социологии. М.: Академический проект, 2005 (http://www.vipstudent.ru/?q=lib&r=19&id=1196795084).

В отношении института товарного знака данное утверждение находит подтверждение в практике Суда справедливости Европейского союза, указывающего, что назначение товарного знака невозможно постичь без учета функций, которые за ним признаются. По замечанию французского исследователя Т. Лашачински, ни одно решение Суда справедливости ЕС не выносится без упоминания прямо или косвенно о функции товарного знака <1>.

--------------------------------

<1> Lachacinski T. Thibault La function de la marque, These Master Droit de la Propriete intellectuelle, Contrats, Transferts de Techniques, Concurrence, University Robert Schumann, Centre d'Etudes Internationalles de la Propriete Industrielle, 2006. P. 4.

Функциональное назначение товарного знака определяет его роль в рыночных отношениях и содержание соответствующего правового регулирования. В связи с этим рассмотрение данного вопроса видится ключевым для целей настоящего исследования, предполагающего сопоставление механизма функционирования отношений по поводу товарных знаков с иными механизмами в рамках рынка.

Термин "функция" имеет этимологические корни в латинском слове "fungere", значение которого - "исполнить", "достичь". Тем самым понятие "функция" указывает на стремление к высшей, общей цели, которую необходимо достичь. Здесь очевидна идея конечного результата <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 5.

Такой конечный результат может быть раскрыт и проиллюстрирован посредством анализа функций, которые выполняли наносимые на товар обозначения в гражданском обороте.

Назначение товарного знака претерпело эволюцию. На каждом историческом этапе признаваемая за ним функция определяла содержание соответствующего правового регулирования, обеспечивающего защиту исключительных прав как на национальном, так и на межгосударственном уровне.

Говоря о развитии института товарного знака, ученые сходятся во мнении, что появление прообразов товарного знака можно отнести еще к временам древних цивилизаций.

Так, японский профессор Шун Оно указывает, что происхождение товарных знаков можно проследить с момента появления товарооборота как такового <1>.

--------------------------------

<1> Ono Shoen. Introduction to Japanese Trademark Law, 2nd Ed. (http://www.iip.or.jp/translation/ono/ch1.pdf. P. 1).

Подтверждения этому в виде товаров с нанесенными на них обозначениями найдены при раскопках цивилизаций Древнего Египта, Востока <1> и античных цивилизаций.

--------------------------------

<1> Nims H.D. The law of unfair competition and trademarks: with chapters on good-will, trade secrets, defamation of competitors and their goods, registration of trade-marks under the federal trademark act, price cutting etc. New York, 1917. P. 374.

Английский исследователь А. Ельник приводит в качестве примера зарождения прообраза понятия "товарный знак" производителей гончарной продукции в Древнем Риме. На каждое изделие они наносили имя его изготовителя для того, чтобы потребитель в последующем мог отличить работу одного гончара от работы другого.

Например, если горшки мастера А протекают, а горшки мастера Б гораздо прочнее и долговечнее, покупатель не захочет вновь приобретать товар мастера А, а постарается найти товар мастера Б <1>: в своем поиске он будет ориентироваться прежде всего на обозначение, нанесенное на товар.

--------------------------------

<1> Yelnik Alexandra. Commercial Value of Trademarks: Do Current Laws Provide Brands Sufficient Protection from Infringement // European Intellectual Property Review. 2010. Vol. 32. Issue 5. P. 203.

В X в. значительно увеличилось количество используемых в торговле обозначений, наносимых на товары, называемых торговыми знаками (merchants mark). Они использовались главным образом для указания на принадлежность товаров конкретному участнику рынка (купцу, торговцу). При помощи таких знаков можно было идентифицировать и вернуть товар, утерянный при кораблекрушениях и прочих происшествиях.

Американский профессор Ф. Щечтер отмечал различие между обозначениями, указывающими на принадлежность товара (proprietary marks) и знаками, указывающими на изготовителя товара (production marks) <1>.

--------------------------------

<1> Schechter Frank I. The Historical Foundations of Law Relating to Trademarks. New York: Columbia University Press, 1925. P. 21.

Таким образом, наносимые на товар обозначения опять же различались в зависимости от выполняемых ими функций: первые были обращены к самому владельцу товара, чтобы он мог отслеживать принадлежащие ему предметы, в то время как функция вторых, служащих для индивидуализации продавца, реализовывалась при товарообменных отношениях и была обращена к приобретателям такого товара.

Хотя уже на тот момент зачастую одно и то же обозначение сочетало в себе обе указанные функции, т.е. товарный знак начинает функционировать как средство индивидуализации в значении, придаваемом ему современным правовым регулированием.

Дальнейшее развитие представлений о товарном знаке как средстве индивидуализации связано с периодом образования городов, основывающихся на профессиональном разделении труда, где формой организации ремесленного производства были гильдии.

А.М. Минков подчеркивает, что в силу закрытого характера гильдий и сложности вступления в них, нанесение на продукцию знака мастера-ремесленника и гильдии, к которой он принадлежал, в виде каких-либо символов, инициалов мастера или клейма, имело своей целью скорее установление факта соблюдения профессиональной организации внутри гильдии как в отношении правил производства, так и в отношении разделения труда между отдельными профессиями <1>.

--------------------------------

<1> Минков А.М. Указ. соч. С. 26.

Именно из такого назначения наносимых на товары обозначений исходят нормы первых законодательных актов, относящихся к товарным знакам, появление которых принято относить ко второй половине XIII в. <1>.

--------------------------------

<1> Однако при определении точной даты имеются разночтения. Некоторые исследователи связывают это с принятием в 1266 г. английским парламентом законодательного акта, устанавливающего обязанность каждого пекаря проставлять на своем изделии определенный идентифицирующий изготовителя знак (см.: Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная собственность: Законодательство и практика его применения: Учебное пособие. М.: Юристъ, 1999. С. 79). Однако Гарри Д. Нимс говорит о появлении первого специального регулирования для товарных знаков в Парме в 1282 г. Нормы указанного Закона предусматривали обязательность помещения отметок о происхождении товаров на мечи и иные предметы военного обихода (см.: Nims H.D. Op. cit. P. 373 - 374).

Так, в 1452 г. Любекский статут для развивавшихся тогда купеческих гильдий предусматривал, что каждый изготовитель арбалетов должен поместить свой знак на лук каждого производимого им изделия в подтверждение того, что изделие изготовлено и будет впредь изготавливаться с соблюдением определенных стандартов качества <1>.

--------------------------------

<1> Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 1996. С. 581 - 582.

Ранее регулирование, обязывавшее производителей наносить определенные обозначения на товар, рассматривало товарный знак как идентификатор происхождения товара, имевший своей целью появление у ремесленников чувства ответственности. В большинстве случаев его нанесение было обязанностью производителя, и, как указывает А.М. Минков, в рассматриваемый период наносимые на товар обозначения не играли сколько-нибудь значительной роли в привлечении покупателей <1>. Они были призваны гарантировать соблюдение производителями определенных стандартов качества и разделения труда, т.е. выполняли гарантийную функцию.

--------------------------------

<1> Минков А.М. Указ. соч. С. 10.

Поскольку в тот период нанесение обозначений на товары было принудительным и обязательным и не имело под собой личной заинтересованности, такие обозначения получили название "полицейские знаки" (police mark, polizeizeichen) или "знаки ответственности" (responsibility mark, pflichtzeichen).

Профессор Оно отмечает, что если современные товарные знаки служат для гарантирования качества или превосходства определенных товаров, то в указанный период обязательные товарные знаки имели целью выявление некачественных товаров <1>.

--------------------------------

<1> Ono Shoen. Op. cit. P. 2.

В таком случае очевидна роль наносимых на товар обозначений для самого производителя товара (гильдии) с целью осуществления контроля качества.

В том, что касается обозначений как указаний на производителя продукции, то их важность для функционирования системы гильдий в средневековой Англии подчеркивает американский М. МакКенна в связи с тем, что в период функционирования гильдии последняя создавала себе определенную репутацию, обусловленную качеством ее продукции. Когда это происходило, названия городов или регионов, где функционировала такая гильдия, становились репозитарием (хранилищем) репутации. Именно для поддержания такой репутации гильдии было необходимо иметь возможность контролировать членство в ней, а также выявлять и наказывать ее членов, производящих недоброкачественную продукцию.

Кроме того, от членов гильдии требовалась демонстрация нанесенных на товар обозначений для создания и поддержания коллективной репутации гильдии <1>.

--------------------------------

<1> McKenna Mark P. Op. cit. P. 1841.

Такой порядок внутри гильдии не был продиктован заботой об интересах потребителя, нанесение обозначений на товары имело целью защитить интересы конкурирующих субъектов на рынке.

И хотя М. МакКенна отмечает неясность вопроса о том, насколько часто владельцы товарных знаков прибегали к судебной защите их прав на обозначения, главным интересом, защита которого обеспечивалась нанесением на товары идентифицирующих обозначений, было избежание ответственности за продукцию, которая владельцем товарного знака не производилась <1>.

--------------------------------

<1> McKenna Mark P. Op. cit. 1841.

Таким образом, начиная со Средневековья сохраняется двоякая функция наносимых на товар обозначений: функция обозначения как способа контроля качества, называемая полицейской функцией, также имеет целью указание на принадлежность (происхождение) определенной продукции к конкретному производителю, а его (производителя) - к гильдии, т.е. имеет значение для производителя товара, заинтересованного в поддержании высокого стандарта качества, что является залогом приобретения положительной репутации на рынке.

Такой контрольный механизм находится в тесной взаимосвязи с индивидуализирующей функцией обозначения, реализуемой при оценке продукции потребителем.

Индивидуализирующая функция

Товарные знаки в современном их понимании получили свое развитие после промышленной революции, давшей начало современному капитализму. Система гильдий постепенно распалась, и установилась свободная торговля. Товарные знаки стали в большей степени обозначением источника происхождения товаров, нежели обязательным обозначением членства в гильдии. То есть основной функцией товарного знака виделась функция индивидуализации товаров конкретных производителей на рынке.

Индивидуализирующая, или различительная, функция может считаться, как указывал Т. Лашачински, "первостепенной" или "естественной" функцией товарного знака, которую он противопоставляет его юридическим функциям. В последнем случае речь идет уже не о функции товарного знака как обозначения, обладающего различительной способностью, а о функции правового института товарного знака и исключительных прав, предоставляемых его владельцу (более подробно об этом см. гл. II настоящего исследования).

Сравнивая "естественную" функцию товарного знака с его юридическими функциями, последние он называет "искусственными", поскольку индивидуализирующая функция ("естественная") в сопоставлении с юридическими функциями является очевидной, потому что различительная способность товарного знака есть непременное условие предоставления ему правовой охраны <1>.

--------------------------------

<1> Lachacinski T. Op. cit. P. 5.

Общепринятым является мнение, согласно которому нанесение неких обозначений на товары осуществлялось именно с целью указания на принадлежность товаров конкретному производителю, продавцу с целью индивидуализации последнего как участника рынка, производителя или поставщика определенных товаров или услуг. Такое мнение имеет широкую поддержку в научной литературе по данной тематике и представляется практически бесспорным.

Так, ссылка на индивидуализирующую функцию товарного знака в качестве основной содержится в трудах Г.Ф. Шершеневича <1>, Е.А. Суханова <2>, А.В. Грибанова <3>, О.А. Городова <4>, Ю.Н. Андреева <5>, В.В. Голофаева <6>, В.В. Пироговой <7>, представителей зарубежной - как классической, так и современной - доктрины: Г. Нимса <8>, Дж.-Л. Хоупкинса <9>, Р. Щетчера <10>, Дж. Шмидт-Жалевски <11>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права: В 4 т. Т. II: Товар. Торговые сделки (Классика российской цивилистики). М.: Статут, 2005.

<2> Гражданское право: В 4 т. Т. 2: Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2008.

<3> Грибанов А.В. Предприятие как имущественный комплекс (объект права) по праву России и Германии. М.: Инфотропик Медиа, 2010.

<4> Городов О.А. Право на средство индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения. М.: Волтерс Клувер, 2006.

<5> Андреев Ю.Н. Судебная защита исключительных прав: цивилистические аспекты. М.: Норма; Инфра-М, 2011.

<6> Голофаев В. Субъекты права на фирменное наименование // Хозяйство и право. 1998. N 2 (цит. по: Грибанов А.В. Предприятие как имущественный комплекс по праву России и Германии. М.: Инфотропик Медиа, 2010).

<7> Пирогова В.В. Исчерпание исключительных прав и параллельный импорт. М.: Статут, 2008. С. 64.

<8> Nims H.D. Op. cit. P. 374.

<9> Hopkins James. Love The Law of Trademarks, Tradenames, Unfair Competition including Trade Secrets Goodwill, Federal Trademark Acts of 1870, 1881 and 1905 the registration acts of states and Territories and Canadian Design and Trademark Act with forms 2nd ed. New York.

<10> Schetcher Roger E., Thomas John R. Intellectual Property: The Law of Copyrights, Patents and Trademarks. Cleveland: Thompson West, 2003.

<11> Shmidt-Szalewski J., Pierre J.-L. Droit de Propriete industrielle, 4ed. Litec. Paris, 2077. N 460.

Эта "естественная" функция определяет свойство товарного знака как обозначения, используемого в коммерческой деятельности, подлежащее защите. Выполнение товарным знаком индивидуализирующей функции обусловлено наличием у него различительной способности. Именно этой характеристикой определяется роль последней в процессе функционирования рынка и определение ее в качестве базовой как отечественным правовым регулированием в указанной области <1>, так и законодательством зарубежных стран.

--------------------------------

<1> См.: статья 1 Постановления ЦИК СССР от 12 февраля 1926 г.; ст. 1 Закона СССР от 3 июля 1991 г. N 2293-1 "О товарных знаках и знаках обслуживания"; ст. 1 Федерального закона от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживаниях и наименованиях мест происхождения товаров".

Так, в соответствии с положениями ст. 1477 ГК РФ назначение товарного знака состоит в индивидуализации товаров, т.е. в создании возможности для потребителя различать товары конкурирующих производителей.

Закон США "О товарных знаках" (Закон Лэнхама) определяет товарный знак как "любое слово, имя, символ, или приспособление, или комбинацию вышеперечисленного, используемые производителем или продавцом для идентификации его товаров для того, чтобы их возможно было отличить от товаров, изготовляемых или реализуемых прочими участниками рынка" <1>.

--------------------------------

<1> Lanham Act § 15, 15 U.S.C. § 1127.

Кодекс интеллектуальной собственности Франции определяет товарный знак как графическое обозначение, служащее для различения продукции физических или юридических лиц на рынке <1>.

--------------------------------

<1> Art. L-711-2 Code de propriete intellectuelle (http://www.celog.fr/cpi/lv7_tt1.htm#cl).

Оговаривает различительную способность товарного знака в качестве ключевой его характеристики и Кодекс промышленной собственности Португалии <1>.

--------------------------------

<1> Art. 165, Industrial Property Code Portugal (consolidated as of 2008) (http://www.wipo.int/wipolex/fr/text.jsp?file_id=181706).

Индивидуализирующая функция товарного знака заключается в том, чтобы потребители при помощи товарного знака могли отличить определенные товары от аналогичных товаров, маркированных иным товарным знаком.

В западной доктрине основной моделью, описывающей модель поведения потребителя, является "модель передачи информации" (information transmission model), согласно которой товарный знак является средством передачи информации на рынок, а целью правового регулирования прав на товарные знаки видится предотвращение использования сходных товарных знаков с тем, чтобы потребитель имел доступ к точной и достоверной информации и не был введен в заблуждение <1>.

--------------------------------

<1> Bone R.G. Hunting the Goodwill: a History of the Concept of Goodwill in Trademark Law. Boston University Law Review. Vol. 86:547. P. 549.

Важность доступа к такой информации подчеркивается американским профессором В. Хеннесси, поскольку точная информация о продукте позволяет потребителю быстро сделать выбор в пользу того или иного продукта, сокращая затраты (временные) на поиск нужного продукта (consumer search cost).

Данное утверждение он иллюстрирует примером типичной бытовой ситуации, когда потребитель, находясь перед выбором конкретного продукта, должен тщательно изучить информацию о продукте, имеющуюся на рынке. В случае с простейшими пищевыми продуктами или хозяйственными принадлежностями он в ряде случаев имеет возможность попробовать или испытать их и потом принять решение о приобретении, основываясь на собственном опыте.

Однако, как указывает В. Хеннесси, экономия временных затрат лежит в основе современной эффективной экономики <1>.

--------------------------------

<1> Hennessy William O. The Role of Trademark in Economic Development and Competitiveness (http://www.aief-usa.org/ipr/workshop/presentation/hennessey.pdf).

Особенно актуальным данный вопрос становится, когда потребитель не может испробовать товар на рынке, например, приобретая тюбик зубной пасты. В данном случае потребитель не имеет возможности применить ее при покупке и оценить ее качество.

Таким образом, для обеспечения быстрого принятия потребителем решений и удовлетворения его потребностей он должен иметь возможность положиться на предоставляемую рынком информацию, гарантирующую ему определенные стандарты качества приобретаемой продукции.

Такую информацию и заключает в себе товарный знак.

Таким образом, можно отметить, что представления о товарном знаке и его роли в рыночных отношениях, содержании данного понятия, его функциональном назначении эволюционировало в ответ на изменения в жизни социума, усложнение гражданского оборота.

Роль наносимых на товары обозначений в качестве указания на их физическую принадлежность конкретному производителю, изначально выполняемая прообразами товарных знаков, изменяется таким образом, что уже в Средние века такие обозначения приобретают свойства средства индивидуализации. То есть в целом обозначение сохраняет функцию указания на принадлежность товара производителю, однако выполнение данной функции приобретает иной вектор, иное значение: от способа распознания своих товаров самим производителем до способа идентификации таких товаров на рынке потребителями и конкурентами.

Иными словами, при современном сложном рынке нанесенное на товар обозначение становится средством передачи потребителю информации о продукте, обеспечивая ему возможность соотнесения продукта с источником его происхождения и оперативного совершения экономически обоснованного выбора.