Тетюев С.В. Актуальные.

Тетюев С.В. Актуальные вопросы участия законных представителей несовершеннолетних подозреваемых и обвиняемых в досудебном производстве // Адвокатская практика. 2007. №3.*

Тетюев С.В., ассистент кафедры уголовного процесса и криминалистики Южно-Уральского государственного университета (г. Челябинск), кандидат юридических наук.

На практике дознаватели и следователи нередко сталкиваются с трудностями по обеспечению участия в производстве по делам несовершеннолетних их законных представителей. Кроме того, 61 процент из 190 опрошенных нами следователей охарактеризовали типичное поведение этих участников в уголовном деле как пассивное, и это при том, что законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого) призван осуществлять процессуальную функцию защиты (ст. ст. 16, 48, 426, 428 УПК РФ). Одной из причин сложившейся ситуации безусловно выступает несовершенство норм, образующих институт представительства несовершеннолетних подозреваемых и обвиняемых в уголовном процессе, и практики их применения.

Еще Устав уголовного судопроизводства 1864 г. (далее - УУС) содержал нормы об участии законных представителей в "производстве о несовершеннолетних", хотя сам термин "законный представитель" в Уставе не использовался. В дореволюционном процессе явившиеся в судебное заседание родители или лица, на попечении которых состоял несовершеннолетний, допускались к представлению суду объяснений и участию в заключительных прениях (ст. ст. 683.1, 794.1 УУС). Суд мог потребовать обязательной личной явки родителей или заменяющих их лиц (если признавал это необходимым) в случае, когда закон грозил подростку, совершившему преступление, наказанием не ниже тюремного заключения. Кроме того, УУС предусматривал возможность отдачи несовершеннолетнего под ответственный присмотр родителям или благонадежным лицам (ст. ст. 416.1, 416.2).

Впервые нормативный перечень законных представителей мы находим в УПК РСФСР 1922 г.: "законные представители" означают родителей, опекунов и представителей тех учреждений и организаций, на попечении которых находится данное лицо (п. 7 ст. 23). Аналогичная норма содержалась в п. 7 ст. 23 УПК РСФСР 1923 г. Таким образом, уголовно-процессуальное представительство, основанное на законе, в первой половине XX в. не связывалось только с несовершеннолетием обвиняемого (в отличие от УУС).

Согласно УПК РСФСР 1960 г. законными представителями считались родители, усыновители, опекуны, попечители, обвиняемого или потерпевшего, представители учреждений и организаций, на попечении которых находится обвиняемый или потерпевший (п. 8 ст. 34). В отличие от УПК РСФСР 1922 и 1923 гг. УПК 1960 г. расширил круг лиц, которые могли выступать в уголовном процессе в качестве законных представителей. Речь идет об усыновителях и попечителях.

УПК РФ 2001 г. в первоначальной редакции, действовавшей с 1 июля 2002 г., законными представителями называл только родителей, усыновителей, опекунов (попечителей) несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого или потерпевшего, представителей учреждений и организаций, на попечении которых находятся несовершеннолетние. Но с момента введения в действие Федерального закона от 4 июля 2003 г. "О внесении изменений и дополнений в УПК РФ" статус законных представителей официально получили также органы опеки и попечительства. Безусловно, такого дополнения п. 12 ст. 5 УПК РФ требовала практика: следователи нередко сталкивались с ситуацией, когда у несовершеннолетнего правонарушителя отсутствовали законные представители или они не занимались его воспитанием. Поэтому Пленум Верховного Суда РФ уже однажды de jure разъяснил (а de facto создал новую норму права, что не входит в его компетенцию в силу принципа разделения властей): "Если у несовершеннолетнего отсутствуют родители либо он проживает один или у лица, не назначенного надлежащим образом его опекуном или попечителем, то в качестве законного представителя несовершеннолетнего суд (равно как и дознаватель, и следователь. - Прим. авт.) должен вызвать представителя органа опеки или попечительства..." <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 7 "О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. N 4.

Перечень лиц, которые могут быть законными представителями, содержащийся в п. 12 ст. 5 УПК РФ, является исчерпывающим, как и раньше - в период действия УПК РСФСР 1960 г. Это позиция Пленума Верховного Суда РФ <2>. Но в литературе нередко высказывается мнение о том, что данный перечень не является исчерпывающим, так как законным представителем могут быть признаны и иные лица, например такие близкие родственники несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, как родной брат или сестра <3>. Сама по себе идея нормативного расширения перечня законных представителей, безусловно, заслуживает внимания, но приведенное мнение с точки зрения действующего УПК следует признать ошибочным, так как в настоящее время закон не рассматривает родного брата или сестру в качестве законных представителей. В силу п. 4 ст. 5 УПК РФ они являются близкими родственниками.

--------------------------------

<2> См.: Там же; Меркушов А. Практика рассмотрения уголовных дел в отношении несовершеннолетних // Российская юстиция. 2000. N 6. С. 8.

<3> См., например: Кайгородова О.С. Институт представительства несовершеннолетних на предварительном следствии // Первые Всероссийские Державинские чтения: Сб. статей. М., 2005. Кн. 4. С. 223; Научно-практический комментарий к УПК РФ / Под общ. ред. В.М. Лебедева; научн. ред. В.П. Божьев. М., 2002. С. 118; Фомин М.А. Сторона защиты в уголовном процессе (досудебное производство). М., 2004. С. 203.

В свете сказанного небезынтересно обратиться к ст. 437 УПК РФ, которая посвящена участию законного представителя в производстве о применении принудительных мер медицинского характера. В соответствии с ч. 1 этой статьи при отсутствии близкого родственника законным представителем может быть признан орган опеки и попечительства. Получается, что в производстве, предусмотренном гл. 51 УПК РФ, законодатель допускает в качестве законного представителя любого из близких родственников, перечень которых дан в п. 4 ст. 5 УПК РФ. Почему тогда такое невозможно в производстве по уголовным делам в отношении несовершеннолетних? Тем более что практике известны случаи, когда в качестве законных представителей привлекаются родственники подростков-правонарушителей. Так, по делу о преступлении несовершеннолетнего Б. в качестве его законного представителя следователем был допущен проживающий отдельно совершеннолетний брат, так как отец постоянно находится в командировках, а мать пьет <4>. По другому уголовному делу в качестве законного представителя 14-летнего правонарушителя К. была допущена его родная совершеннолетняя сестра, так как отец у него умер, а мать на момент расследования находилась в больнице на лечении <5>.

--------------------------------

<4> См.: Архив Копейского городского суда Челябинской области, 2004. Уголовное дело N 1-266.

<5> См.: Архив Копейского городского суда Челябинской области, 2004. Уголовное дело N 1-591.

Думается, что в УПК РФ следует предусмотреть возможность привлечения в качестве законного представителя несовершеннолетнего в определенных случаях его близкого родственника. Из перечисленных в п. 4 ст. 5 УПК РФ лиц, по нашему мнению, в качестве законных представителей несовершеннолетнего правонарушителя в уголовном процессе могут выступать (помимо родителей и усыновителей) только дедушка, бабушка и совершеннолетние родные братья, сестры, и то не всегда, а в случаях, когда единственный законный представитель объективно не может участвовать в производстве по делу (например, находится в больнице, длительной командировке), уклоняется от выполнения своих обязанностей или его действия наносят ущерб интересам подростка. И уж если несовершеннолетний проживает один и/или у него отсутствуют близкие родственники, заинтересованные в его судьбе, то необходимо привлекать к участию в уголовном процессе представителя органа опеки и попечительства.

Иногда правоприменители формально относятся к решению вопроса о том, кого допускать в качестве законного представителя несовершеннолетнего обвиняемого (подозреваемого). Так, по делу 14-летнего Т. законным представителем стала его родная совершеннолетняя сестра, поскольку мать лишена родительских прав, а отец умер. Между тем следователем было установлено, что последние несколько лет Т. живет в детском доме. И только в судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя была устранена допущенная следователем ошибка в применении закона, когда правомерно состоялась смена законного представителя. Им стал директор детского дома как представитель учреждения, на попечении которого находился несовершеннолетний <6>.

--------------------------------

<6> См.: Архив Копейского городского суда Челябинской области, 2004. Уголовное дело N 1-601.

УПК РФ более подробно, чем УПК РСФСР 1960 г., регулирует положение законного представителя несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого в уголовном судопроизводстве. В настоящее время участие законных представителей по делам несовершеннолетних обязательно не только в суде, но и в стадии предварительного расследования. Раньше (до принятия УПК РФ) законный представитель мог стать участником уголовного процесса только на этапе ознакомления несовершеннолетнего обвиняемого с материалами дела и только при наличии его ходатайства. Следовательно, его участие в предварительном следствии носило не обязательный, а факультативный характер. На практике многое зависело еще и от следователей, которые в нарушение норм УПК не всегда уведомляли законных представителей несовершеннолетних обвиняемых об окончании предварительного следствия и не всегда разъясняли им право знакомиться с материалами уголовного дела.

Теперь участие законного представителя обязательно с момента первого допроса несовершеннолетнего в качестве подозреваемого или обвиняемого; о допуске законного представителя к участию в деле следователь обязан вынести постановление (ч. 1 ст. 426 УПК). Наличие в уголовном деле постановления о допуске законного представителя позволяет узнать, когда он был фактически допущен, не нарушено ли при этом требование закона о моменте его допуска. Кроме того, при вынесении указанного постановления законному представителю разъясняются его права, предусмотренные ч. 2 ст. 426 УПК РФ, а это имеет большое практическое значение в свете того, что далеко не все законные представители являются юридически грамотными. Допуск законного представителя к участию в деле на основании постановления в большей степени гарантирует соблюдение его прав и создает предпосылки для их эффективной и своевременной реализации.

В литературе не без оснований высказывается мнение о том, что законный представитель должен допускаться к участию в деле одновременно с защитником <7>, т.е. с моментов, перечисленных в ч. 3 ст. 49 УПК РФ. Конечно, это было бы неплохо, но хорошо уже то, что законодатель осознал необходимость появления законного представителя в деле не с момента ознакомления с материалами дела, а с более раннего времени. Однако на практике до сих пор встречаются случаи, когда законные представители допускаются несвоевременно (например, после допроса несовершеннолетнего в качестве подозреваемого - до или даже с момента предъявления обвинения <8>) или не допускаются вовсе, а допрашиваются только как свидетели <9>. Выборочное изучение 176 уголовных дел несовершеннолетних, рассмотренных судами Челябинской области в 2002 - 2004 гг., показало, что законные представители несовершеннолетних правонарушителей своевременно допускались к участию в досудебном производстве лишь в 28,1% случаев.

--------------------------------

<7> См., например: Галимов О.Х. Малолетние лица в уголовном судопроизводстве. СПб., 2001. С. 58; Казаков А.И. Участие в уголовном деле законного представителя как одна из форм реализации принципа обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту // Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ): Материалы Межд. науч.-практ. конф. Екатеринбург, 2005. Ч. 1. С. 382; Николаева Т.Н. Участники уголовного процесса, защищающие свои или представляемые интересы при расследовании преступлений. СПб., 1999. С. 24.

<8> См.: Архив Копейского городского суда Челябинской области, 2003. Уголовные дела N 1-158, N 1-349.

<9> См.: Архив Копейского городского суда Челябинской области, 2003. Уголовное дело N 1-430.

Последствия несвоевременного допуска законного представителя несовершеннолетнего к участию в деле хорошо иллюстрирует следующий пример. Президиум Верховного Суда РФ отменил ранее вынесенные решения по уголовному делу несовершеннолетней Валимухаметовой, осужденной за убийство двух человек. Одной из причин направления дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции явилось то, что показания были получены от обвиняемой в отсутствие ее законного представителя. При этом мать осужденной Р.Х. Валимухаметова была допущена в качестве законного представителя не сразу, несмотря на то что с первых дней задержания дочери она и сама подозреваемая просили о допуске. Поэтому в постановлении Р.Х. Валимухаметова указала: "Считаю, что я допущена чрезмерно поздно". Отменяя приговор Верховного суда Республики Татарстан и определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ, Президиум ВС РФ исходил из того, что недопустимые доказательства не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК <10>.

--------------------------------

<10> См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ N 489п04 по делу Валимухаметовой (Обзор судебной практики по уголовным делам Верховного Суда РФ за четвертый квартал 2004 г., утв. Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 9 февраля 2005 г.) // Справочная правовая система "КонсультантПлюс".

УПК РФ наделил законного представителя несовершеннолетнего обвиняемого правом присутствовать при предъявлении обвинения, участвовать в допросе несовершеннолетнего, а также с разрешения следователя - в иных следственных действиях, производимых с его участием и участием защитника. В обсуждении процессуального положения законного представителя в стадии предварительного расследования эти его права получают неоднозначную оценку.

Право законного представителя присутствовать при предъявлении обвинения корреспондирует с обязанностью следователя разъяснить ему это право и уведомить о дне предъявления обвинения. Вместе с тем одним из моментов допуска законного представителя к участию в деле является первый допрос несовершеннолетнего в качестве обвиняемого, которому предъявление обвинения предшествует. Если по каким-либо причинам до момента предъявления обвинения законный представитель не стал участником производства, то налицо противоречие между ч. 1 ст. 426 и п. 2 ч. 2 ст. 426 УПК РФ, которое на практике нередко становится основанием для следующего вывода: раз к моменту предъявления обвинения законный представитель не приобрел статус участника уголовного судопроизводства, то стать им он может с момента первого допроса несовершеннолетнего в качестве обвиняемого, в силу чего воспользоваться своим правом на присутствие при предъявлении обвинения в этом случае у него нет процессуальной возможности. Во избежание подобных выводов необходимо устранить названное противоречие, изложив ч. 1 ст. 426 УПК РФ в новой редакции: "Законные представители несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого допускаются к участию в уголовном деле на основании постановления прокурора, следователя, дознавателя с момента первого допроса несовершеннолетнего в качестве подозреваемого или предъявления несовершеннолетнему обвинения (вариант: вынесения постановления о привлечении несовершеннолетнего в качестве обвиняемого)...".

В то же время мы не можем согласиться с авторами, которые считают, что присутствие законных представителей при предъявлении обвинения и допросе несовершеннолетнего обвиняемого является однозначно обязательным <11>. Несмотря на то что их участие в производстве по делу несовершеннолетнего обязательно, закон не содержит специального указания для них, как, например, в отношении защитника несовершеннолетнего обвиняемого (ч. 1 ст. 172, ч. 2 ст. 425 УПК РФ), на то, что в проведении указанных процессуальных действий их участие обязательно. Имея на это только право, законные представители, строго говоря, могут воздержаться от присутствия при предъявлении несовершеннолетнему обвинения и участия в его допросе. При этом следователь в любом случае обязан создать условия для реализации этого права, чтобы законный представитель при желании мог им воспользоваться.

--------------------------------

<11> См.: Фомин М.А. Указ. соч. С. 203.

Подтверждением сказанного являются результаты нашего обобщения следственно-судебной практики: законные представители участвовали в допросах несовершеннолетних обвиняемых в 74,4% случаев (а в одном из дел мы даже нашли заявление законного представителя (матери) несовершеннолетнего подозреваемого, написанное накануне дня предъявления обвинения, о том, что она не возражает против привлечения ее сына в качестве обвиняемого и его допроса без ее участия <12>). Эти данные соответствуют результатам проведенного автором опроса следователей, 19% из которых не всегда привлекают к участию в указанном следственном действии законного представителя.

--------------------------------

<12> См.: Архив Копейского городского суда Челябинской области, 2004. Уголовное дело N 1-288.

С учетом изложенного мы соглашаемся с А.П. Коротковым и А.В. Тимофеевым, которые считают, что отказ законного представителя от участия в предъявлении несовершеннолетнему обвинения, его допросе не должен влечь за собой блокирование производства следственных действий. "Их осуществление при таком отказе представляется вполне допустимым, если учесть, что они производятся с участием защитника и соблюдением всех иных требований закона" <13>.

--------------------------------

<13> Коротков А.П., Тимофеев А.В. Прокурорско-следственная практика применения УПК РФ: Комментарий. М., 2005. С. 487.

Дискуссионным в отечественной науке и практике является вопрос о том, сколько законных представителей (например, один или оба родителей) одновременно может быть допущено к участию в производстве по делу несовершеннолетнего. Интересно заметить, что этот вопрос не актуален, например, для уголовного процесса Беларуси, так как УПК Республики Беларусь от 16 июля 1999 г. прямо закрепляет, что в качестве законного представителя подозреваемого, обвиняемого выступает один из родителей, усыновителей, опекунов и попечителей либо представитель учреждений и организаций, на попечении которых он находится (ч. 3 ст. 56).

На наш взгляд, утверждение о возможности допуска к участию в деле одновременно двух и более законных представителей не основано на законе хотя бы потому, что и в ст. 426, и в ст. 428 УПК РФ есть норма о допуске другого законного представителя в случае, когда первоначально допущенный представитель отстраняется от участия в уголовном деле. Этот вывод подтверждает и обобщенная нами практика: из 176 уголовных дел только по одному из них в качестве законных представителей были допущены отец и мать несовершеннолетнего правонарушителя <14>. Между тем при наличии желания обоих законных представителей участвовать в уголовном процессе следователь не должен отказывать одному из них, так как каждый из родителей имеет равные права и обязанности по воспитанию и содержанию своих несовершеннолетних детей, по представлению их интересов в государственных органах (ч. 1 ст. 61, ч. 1 ст. 64 Семейного кодекса РФ).

--------------------------------

<14> См.: Архив Копейского городского суда Челябинской области, 2004. Уголовное дело N 1-521.

Существуют разные взгляды и по вопросу о том, кто из имеющихся у несовершеннолетнего законных представителей должен быть допущен к участию в деле. Л. Новобратский полагал, что этот вопрос должен быть решен семейным соглашением, при недостижении которого персональный выбор законного представителя должен принадлежать самому обвиняемому, непосредственно заинтересованному в этом вопросе <15>. А.С. Ландо подверг критике данную точку зрения, отметив, в частности, что неэтично давать подростку право выбора отца или матери в качестве законного представителя <16>. По мнению В.В. Шимановского, поставленный вопрос должен решать следователь, учитывая мнение законных представителей и исходя из задачи обеспечения защиты интересов несовершеннолетних <17>. Соглашаясь с этой позицией, считаем также необходимым выяснять и учитывать мнение самого подростка, что делают, к сожалению, только 12,6 процента опрошенных нами следователей.

--------------------------------

<15> См.: Новобратский Л. Законный представитель несовершеннолетнего в уголовном процессе // Советская юстиция. 1962. N 24. С. 10.

<16> См.: Ландо А.С. Представители несовершеннолетних обвиняемых в советском уголовном процессе / Под ред. В.А. Познанского. Саратов, 1977. С. 16 - 17.

<17> См.: Шимановский В.В. Законные представители обвиняемого и потерпевшего в предварительном следствии // Социалистическая законность. 1971. N 7. С. 59.

В свете требования закона об обязательном участии законных представителей в производстве по делам несовершеннолетних некоторые авторы критикуют право следователя своим мотивированным постановлением отстранить законного представителя от участия в уголовном деле, если имеются основания полагать, что его действия наносят ущерб интересам несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого (ч. 4 ст. 426 УПК РФ). Дело в том, что на практике это может привести и приводит к устранению "неугодных", "неудобных" для органов, реализующих функцию обвинения, и суда законных представителей, которые как раз реально выполняют функцию защиты <18>.

--------------------------------

<18> См.: Казаков А.И. Указ. соч. С. 382.

В 1998 г. Конституционный Суд РФ в одном из своих определений справедливо отметил, что процессуальные и иные права законного представителя несовершеннолетнего не могут произвольно ограничиваться в ходе уголовного судопроизводства. Если же в конкретном деле при применении уголовно-процессуального закона, в том числе нормы, закрепленной в ч. 4 ст. 426 УПК РФ, права законного представителя будут нарушаться, такие нарушения подлежат устранению судами общей юрисдикции <19>. Это означает, что постановление следователя об отстранении от участия в деле законного представителя может быть обжаловано в прокуратуру или в суд в порядке, предусмотренном гл. 16 УПК РФ.

--------------------------------

<19> См.: Определение N 16-О Конституционного Суда РФ "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Сетнерова Николая Васильевича на нарушение его конституционных прав частью второй статьи 398 УПК РСФСР" от 5 февраля 1998 г. // Справочная правовая система "КонсультантПлюс".

К сожалению, законодатель в ст. ст. 426, 428 УПК РФ использует оценочную категорию и конкретно не указывает, какие действия могут нанести ущерб интересам подростка. При ответе на этот вопрос представляется необходимым согласиться с авторами проекта закона о ювенальной юстиции, полагающими, что к таким действиям нужно относить злоупотребление своими правами, невыполнение обязанностей, в том числе по воспитанию, отрицательное влияние на несовершеннолетнего, создание препятствий для выяснения имеющих значение для дела обстоятельств, установления истины по делу и другие действия аналогичного характера <20>. На наш взгляд, подобного рода разъяснения должны содержаться если не в самом УПК, то, по крайней мере, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ.

--------------------------------

<20> См.: Закон о ювенальной юстиции в Российской Федерации: Проект Э.Б. Мельниковой и Г.Н. Ветровой // Правозащитник. 1996. N 2. С. 48.

На практике нечасто можно встретить случаи отстранения законного представителя несовершеннолетнего от участия в деле. Однако при обобщении судебной практики нам попалось одно из таких уголовных дел. В качестве законного представителя 14-летнего Р. к его первому допросу была допущена мать. Через три месяца (следствие длилось более пяти месяцев) следователь вынес постановление об отстранении от участия в уголовном деле законного представителя несовершеннолетнего, так как было установлено, что мать не занимается воспитанием своих несовершеннолетних детей, в том числе Р.; Р. воспитывается бабушкой; мать ведет асоциальный образ жизни, к судьбе Р. относится с безразличием, по вызовам к следователю не является. Инспекция по делам несовершеннолетних при администрации города направила в суд материал о лишении матери родительских прав. В тот же день в качестве законного представителя была допущена ведущий специалист отдела по охране прав детей управления образования <21>.

--------------------------------

<21> См.: Архив Копейского городского суда Челябинской области, 2004. Уголовное дело N 1-509.

УПК РСФСР 1960 г. не предусматривал возможности участия законного представителя в допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, хотя этот вопрос активно обсуждался в советской и постсоветской юридической литературе. Обсуждается он и в настоящее время, при этом отсутствует единство мнений. Одни ученые высказываются за обязательное участие законного представителя в допросе несовершеннолетнего; по мнению других, присутствие родителей на допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого нежелательно в большинстве или даже во всех случаях. В ходе опроса следователей было установлено, что 54,7 процента респондентов ставят целесообразность участия законного представителя в допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого в зависимость от следственной ситуации, а 5,3 процента считают его участие нецелесообразным во всех случаях.

Думается, что законодателю не следовало закреплять право законных представителей на участие в допросе несовершеннолетнего (п. 3 ч. 2 ст. 426 УПК РФ), которым в настоящее время они могут безоговорочно воспользоваться <22> (с этим правом корреспондирует соответствующая обязанность следователя допустить законного представителя к участию в деле). Правильнее было бы отнести решение вопроса об их участии в допросе на усмотрение следователя исходя из обстоятельств дела, так как участие родителей в допросе может прежде всего негативно повлиять на процесс получения показаний вообще и достоверных в частности. В соответствии с этим считаем необходимым п. 3 ч. 2 ст. 426 УПК РФ изложить в следующей редакции: "Законный представитель вправе... с разрешения следователя участвовать в допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с его участием и участием защитника...".