ХПЗС 2013 / Ускоренное / Заочное 2012 / Обеспечение исполнения договорных обязательств

Обеспечение исполнения договорных обязательств

По юридической природе многие способы обеспечения исполнения представляют собой акцессорные (дополнительные) обязательства: во- первых, у них нет самостоятельной экономической цели» но лишь "укрепление" главного обязательства; во-вторых, они целиком разделяют юридическую судьбу главного обязательства, так что недействительность его уничтожает также вспомогательное обязательство. Лишь банковская гарантия обладает относительной самостоятельностью, так что не может рассматриваться как чисто акцессорное обязательство.

Неустойка

Неустойка (clause penale, Vertragsstrafe) - это один из самых распространенных способов обеспечения исполнения; одновременно неустойка выступает как способ защиты субъективных прав и как форма ответственности за нарушение обязательства. Неустойка - есть денежная сумма, которую должник обязуется выплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Именно как денежную сумму трактует неустойку германский законодатель; в § 339 ГГУ установлено: "Если должник обещает кредитору уплатить денежную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, то неустойка может быть взыскана и в случае просрочки. Если содержанием обязательства является воздержание от действия, то неустойка подлежит изысканию с момента совершения этого действия". Хотя допустимо и более широкое понимание ее, какое обнаруживает, например, французский законодатель. В соответствии со ст. 1226 ФГК "карательной оговоркой является такая оговорка, посредством которой лицо в целях обеспечения исполнения соглашения обязывается к чему-либо в случае неисполнения".

В праве всех развитых государств характер неустойки определяется как компенсационный. Например, в ст. 1229 ФГК установлено: "...карательная оговорка является возмещением за убытки, которые кредитор терпит вследствие неисполнения главного обязательства". Все это означает, что размер ее не может устанавливаться в расчете на наказание должника за его недобросовестное поведение; этот размер определяется исходя из величины предполагаемых ввиду нарушения обязательства убытков. На этом основании неустойка часто определяется как "заранее исчисленные убытки" (liquidated damages). В случае существенного превышения неустойки над величиной действительно понесенных убытков суд вправе рассматривать ее как "штраф" (penalty) и в силу этого либо считать соглашение о неустойке ничтожным (что характерно для анг ЛИЙСКОГО прана), либо уменьшить неустойку ввиду того, что она чрезмерно велика по отношению к размеру убытков.

Компенсационный характер неустойки предполагает в качестве общего правила "оценочной теории неустойки" такое ее соотношение с убытка ми, которое традиционно обозначается как "зачетная неустойка" 11 а ряду с этим термином используются также "альтернативная неустойка" (когда соглашением предусмотрено взыскание либо убытков, либо неустойки); "исключительная неустойка" (когда истребованию подлежит только неустойка, но не убытки); "штрафная (или "кумулятивная") неустойка" (когда допускается выплата как неустойки, так и убытков). Между тем, как уже отмечалось, право отрицательно относится к таким соглашениям, которые превращают неустойку из средства компенсации действительных потерь в штраф или в наказание должника; хотя законодательства Германии и Швейцарии допускают использование такой конструкции.

Эффективность неустойки как способа обеспечения исполнения обязательств связана с такой ее важной характеристикой: она подлежит выплате просто в силу факта нарушения обязательства без необходимости доказывания факта возникновения убытков. С другой стороны, ее размер не зависит от размера фактического ущерба (за исключением случая чрезмерного их превышения); возможна ситуация, когда ввиду нарушения обязательства ущерб у кредитора не возник, он тем не менее вправе требовать выплаты предусмотренной соглашением неустойки. Наконец, некоторые законодательства (§ 340 ГГУ, ст. 161 ЩОЗ) допускается доказывание существенного превышения убытков над неустойкой, с тем чтобы истребовать сумму действительно понесенного ущерба.

В большинстве правовых систем уплата неустойки в случае неисполнения обязательства является достаточной мерой защиты потерпевшего кредитора. Так, в соответствии с § 340 ГГУ "...если должник обещал уплатить неустойку при неисполнении обязательства, то кредитор вправе требовать уплаты .неустойки взамен исполнения договора. При предъявлении должнику требования об уплате неустойки исключается требование об исполнении обязательства" Между тем при ненадлежащем исполнении (просрочка, частичное исполнение и пр.) кредитор вправе наряду с требованием о выплате неустойки потребовать надлежащего исполнения.Так, в § 341 ГГУ установлеио:"(1)Если должник обещал уплатить неустойку на случай ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке, то кредитор вправе требовать неустойку наряду с исполнением обязательства. (3) Кредитор, принявший исполнение, сохраняет право на взыскание неустойки, если он это оговорил при принятии

В Ф Г К оба эти принципа соединены в одной норме ст. 1229:"...(кредитор) не может одновременно требовать исполнения главного обязательства и неустойки, кроме тех случаев, когда неустойка была установлена по договору за простое промедление.

З

адаток

Задатком (arrhes, Draufgabe, earnest) называется денежная сумма, передаваемая при заключении договора одной стороной другой, во-первых, в качестве предоплаты (аванса), во-вторых, в удостоверение факта заключения договора и, в-третьих, с целью обеспечения надлежащего исполнения этого договора. Последняя, обеспечительная функция задатка проявляется в том, что в случае нарушения обязательства стороной, его передавшей, она его теряет, а в случае нарушения обязательства стороной принявшей задаток, она должна вернуть контрагенту двойную сумму задатка.

Все эти характеристики можно обнаружить в следующих определениях ГГУ: "Имущество, переданное в процессе достижения соглашения в качестве задатка, является доказательством заключения договора" (§ 336); "Если исполнение обязательства невозможно по обстоятельствам, за которые отвечает сторона, давшая задаток, или по ее вине расторгается договор, то другая сторона вправе удержать задаток. Если сторона, получившая задаток, требует возмещения убытков за неисполнение договора, то при сомнении задаток засчитываете а при невозможности зачета возвращается после возмещения убытков" (§ 338).

Для сообщения передаваемой при заключении договора сумме денег характера обеспечительного средства, об этом должно быть недвусмысленно заявлено; в противном случае (при сомнении) эта сумма считается авансом. Аванс не является средством удостоверения заключения договора и не подлежит возврату в двойном размере или удержанию при нарушении обязательств сторонами договора.

Поручительство

Поручительство (le cautionnement; Burgschaft;guarantee, suretyship) - это соглашение, в силу которого третье лицо (поручитель) принимает на себя ответственность за исполнение обязательства, имеющего место между кредитором и должником на основании другого соглашения. Так, в соответствии со ст. 2011 ФГК: "Тот, кто становится поручителем по обязательству, принимает на себя ответственность перед кредитором за выполнение этого обязательства, если сам должник не выполнит его" Таким образом, в отличие от неустойки и задатка, поручительство предполагает сложное правоотношение, возникающее из двух договоров: главного (некоего кредитного обязательства) и акцессорного (поручительства). Очевидно, что обязательство поручителя не может быть по объему больше главного обязательства; но допускается такое соглашение, по которому поручитель отвечает в какой-то части основного долга. Возможно обеспечение основного долга двумя или более соглашениями о поручительстве: в таких случаях говорят о "сопоручительстве", которое создает множественность акцессорных должников. Возможно и обеспечение исполнения обязательства поручителя другим соглашением о поручительстве; в таких случаях говорят о "перепоручительстве".

В любом случае ответственность поручителя носит, как правило, субсидиарный характер. Это значит, что кредитор по основному обязательству вправе обратиться с требованием об исполнении к поручителю только после обращения требования к основному должнику. Этот принцип недвусмысленно закреплен в ФГК, в соответствии со ст. 2021 которого поручитель обязан перед кредитором уплатить ему лишь в том случае, если не уплатит должник; предварительно должно быть обращено взыскание на имущество должника, кроме тех случаев, когда поручитель отказался от этой льготы или когда поручитель обязался солидарно с должником". Тем самым соглашением сторон не исключается придание ответственности поручителя характера солидарной; в таком случае кредитор обеспеченного обязательства вправе обратить требование об исполнении либо к поручителю, либо к основному должнику.

Поручительство устанавливается в интересах кредитора главного обязательства, но не должника: исполненное поручителем не освобождает последнего, так как в противном случае возникла бы ситуация неосновательного обогащения. В силу этого принципа поручитель, исполнивший обязательство перед кредитором, приобретает право обратного требования к должнику. Так, в соответствии со ст. 2028 ФГК: "Поручитель, уплативший долг, имеет обратное требование к главному должнику вне зависимости от того, было ли поручительство дано с ведома или без ведома должника. Это обратное требование имеет место в отношении как основной суммы долга, так процентов и издержек; однако поручитель может требовать лишь издержки, сделанные им после того, как он сообщил главному должнику о предъявлении судебного требования к нему (поручителю)" Статья 2029 Кодекса добавляет: "Поручитель, который уплатил долг, вступает во все права, принадлежащие кредитору против должника"

Банковская гарантия

Как и при поручительстве, в случае с банковской гарантией действует принцип: "верю не только личности должника, но и личности поручителя (гаранта)" Более того, в отечественной литературе долгое время превалировал взгляд на банковскую гарантию как на разновидность поручительства. При этом принималось во внимание широкое использование в качестве особого способа обеспечения исполнения обязательств гарантии (portefort, Garantie, idemnity) - как средства, хотя и однородного с поручительством, но имеющего заметные отличия.

Все же банковская гарантия - особый институт; это инструмент обеспечения, как правило, денежных обязательств, который сложился из обычаев и обыкновений банковского оборота сравнительно поздно и в 1992 г. был закреплен в Унифицированных правилах Международной торговой палаты для банковских гарантий по первому требованию.

Удержание вещи

Этот способ обеспечения исполнения обязательств возникает и развивается в рамках института защиты прав, а именно как разновидность "самозащиты" (самопомощи).

Так, в § 229 ГГУ сказано: "Лицо не действует противозаконно, если в целях самозащиты удерживает вещь, уничтожает или повреждает ее или в целях самозащиты задерживает обязанное лицо при подозрении, что оно может скрыться, или устраняет сопротивление обязанного лица совершить определенные действия, которые оно должно терпеть при условии, что законная защита не может быть осуществлена вовремя и без немедленного вмешательства появляется угроза того, что осуществление притязаний будет сорвано или существенно затруднено"

Этот механизм самозащиты предполагает конкретную процедуру его осуществления, а именно в части удержания. В § 230 "Ходатайство о наложении ареста" ГГУ сказано: "(2) В случае изъятия вещей должно быть подано ходатайство о наложении ареста на вещь, пока не осуществлено принудительное исполнение... (4) Если подача ходатайства откладывается или ходатайство отклонено, вещь должна быть немедленно возвращена"