1) Вмешательство может осуществлять только государство.

Со стороны государства принуждение оправдывается тем, что государство защищает общественные, публичные интересы. Государство имеет не только правовое, но и моральное право вмешиваться в неприкосновенность в тех случаях, когда оно защищает какие-то публичные интересы, публичные ценности. Когда оно вмешивается для защиты общественной безопасности, пресечение или расследование преступлений и т.д. Государство обладает монополией на принуждение, и никакое иное лицо не вправе воспользоваться тем принуждением, которое допустимо для государства. С этой точки зрения первым обязательным условием предполагается возможность нарушения неприкосновенности лицами, действующими от имени государства, т.е. должностными лицами государственных органов, чьи полномочия определены соответствующими нормативными актами.

2) цель вмешательства.

Вмешательство возможно только для достижения конституционно оправданных, конституционно значимых ценностей, которые фигурирую в качестве целей вмешательства. Мы говорили про 55 статью Конституции, говорили о том, что в ней перечислены определенные цели. Эти цели и ограничивают возможность, предусмотренных законом случаях, когда со стороны государства допускается вмешательство в сферу неприкосновенности личности.

3) соблюдение процедуры.

Процедура в данном случае, не нужно ее воспринимать как исключительно процессуальные нормы: то, что должен сделать. Процедура – система гарантий, это определенные процессуальные гарантии, обеспечивающие возможность лица, например, обвиненного в совершении правонарушения, защищать себя, выдвигать какие-то доводы, приводить доказательства в обоснование своей невиновности в свою защиту. В этом отношении соблюдение предусмотренной законом процедуры раскрывается, в том числе, и через защиту других прав, прав процессуальных, прав особо фигурируемых в Конституции как представляющие некую самостоятельную ценность. Но мы говорили о них как правах-гарантиях, правах, обеспечивающих действие основных прав.

Соблюдение установленной в законе процедуры предполагает, в том числе, в широком смысле, и то, что это уполномоченный орган, и то, что это случай, который предусмотрен законом, и то, что это делается по тем процедурным правилам, которые в законе предусмотрены.

Предполагается, что такая процедура должна включать особо уполномоченный орган, принимающий решение о таком вмешательстве. В частности, правоохранительные органы должны, например, получить санкцию судебную, или, как в отечественной традиции, санкции прокурора на применение тех или иных ограничений прав. Бывают, правда, и ситуации, когда закон предусматривает процедуру, не связанную с получением такой специальной санкции. Но это, скорее, исключение из правил, и это, скорее, ситуации, которые оправдываются спецификой тех условий, которые допускают возможность применения ограничений без судебных или иных санкций. В частности, например, ОРД осуществляется по специальным процедурам, и эти процедуры не всегда предусматривают судебную санкцию.

То, что касается конституционных оснований для вмешательства, то, перекликаясь со вторым условием, мы можем сказать, что возможно такое вмешательство лишь при наличии либо обстоятельств, указывающих на совершение преступления, либо обстоятельств, указывающих на подготовку совершения преступления, что может быть основанием для применения соответствующих мер вмешательства, мер ограничения неприкосновенности личности.

В мировой практике существует 3 основных механизма защиты от неправомерного вмешательства со стороны государства. Разные юрисдикции, разные государства, разные национальные, правовые культуры, конституционные правопорядки имеют разные механизмы, обеспечивающие возможность этого вмешательства. И их различие, в основном, продиктовано некими историческими посылками, некими историческими условиями возникновения той или иной правовой системы.

Это три основных формы:

-во-первых, это процедуры habeas corpus, которые производны от очень известного Приказа, существующего в английской практике, и распространенного в большинстве государств - бывших колоний Великобритании. Habeas corpus – последующий судебный контроль за уже состоявшимся, например, арестом.

-во-вторых, это судебные предварительные санкции. Предварительная судебная санкция требует, чтобы решение о санкционировании было принято до того, как будет применено соответствующее ограничение, например, арест. Для того чтобы применить арест, нужно предварительно получить на него согласие.

- третья процедура тоже последующего контроля, но несколько отличающаяся от habeas corpus, это процедура amparo. В процедуре amparo сочетаются оценка судебная санкции по конкретному делу и оценка соблюдения защиты конституционного права в более широких пределах.

Первой исторически, и, наверное, самой распространенной в мировой практике формой является судебный приказ habeas corpus. Дословно в переводе с латыни означает «достать тело». Смысл этого приказа заключается в том, что если лицо, помещенное под стражу, арестованное, находящееся под арестом, считает, что его арестовали неправомерно, что для этого не было законных оснований, то такое лицо может потребовать, чтобы законность его задержания была проверена судьей. Судья, издавая приказ habeas corpus требует от полиции, от органов, которые произвели задержание, которые осуществили арест, представить самого арестованного и те доказательства, те основания, которые послужили поводом для принятии такого решения, для принятия решения об аресте. Традиционно habeas corpus еще с 17 века рассматривается как важнейшая гарантия защиты прав личности, потому что позволяет рассчитывать на независимое, беспристрастное рассмотрение вопроса о законности задержания. При этом, habeas corpus предполагает, что его характеристики требуют оценки законности, но законности в широком смысле, законности вместе с обоснованностью, т.е. суд проверяет, является ли арест действительно необходимой мерой, является ли арест обоснованным, возможны ли другие меры предотвращения каких-либо опасных действий со стороны арестованного, или, например, уклонение от участия в расследовании преступления, в совершении которого он подозревается. И получается, что процедуры habeas corpus, они позволяют представлять из себя очень эффективное средство защиты, но, при этом, они касаются механизмов именно оценки законности, в отличие от процедуры amparo. Amparo – более широкая процедура по правовому содержанию, которая предусматривает возможность оценки нарушений конституционных прав.

Применительно к habeas corpus долгое время эта процедура считалась фактически универсальной, общей и обеспечивающей соответствующие процессуальные гарантии любому лицу, которое подвергнуто задержанию, которое подвергнуто аресту. Только уже начале 21 века возникла проблема ограничения действия процедуры habeas corpus. Особенно, в этом отношении преуспели США. Мы когда-то говорили про патриотический закон 2001 года, в нем, в частности, было предусмотрено, что гарантии прав, в т.ч. гарантия habeas corpus, она предоставляется всем гражданам, но не предоставляется воюющим на противоположной стороне (комбатантам), понятие из Международного гуманитарного права, которое различает военных и мирное население. Комбатанты и некомбатанты – это две категории лиц в условиях военного времени, которые пользуются разной степенью правовой защиты. Поскольку США посчитали, что террористическая атака 11 сентября, для них были созданы фактически военные условия, то и действовать будем, условно говоря, по законам военного времени. Мы будем считать, что те, кто относятся к террористам – они не могут считаться обычными гражданскими лицами. На них не должны распространяться процессуальные гарантии защиты прав, соответственно, процедура habeas corpus на них не должна распространяться. Вот так и появилась USA PATRIOT Act. По сути дела, в силу этого закона возникли условия для создания специализированных тюрем, законность содержания в которых, обычные гражданские суды произвести не могли. Потом это всплыло через несколько лет и стало поводом для большого общественного скандала.

Кроме закона патриотического, был еще закон о военных комиссиях, который тоже ограничивал действие процедуры habeas corpus, и тоже, по сути дела, в отношении тех же самых лиц, тех лиц, которые подозреваются в общественно опасной деятельности. В отношении этого закона, в отличие от патриотического закона, патриотический закон так и не был признан неконституционным. Отчасти, наверное, по техническим причинам, потому что видимо не было условий для его последовательного обжалования с т.з. конституционности, но Закон о военных комиссиях, изданный в 2006 году, через 2 года дошел до ВС США в качестве предмета разбирательства о его конституционности. ВС посчитал, что ограничение в процедурах habeas corpus неконституционно. Никакие соображения, апеллирующие к особым военным условиям, ВС посчитал неубедительными. Но нужно сказать, что эта оценка относится к одному из тех законов, которые ограничивают действие процедуры habeas corpus.

Здесь приведен еще пример с Австралией, роде бы не было там таких серьезных и явных террористических угроз, но, тем не менее, там доже был принят закон, который ограничивал процедуру habeas corpus.

Все эти ограничения, они в рамках той процедуры, точнее сказать, того конституционного строя, той конституционной системы, едва ли могут рассматриваться как юридически обоснованные, как юридически оправданные, потому что процедура habeas corpus должна носить едва ли не абсолютный характер. Сама по себе проверка законности – это минимальная правовая гарантия, которую должны предоставлять любому и каждому.

Процедура ампаро (amparo) появилась в странах Латинской Америки, и в последствии, в основном страны Латинской Америки заимствовали процессуальные правовые институты из европейского законодательства, а с процедурой ампаро произошло все ровно наоборот, она появилась в странах Латинской Америки, уже потом была заимствована Испанией и Португалией, которые установили ее в своем законодательстве.

Процедура ампаро – это специфическая гарантия, гарантия, которая одновременно представляет собой разновидность механизма защиты конституционных прав, и в рамках нашего конституционного правопорядка ее было бы логично сравнивать не с приказом habeas corpus, а с конституционной жалобой. Процедура ампаро обладает уникальными свойствами сочетания и того, и другого. С одной стороны, это жалоба на нарушения конституционных прав, с другой стороны, это жалоба на конкретные действия. То, что в российской КС в принципе не может рассматриваться – это рассмотрение вопроса о конституционности конкретных действий конкретных должностных лиц. Естественно, речь идет, в основном, об ограничении прав, о применении ареста, прослушивание переговоров, вскрытие корреспонденции, какие-то иные меры воздействия, которые ограничивают конституционные права. В отличие от процедуры habeas corpus, ампаро не предполагает такое сведение как процедура habeas corpus на предмет рассмотрения суда исключительно к вопросу о законности. Законность в каком-то смысле отодвигается на второй план. Важна не законность, а реальное соблюдение общих принципов права при применении тех или иных ограничений, принудительных мер.

Рассматривая жалобу в процедуре ампаро, суд одновременно оценивает, насколько эти меры были обоснованы с т.з. закона, и насколько сам закон конституционен в этой части, насколько толкование закона, примененного в конкретном деле, может считаться совместимым с конкретными принципами, т.е. оценивается конкретная ситуация в конкретном случае.

Применительно к нашей действительности, нечто похожее делает ЕСПЧ. Но процедура ампаро, она также как и habeas corpus – это процедура, которая, естественно, предполагает обращение к национальным судам и непосредственно после нарушения прав, т.е. после того как гражданин арестован, он может подать жалобу в процедуре ампаро, и, соответственно, су должен в этой ситуации оценить, насколько конституционным было его задержание.

Третий механизм, который для нашего государства представляет собой, наверное, наибольшую ценность. Ценность в смысле того, что именно этот механизм у нас традиционно применяется, традиционно сложился. И, можно сказать, рассматривается как часть российской правовой системы. Это предварительные санкции на применение тех или иных принудительных мер, например, арест.

Во Франции это вылилось в создание специальной процедуры розыскного (следственного) процесса, который рассматривается в качестве механизма расследования уголовных дел, не всех уголовных дел, но в значительной части. И смысл этой процедуры сводится к тому, что до того, как будет применено какое-нибудь принудительное действие органами полиции, они должны, прежде чем это действие будет совершено, получить на него санкцию. Санкцию от судьи.

В отличие от российского уголовного процесса, следственный процесс во Франции предполагает разведение фигуры следственного судьи, и судьи, который будет рассматривать затем уголовное дело по существу. В этом отношении, французская система отличается от нашей отечественной системы. Считается, что если судья дает санкцию на арест, оценивает необходимость применения меры обеспечения в виде заключения под стражу, он знакомится с теми ил иными материалами дела, он принимает решение о необходимости применения этих мер, и тем самым у него формируется определенное отношении к лицу, в отношении которого такие меры принимаются, соответственно, в дальнейшем ему не должна предоставляться возможность оценивать уже все материалы уголовного дела вместе с обвинительным заключением, принимать окончательное решение о виновности/невиновности. Это ставит под угрозу его независимость и беспристрастности.

В российском уголовном процессе это обстоятельство игнорируется, у нас санкции дает любой судья, в т.ч. которому впоследствии дело может попасть. Дело для рассмотрения его по существу. При этом, во Франции сам институт следственных судей, он несколько отличается от статуса судей в РФ, от тех представлений, которые сложились о статусе судей в российском законодательстве. Считается, что следственный судья, хотя и обладает многими гарантиями и признаками статуса судьи, на самом деле представляет собой фигуру магистрата, т.е. должностного лица органа, отчасти, исполнительной власти. Вот такая двойственная природа следственного судьи фактически создала необходимость, породила необходимость обсуждения приемлемости этого института. Буквально несколько лет назад во Франции шли споры, относительно того, нужно ли сохранять институт следственных судей, тогдашний президент Николя Саркази предложил их ликвидировать и передать вопросы предварительной оценки необходимости проведения тех или иных следственных действий в компетенцию обычных судей, соответственно, органы полиции могут в этом случае ходатайствовать перед судьями о получении санкций. Реформа не состоялась, следственные судьи сохранены, хотя в то время обсуждалось довольно много принципов, которые должны быть положены в основу их деятельности, в частности, тех принципов, на которых сам институт следственных судей устроен.

В России, в этом отношении, практика сложилась, наверное, отчасти, благодаря тем представлениям о роли, о месте суда в общей системе государственных органов, хотя в советское время спорили о том, можно ли считать суд правоохранительным органом, но по сути дела, его таковым считали, соответственно, гарантии защиты неприкосновенности не требовали обязательно судебного порядка рассмотрения, достаточно было санкции другого должностного лица, тоже достаточно независимого – прокурора. Правда ,при этом совмещались функции надзора за следствием и самом следствия в руках одного ведомства, в ведомстве прокуратуры. Только с созданием Следственного комитета, эти функции были разделены, и теперь, наконец, следствие осуществляет Следственный комитет, а прокуратура осуществляет надзор за следствием, но когда проходили реформы конца 80-х – начала 90-х гг. прошлого века, в России считали, что такая система не отвечает демократическим стандартам, что если только судебные санкции могут рассматриваться в качестве достаточных и должных гарантий, но, соответственно, в Конституции был отражен именно такой подход.

Для применения большинства ограничений прав сегодня, требуется судебная санкция, причем, предварительная, в отличие от процедуры habeas corpus и процедуры ампаро.

Мы говорим в целом о неприкосновенности, и мы в понятие неприкосновенности включили сразу неприкосновенность многих элементов личности и личную неприкосновенность, и семейную тайну, но особо следует выделить неприкосновенность частной жизни, которая в зарубежном праве имеет чрезвычайно важное значение, а в российской практике, в т.ч. практике КС РФ, явно недооценено.

Защита частной жизни предполагает защиту целого ряда жизненно важных интересов личности, которые предполагают обеспечение в т.ч. ощущения собственной свободы. Это защита информации, это защита от вторжения со стороны государства в вопросы, которые не имеют связи с какими-то общественными интересами. И фактически, когда говорится о защите частной жизни, как к месту было сказано в статье, положившей начало концепции «Право на прайвеси», в 1890 году опубликованной в Harvard Law Review, право на частную – это право быть оставленным в покое, т.е. право на решение собственных, личных вопросов самостоятельно, без контроля и без покушения на эту самостоятельность со стороны государства.

В России, в т.ч. в российской Конституции акцент сделан на защите информации о частной жизни. Сбор информации о частной жизни лица не допускается иначе как с его согласия. Предполагается, что информация о частной жизни должна рассматриваться как предпосылка вторжения в жизненно важную сферу человека. Однако, в том, что касается защиты информации, наше законодательство фактически перенесло акцент с защиты информации о частной жизни на защиту информации обо всем, что связано с личностью человека. В результате, в 2006 году появился закон «О персональных данных». Он запрещает любой оборот информации о лице, так или иначе связанной информацией, указывающей на конкретное лицо, независимо от того, как именно и кем именно эта информация будет добываться, будет использоваться, ее оборот ограничивается, кроме тех случаев, которые прямо указаны в законе, только ситуациями, когда гражданин дает свое добровольное согласие на обработку информации о нем, т.е. использование информации, которая может быть добыта. И то, что касается права на защиту персональных данных, оно неожиданно оказалось даже шире, чем право на защиту частой информации, частной жизни. Сегодня наше законодательство настолько жестко устанавливает условия защиты персональных данных, что охватывает даже те данные, которые в строгом смысле относиться к персональным не могут. Например, информация о профессиональной деятельности лица, о его профессиональном статусе, о положении каких-то общественных организаций, вся эта информация, она относится к числу особо охраняемых и обработка ее осуществляется только с согласия лица. К слову сказать, эта обработка оказывается в некоторых случаях совершенно странно урегулированная действующим законодательством, потому что явно вступая в какие-либо отношения, например, в трудовые отношения, самим фактом обращения в организацию с просьбой принять на работу, наверное, гражданин дает согласие на обработку своих персональных данных. Сегодня закон требует, чтобы кроме этого предполагаемого согласия было четко установленное письменное, подданное едва ли не по определенной форме, согласие на обработку данных о себе. В этом отношении, наше законодательство, конечно, выглядит достаточно странным, по сути дела, устанавливая для многих организаций дополнительные ограничения, которое явно не могут считаться оправданными, в т.ч. конституционно оправданными.

Что же касается самого понятии частной жизни, то его, как раз, у нас слишком узко воспринимают. Речь идет о защите информации, но не о защите других элементов неприкосновенности той сферы жизни человека, которая должна считаться сугубо частной, сугубо личной сферы.

Мы можем увидеть, что ВС США гораздо шире трактует понятие частной жизни, используя в т.ч., например, в законодательстве, мы говорили про проблемы защиты права на жизнь, говорили о практике ВС США, относительно защиты права делать аборты. Это право обосновывается именно защитой частной жизни, это частный вопрос, который может решаться самостоятельно. Вмешательство со стороны государства, в этом случае, не должно считаться оправданным, не может считаться оправданным, потому что явный публичный интерес, обосновывающий такое вмешательство не очевиден, либо отсутствует вовсе.

Частная жизнь трактуется и в Европе достаточно широко, особенно в этом преуспевает ЕСПЧ. В 8 статье Европейской Конвенции говорится, как раз, о защите частной жизни. ЕСПЧ, например, защищая от дискриминации сексуальные меньшинства, он ссылается именно на защиту частной жизни, полагая, что в этом случае может иметь место вмешательства именно в право, которое гарантировано 8 статьей Конвенции.

У ЕСПЧ достаточно широкое понимание частной жизни, в т.ч. семейной жизни. В качестве одного из явных и очевидных примеров можно привести ситуацию, когда в результате депортации нелегального мигранта происходит разрушение семьи. Нелегальный мигрант пребывает в государстве незаконно, успел завести семью, обзавестись детьми, и тут его нелегальный статус стал известен властям, его депортируют, семья распадается. В этом случае он подает жалобу, апеллируя тому, что нарушается его право на защиту частной жизни, что государство своим вмешательством посягает на чрезвычайно значимую для него ценность, и это вмешательство не может считаться явно и очевидно оправданным теми формальными основаниями, теми формальными целями, которые государство указывает для применения этого механизма. Но ЕСПЧ в одном из своих решений посчитал, что, в общем то, предполагает, что защита социальных связей – это, что охватывается понятием защиты частной жизни по ст. 8 Конвенции.

Довольно интересен пример решения 1992 года по делу Niemietz v Germany, в котором ЕСПЧ посчитал, что ограничение в правах наследования незаконно рожденных детей по сути дела нарушает, является вторжением, посягательством на защиту частной жизни.

Как мы понимаем, здесь понятие частной жизни не только само по себе оказывается чрезвычайно широким, но и оно фигурирует не просто как одно из базовых, фундаментальных личных прав, но и может оцениваться как некая базовая фундаментальная ценность, ценность конвенционная, ценность для демократического государства, для демократического общества. Соответственно, эта ценность в сопоставлении с интересами, например, защиты безопасности может сопоставляться с т.з. главного принципа – принципа пропорциональности, пропорциональности ограничения, пропорциональности вмешательства в это право – право на защиту частной жизни.

Следующее право – это право на национальную принадлежность. В Конституции РФ сказано о праве указывать национальную принадлежность, но в реальности мы можем говорить, что право по существу должно быть шире. Это право не только указывать, но и защищать те культурные интересы, которые возникают у человека в связи с принадлежностью к той или иной национальности.

Прежде чем мы поговорим о содержании этого права, Белов должен сказать о самом понятии нации. К сожалению, и в российском законодательстве, и даже в самой Конституции понятие нации, понятие народа используется далеко не всегда последовательно. В смысле, Который, например, используется в Преамбуле «многонациональный народ РФ» все, вроде, стоит на своих местах. Но когда речь идет о праве, например, народов на культурное самоопределение, или о языках народов РФ как называется закон 1991 года «О языках народов РФ, уже используется вместо понятия нации понятие народа. Для того чтобы путаницы, по крайней мере, у нас не возникало, надо договориться, что мы понятие нации будем использовать как исключительно этническое понятие, понятие, имеющее культурное содержание, в первую очередь, т.е. понятие нации обозначает некую общность людей, объединенных общими культурными традициями, общей культурой, и, конечно, общим языком. Что же касается народа, то это понятие политическое, оно используется более строго и более в юридических целях, потому что понятие народа предполагает, что речь идет о тех гражданах государства, которые имеют право на участие в осуществлении государственной власти, т.е. о том самом субъекте, о котором упоминается в ст. 3 Конституции РФ, где носителем власти является многонациональный народ РФ, Именно народ как субъект политических отношений, как носитель государственной власти – это понятие политическое и, по большому счету, не связанное с национальностью, с культурой, хотя по этому поводу было много споров, в т.ч. в процессе принятия Конституции, некоторые «горячие головы» предлагали написать в Конституции (и сейчас предлагают), что многонациональный народ РФ состоит из русского народа и примкнувших к нему национальностей. Естественно, в этом случае ни о каком равенстве, хотя и русская национальность является титульной нацией, хотя является государствообразующим этносом, но на самом деле, в России больше, чем в каком бы то ни было другом государстве, может быть поспорить может только Индия в плане разнообразия национальностей, культур, религий. В РФ, конечно, должно обеспечиваться равенство, в этом отношении в Конституции все сделано правильно, достаточно нейтрально, речь идет о многонациональном народе РФ.

В большей степени понятию национальности внимание уделяют такие науки как социология, антропология и современные представления о национальной принадлежности явно отражаются, явно влияют на правовое регулирование, в т.ч. на правовое признание того или иного явления, на его юридический свойства.

Применительно к национальности, это проявляется, в основном, в появлении такого субъективного признака как осознание лицом принадлежности к той или иной нации. Сегодня и в Конституции, и, например, в законе «О коренных малочисленных народов», где наиболее четко используется понятие национального объединения, национальности, так как раз говорится, что нацией признается не просто группа лиц, которые обладают общностью языка и культуры, но и группа лиц, каждый из которых осознает свою принадлежность к этой особой социальной группе. И такой субъективный фактор уступил место представлениям об объективном делении лиц на национальности. ПО сути дела, каждый человек может сконструировать свою национальную принадлежность по собственному усмотрению. Такое право защищается нашей действующей Конституцией. Каждый имеет право указывать на свою национальную принадлежность, в т.ч., например, изменять национальную принадлежность. Сегодня для того чтобы избежать нарушения этого права, фактически действующее законодательство, например, положение о паспорте гражданина РФ, не предусматривают фиксацию национальной принадлежности так, как это было в советском праве. С одной стороны, это предотвращает требование об указании национальной принадлежности, с другой стороны, это не позволяет реализовать само право, потому что указать национальную принадлежность становится достаточно затруднительно. Как именно? Ходить и всем говорить: я принадлежу такой национальности? Это будет странным. При этом, в некоторых национальных республиках в составе РФ для того чтобы исправить эту ситуацию, появились инициативы вкладышей, которые не имеют, по большому счету, никакого юридического значения, но отражают возможность человека указать свою национальную принадлежность. Во вкладышах указывается национальность, это просто некая бумажка, которая вкладывается в паспорт, не более того. Но этим обозначается общая проблема, которая предполагает, что, с одной стороны, человека нельзя принуждать ни указывать, ни сохранять принадлежность той или иной национальности, но, при это, какая-то возможность заявлять о собственной национальной идентичности должна быть предоставлена.

Предполагается, что национальная принадлежность не только психологические последствия имеет. Национальная принадлежность фиксируется в некоторых случаях для вполне определенных целей. Нельзя при этом говорить, что, не зафиксировав национальную принадлежность, нельзя использовать те или иные права, но целый ряд культурных прав – они по природе своей могут предоставляться именно национальным группа. В частности, это право на использование и развитие родного языка, которое сегодня предусмотрено действующим с 1991 года законом «О языках народов РФ», или право на создание национальных, культурных автономий как вида общественного объединения, предполагающего возможность обсуждения каких-то вопросов образования, культуры, языка, сохранение национальных традиций, праздников и т.д. При конструировании этих прав, предоставляется соответствующие возможности любым гражданам, которые считают себя принадлежащим к той или иной национальности.

Наиболее значимыми наиболее спорным можно считать право на льготные получения гражданства РФ для тех лиц, которые имеют культурные связи с РФ. По этому поводу действуют некая система правового регулирования, система правовых норм, которая предполагает, что определенные преимущества предоставляются соотечественникам, а понятие соотечественника дано в ФЗ «О государственной политики РФ в отношении соотечественников за рубежом» 1999 года. Там говорится о том, что соотечественником является лицо, которое либо является в прошлом гражданином РФ, СССР или Российской Империи, либо потомки указанных лиц, если они сохранили свой язык, свою культуру, обычаи, традиции и такие лица получили некоторое время назад право участвовать в программе переселения соотечественников в РФ и право на льготное получение гражданства РФ. В этом случае даже сама принадлежность к национальной группе дает право на определенные юридические преимущества, юридические льготы. Это, наверное, не безупречно с т.з. статьи 19 Конституции РФ, которая не допускает установления различий по признаку национальной принадлежности, однако, с другой стороны, обеспечивает гарантии прав этих лиц, этих соотечественников.

Про проблему соотечественников мы поговорим применительно к институту гражданства, потому что там тоже это порождает определенные проблемы.

Следующее право, о котором мы должны поговорить – это свобода передвижения.

В зарубежных странах проблема свободы передвижения практически не существует. Есть проблема в части реализации права на выезд за пределы страны в некоторых государствах Африки, в связи с чем политика их правительств широко критикуется демократически государствами и мировым сообществом. Внутреннее передвижение, внутренняя миграция в реальности ограничивается только в Китае. Только в Китае установлены ограничения, например, для переселения граждан из сельских районов в города, именно там существует механизмы, похожие на отечественную паспортную систему, и, соответственно, передвижение граждан внутри государства серьезно контролируется и серьезно ограничивается со стороны государственных органов. Есть еще довольно экзотическая вещь в США, есть закон, который ограничивает передвижение между штатами, если это передвижение преследует противоправные или аморальные цели. В некоторых случаях этот закон использовался в не очень демократических формах, выступая основанием для дискриминации, для ограничения сексуальных меньшинств, национальных меньшинств, но сегодня благодаря практике ВС США уже тот смысл, который в него ранее вкладывался, он уже ушел в далекое прошлое и сегодня никаких ограничений в части передвижения по территории государства не существует.

В РФ остались те ограничения, которые мы унаследовали от прошлых государств и которые можно в каком-то смысле считать нашими национальными традициями.

Собственно, свобода передвижения имеет 2 аспекта:

- аспект внутренний, аспект передвижения внутри государства и выбора места жительства на территории государства;

-аспект внешний, в части передвижения за пределы государства, свободного выезда и въезда на территорию соответствующего государства, например, РФ.

В части внутренней миграции, в части внутреннего передвижения, если не вспоминать про крепостное право, то свобода передвижения еще с начала 18 века, даже для некрепостных лиц, ограничивалась существовавшей введенной Петром 1 паспортной системой. Паспорт как документ, дающий право на передвижение внутри территории государства, стал ограничивать, стал выступать инструментом контроля, инструментом ограничения внутренней миграции со стороны государства. Если во многих государствах Европы паспорта вводились исключительно для путешествия за пределы государства, то в России со времен Петра 1 паспорта стали использоваться не только для внешних поездок, но и для передвижения внутри государства. Соответственно, паспортная система, просуществовав больше 200 лет при царском режиме, была благополучно унаследована советским государством и сохранена в некоторых случаях еще даже в более жестком виде, чем она существовала до революции. Например, до введения положения «О паспорте» 1974 года сельское население, крестьяне, совхозники, колхозники были лишены свободы передвижения на территории государства в виду отсутствия паспортов, паспорта им не выдавали. Только в 1974 году с появлением нового паспорта, нового образца новых стандартов, появилось правило о том, что каждый гражданин государства должен получить такой паспорт. Соответственно, кроме самого паспорта, элементом паспортной системы стала и отметка о постоянном месте жительства, которая на протяжении всех лет советской власти именовалась пропиской, и рассматривалась как очень эффективный способ ограничения внутренней миграции, в частности, например, в города передвижение, миграция могла осуществляться только в определенных квотах, в тех пределах, в которых это допускалось органами власти. Такой механизм с переходом к демократическому государству, с началом демократических реформ, был весьма критически оценен, и первым органом, который поставил эту проблему на государственном, на официальном уровне, стал Комитет конституционного надзора СССР. Он вынес за недолгие месяцы своего существования целых два решения, которые касались именно паспортной системы и вопросов прописки.

В частности, одно решение было чрезвычайно либеральным, другое, наоборот, рассматривалось слишком консервативным. Он пытался найти некую середину. Но самое важное, самое принципиальное было сказано в Заключении Комитета конституционного надзора СССР от 11.10.1991 N 26 (2-1) "О разрешительном порядке прописки граждан", где Комитет конституционного надзора указал на нарушение права на свободу передвижения самим принципом разрешительного порядка прописки. Прописка как механизм контроля со стороны государства, как механизм, позволяющий давать или не давать разрешение на жительство в том или ном населенном пункте, в том или ином города, должна рассматриваться, заключил Комитет конституционного надзора, как несовместимая со свободой передвижения.

И в 1993 году, через полтора года, после принятия этого Заключения, появился закон РФ, принятый еще до Конституции, от 25.06.1993 N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации". Этот закон предполагал, в целом, обеспечение исполнения правовой позиции, высказанной Комитетом конституционного надзора и должен был обеспечить воплощение того общего принципа, который был высказан Комитетом. И сделано это было, в частности, инструментом таким как запрет на какие-либо ограничения в части регистрации по месту жительства. Собственно, сама прописка перестала называться пропиской и стала называться регистрацией по месту жительства, а никакие государственные органы не имели в соответствии с этим законом права решать: давать возможность зарегистрироваться по месту жительства, и ли нет. Сам механизм регистрации из разрешительного стал уведомительным. Т.е., изменив место жительства, любое лицо могло сообщить в уполномоченный орган о том, что оно поменяло место жительства и просит это учесть в базах данных соответствующих органов.

По сути дела, этот закон сохранил основной элемент, основную идею прописки, за исключением разрешительного порядка. Он сохранил необходимость фиксации места жительства, это то, чего не существует ни в каком зарубежном демократическом, цивилизованном государстве, это то, что всегда существовало в нашей стране и существует до сих пор. Собственно, фиксация места жительства, она неизбежно в том или ином виде будет ограничивать права до тех пор, пока она существует. Хотя бы тем, что государственные органы отслеживают изменение места жительства гражданина. Причем, вроде как это оправдывается, ни в решениях Комитета конституционного надзора, ни в последующих решениях КС, настолько в общем виде, настолько глобально эту систему никто не оспаривал, соответственно, не было сформулировано, что стоит, какие интересы. Какие ценности стоят за существованием этой базы данных обо всех жителях государства. Зачем она нужна? Насколько эффективно она обеспечивает, например, правоохранительные функции? Насколько эффективно она обеспечивает борьбу с преступностью? Насколько в действительности она необходима государственным органам для выполнения этих функций? Естественно, все государственные органы считают, что очень необходимы, что без нее жить нельзя.

В то же время, сохранив саму идею, сохранив саму систему, кроме разрешительного порядка, закон 1993 года ввел довольно важное правило, которое предполагает, что этот контроль со стороны государства должен ограничиваться только информационным полем, т.е. должен ограничиваться только сбором информации о месте жительства лица, но регистрация, либо отсутствие таковой, сказано в законе, не может быть основанием для предоставления каких-то прав, т.е. условием их реализации, либо основанием для ограничения прав. И здесь наша отечественная практика, очень умело использующая всякие средства жонглирования юридическими конструкциями, юридическими формами текста закона, выработала довольно интересную систему – систему представлений о том, что регистрация сама по себе не ограничивает права и не может быть условием их реализации, но место жительства может выступать таковым. Например, реализация избирательных прав возможна только по месту жительства, по месту жительства, зафиксированному, естественно, с помощью регистрации. По сути дела, здесь различается фактическое и формально зарегистрированное место жительства. В каком-то смысле они делаются отчасти независимыми друг от друга. По крайней мере, теоретически, гражданин не может доказывать, что он проживает вовсе не там, где зарегистрирован по месту жительства, и соответственно придавать правовые последствия своему реальному, фактическому месту жительства. Сделать это можно только в судебном порядке. До тех пор, пока гражданину лень, или не достаточно важный вопрос для него стоит, чтобы он был готов возбудить судебное производство по доказыванию факта проживания в каком-то конкретном месте, до тех пор регистрация по месту жительства будет рассматриваться в качестве некой правовой презумпции. Презумпции того, что гражданин проживает именно там, где он зарегистрирован, и все государственные органы будут исходить из этого: направлять все уведомления гражданину по месту его регистрации, вносить в списки избирателей по месту регистрации, некоторое время назад предоставлять возможность получать медицинскую помощь, предоставлять возможность получать детям образование только по месту регистрации.

В реальности, только в двух случаях граждане шли в суды для того чтобы опровергнуть эту презумпцию, предположение о проживании именно там, где гражданин зарегистрирован.

Первая ситуация касалась права пользования жилыми помещениями. Сегодня, в целом, эта ситуация не столь актуальна, потому что действующее гражданское законодательство уже позволяет собственнику требовать выселение лица, которое хотя зарегистрировано по месту жительства, но никаких имущественных прав на это жилое помещение не имеет, но еще несколько лет назад буквально, от регистрации зависело право пользования жилым помещением. Это означало, что даже если, например, квартира продана, но гражданин не зарегистрирован, он не имеет права в ней проживать. Подобные споры возникали достаточно часто, попытки проживать именно по месту регистрации, которые, в свою очередь, порождали необходимость обращения в суды с требованиями о признании утратившим право на пользование жилым помещением. В этом случае суд устанавливал факт отсутствия фактического проживания в месте регистрации, а в соответствии с Жилищным Кодексом недостаточно было доказать только отсутствие факта регистрации, нужно еще было доказать, что в случае социальным наймом нужно было еще доказать, что не ведется совместное общее хозяйство с другими членами семьи, которые там проживают. В этом случае опровержение государственной регистрации по месту жительства имело важные имущественные последствия и заставляло обращаться в суды.

Другой случай – другая ситуация – предоставление гражданства. Дело в том, что все (большинство) граждан РФ получили свое гражданство в порядке признания гражданства СССР. Те граждане СССР, которые постоянно проживали в РФ на 8 февраля 1992 года, автоматически становились гражданами РФ. И, естественно, этот факт проживания в 99% случаях определялся с помощью регистрации по месту жительства. Если гражданин был зарегистрирован, ему гражданство предоставлялось, если не был, то в гражданстве отказывали. При этом, некоторые граждане фактически проживали, но не были зарегистрированы, они обращались в суды с требованием признать факт их постоянного проживания и фактически опровергнуть отсутствие регистрации. Это тоже было достаточно значимым для приобретения гражданства, это очень серьезный стимул, тоже заставляло обращаться в суды. Во всех остальных случаях для граждан существовала почти неопровержимая того, что гражданин живет именно там, где он зарегистрирован. Эта ситуация сохраняется по сей день. Единственно, что стало меняться к лучшему – это то, что отдельные государственные услуги стали не привязываться к месту жительства гражданина. Например, существующая система медицинского страхования предполагает, что гражданин может указать любое место жительства в своем медицинском полисе, не обязательно именно то, где он зарегистрирован по месту жительства. В этом смысле регистрация как таковая не имеет особого значения, но в других случаях, в частности, в том примере, который привел Белов, наверное, наиболее значимо это для реализации избирательных прав, практически у гражданина нет возможности, кроме специально оговоренных законом ситуаций голосовать по иному месту жительства, кроме как тому, где он зарегистрирован по месту жительства.

Соответственно, в этом отношении закон, хотя и формально пытался пересмотреть, изменить, реформировать советскую систему регистрации по месту жительства, в реальности он очень много сохранил из той старой, прежней системы.

КС, оценивая уже не столько сам закон, сколько практику его применения, также те акты, которые издавались во исполнение этого закона, вынес несколько решений, которые тоже касались свободы передвижения.

- В частности, например, в 1996 году КС рассматривал конституционность Постановления Правительства, определяющего механизм регистрации граждан по месту жительства. Это сложная проблема, она касается ситуации, когда при регистрации, государственный орган (паспортный стол, входящий в структуру МВД, в структуру полиции) оценивает законность оснований вселения гражданина в конкретное жилое помещение. Гражданин приходит в паспортный стол, показывает договор найма, и говорит: вот, я здесь буду жить. Должностное лицо, сотрудник паспортного стола начинает изучать этот договор и говорит: этот договор недействителен, мы вам регистрировать не будем. Или другая, более распространенная ситуация, когда гражданин приходит и желает зарегистрироваться по месту жительства, на что слышит такой ответ: в этом жилом помещении, в квартире, например, уже зарегистрировано такое количество граждан, которое в соответствии с санитарными нормами там проживать не может. Собственно, ответом на формальное использование регистрации стало создание ситуаций, когда некоторые юридические фирмы стали предоставлять услуги по регистрации (фиктивной) в крупных городах. Если работодатель требует регистрации в СПб, то мы идем в ближайший переход метро, ищем такую фирму и фирма на регистрирует, причем в некоторых квартирах в СПб, в квартирах, площадью 100 квадратных метра, могло быть зарегистрировано 40 000 человек. Естественно, государственные органы, понимая, что эта регистрация фиктивная, но, не имея никаких реальных инструментов отказать в этом случае в регистрации, они ссылались на невозможность такого вселения, на противоречие санитарным правилам и нормам. КС в этом случае, в 1996 году почитал, что никакую законность вселения, действительность договоров, выступающих основанием для вселения, соблюдение всяких норм и правил, государственные органы оценивать не могут. Соблюдение санитарных норм – вопрос, который не имеет прямого отношения к реализации свободы передвижения, поэтому здесь со стороны государственных органов будет неоправданное, непредусмотренное законом, необоснованное ограничение прав граждан.

- Другая проблема, проблема, рассматривавшаяся в 1998 году, касалась региональных нормативных актов, региональных законов, в которых вводились разного рода ограничения, в т.ч., например, в Москве было предусмотрено, что для регистрации по месту жительства нужно заплатить государственную пошлину в размере 600 МРОТ (стоимость небольшой однокомнатной квартиры в Москве). И КС, рассмотрев, указал в своем решении, что такой высокий размер государственной пошлины в реальности ограничивает возможность граждан на свободный выбор места жительства, поэтому не может быть конституционным, несовместим с конституционными принципами защиты свободы передвижения.

Передвижение за пределами государства. Применительно к РФ, нет столь значительных ограничений, проблем, кроме одной – проблема ограничения права на выезд тех, кто владеет и был допущен к сведениям, составляющим государственную тайну. И в этом отношении проблема последние несколько лет активно обсуждается. В частности, в 2010 году было вынесено решение ЕСПЧ против РФ, где было расценена ситуация с конкретным лицом как нарушающая свободу передвижения, как несовместимая с принципами Конвенции, в июле 2012 года КС рассматривал жалобу гражданина, которого не выпустили в связи с тем, что он когда-то раньше был допущен к сведениям, составляющим государственную тайну, и на этом основании не в обычном порядке, не потом, когда он обжаловал отказ в выдаче такого разрешения в специальную межведомственную комиссию по защите государственной тайны, он так и не получил разрешение на выезд. Нужно сказать, что в этом конкретном случае, также как и в ситуации, которая рассматривалась о ЕСПЧ, речь шла о частное поездке, поездке с личными целями. И в том, и в другом случае гражданин был допущен к сведениям, составляющим государственную тайну много лет назад, тем не менее российское законодательство и практика его применения, что может быть еще более важным, отказывают гражданам в возможности выехать за пределы страны. Оправдывается это защитой государственной тайны. Сегодня, в условиях того интенсивного информационного обмена между лицами, находящимися в разных государствах, на разных континентах, это выглядит странным. Более того, РФ осталась единственным государством из бывших республик СССР и стран восточной Европы, т.е. бывшего социалистического лагеря, раньше в советские годы во всех этих государствах на выезд были установлены аналогичные ограничения, сегодня мы остались в одиночестве. Только у нас есть такие ограничения. Больше ни одно государство (последняя отменила Армения) выезд за пределы государства с личными целями не ограничивает.

В РФ баланс между интересами, безопасностью государства, защитой государственной тайны и правом каждого гражданина свободно покинуть свою страну оказывается не в пользу гражданина. Если бы у КС РФ был достаточно строгий тест на пропорциональность, то вряд ли бы он посчитал, что в данном случае ограничения пропорциональны. КС попытался дать конституционно-правовое истолкование положения закона «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию», сделал вывод, что эти положения должны толковаться не произвольно, что из них должны делаться определенные выводы, применительно к конкретному случаю, и в случае только реальной опасности разглашения гсоударственной тайны может быть установлено это ограничение, но все это, также как и во многих других случаях, КС относит к сфере усмотрения конкретных правоприменительных органов. А как правоприменительные органы трактуют соответствующее положение закона, особенно ввиду отсутствия эффективного судебного контроля в части проверки обоснованности подобных решений, конечно, решения КС мало эффективно с т.з. защиты этого права, поэтому право на свободу передвижения у нас ограничивается не только внутри страны, но и в части выезда.

В части выезда еще часто обсуждается вопрос о возможности ограничения тех лиц, кто не исполняет судебные решения. Сейчас, в соответствии с установленным порядком в рамках исполнения, исполнительной процедуры, судебные приставы-исполнители могут принять решение об ограничении права на выезд.

Тут больше всего сомнений, отчасти этот вопрос и в связи с ограничениями, связанными с допусками государственной тайны тоже затрагивается и обсуждается, но не так существенно задействован. В случае с ограничением неисполняющих судебные решения, там про административный порядок принятия такого решения говорится гораздо больше. Действительно, решение принимается в административном порядке. Оно может быть обжаловано в суд, но, когда гражданин узнает о том, что его право ограничено, он иногда узнает это непосредственно в пункте пропуска через государственную границу. В этом отношении, конечно, процедура не обеспечивает той гласности, той степени ознакомления гражданина с ограничениями его прав, которая должна же обеспечиваться. Само же по себе ограничение, оно, в отличие от первого случая, выглядит вполне оправданным, потому что ценность исполнения судебного решения и защиты интересов взыскателя, она достаточно значима для того чтобы ограничивать должника.

Следующее право, о котором мы поговорим – это свобода совести и свобода вероисповедания.

Свобода совести шире, чем свобода вероисповедания, она охватывает и религиозную свободу, и иные убеждения, которые гражданин может иметь, и в соответствии с которыми гражданин может строить свое поведение. Свобода совести предполагает, что никакой гражданин не только не может быть ограничен в праве иметь свои убеждения, но и действовать в соответствии со своими убеждениями. В каком-то смысле право, гарантированное непосредственно Конституцией, право на замену военной службы альтернативной гражданской службы, это право, которое обеспечивает защиту убеждений, убеждений, которым противоречит несение воинской службы. Других явных и отчетливых примеров защиты убеждений в законодательстве сложно найти, однако, в целом, предполагается, что государство не имеет права ограничивать свободу поведения лица, свободу действий в соответствии с тем, как он считает нужным, если это только не продиктовано публичными интересами.

Однако, в отношении практического применения положений и 28 статьи Конституции РФ, и аналогичных положений зарубежных актов, и международных правовых норм, основной акцент делается на свободу вероисповедания, на свободу религии.

Предполагается, что в этом случае должна защищаться свобода исповедовать любую религию, и не исповедовать никакую. Это свобода должна быть защищена от вмешательства со стороны государства. При этом, речь не идет о светском государстве. Светское государство и свобода вероисповедание – вещи взаимосвязанные, но, в целом, параллельные друг другу. Потому что государство не должно вмешиваться, независимо от того, какую оно строит политику в отношении религии. Государство теоретически поддерживает какую-то религию, и, при этом, обеспечивает свободу вероисповедания.

Свобода вероисповедания – индивидуальное право, оно, правда, имеет не только индивидуальные, но и, как пишет КС, коллективные формы его реализации. В этом отношении, закон, который в настоящий момент регулирует реализацию свободы совести, он акцент делает именно на создание религиозных объединений, на их деятельности, на их правовом статусе. Соответственно, на тех правах, которые предоставляются религиозным объединениям.

Религиозные объединения создаются в соответствии с ФЗ «О свободе совести и о религиозных объединениях», принятом 26 сентября 1997 года. Закон предусматривает, помимо неких общих положений, определяющих, что такое религия и как именно она может исповедоваться, закон определяет, в каких именно организационно-правовых формах создаются религиозные объединения, как именно они должны функционировать.

Особенностью российского законодательства выступает то, что у нас есть два вида религиозных объединений:

-религиозные группы

Не подлежат регистрации, об их существование уведомляется орган местного самоуправления, и не более того. Религиозные группы не имеют статуса юридического лица.

-религиозные организации

Регистрируются в том порядке, который предусмотрен для регистрации юридических лиц, приобретают права юридического лица и действуют как обычные некоммерческие организации, имея все те права и обязанности, которые обычно некоммерческим организациям предоставляются.

Однако создать религиозную организацию можно только, пройдя этап создания религиозной группы. Более того, религиозная группа, с момента уведомления органа местного самоуправления должна просуществовать 15 лет. Только по истечении этого срока учредители могут зарегистрировать религиозную организацию.

Именно эти правила, установленные российским законодательством, вызывают много споров. Кроме самих этих правил есть еще сугубо отечественная проблема – проблема процедуры регистрации религиозных объединений. Помимо того, что они подают все документы, которые необходимы для регистрации обычной некоммерческой организации, они еще должны подать документ, который определяет основы вероучения, т.е. основы той религии, которую будут исповедовать члены этой религиозной организации. Основы вероучения подлежат экспертизе. Экспертиза организуется Минюстом, Минюст регистрирует религиозную организацию и организует экспертизу их основ вероучения. Основной предмет экспертизы – определить, не представляет ли такая религиозная организации по основам своего вероучения какой-либо опасности для общественных интересов, для жизни и здоровья, имущества граждан, не носит ли эта деятельность экстремистский характер, в общем, не угрожает ли она общественной безопасности. На основании проведенной экспертизы, если будут выявлены соответствующие угрозы, Минюст может отказать в регистрации. Отказ теоретически может быть обжалован в суд, но перспективы в суде нет.

В результате, первые дела, которые были возбуждены в ЕСПЧ против РФ по религиозным вопросам, они касались именно отказа в регистрации. Кроме того, были еще в отношении некоторых религиозных объединений допущены процедуры ликвидации в связи с тем, что их деятельность представляет угрозу безопасности, эта процедура тоже вызвала споры, дошедшие до ЕСПЧ. В ЕСПЧ довольно много религиозных организаций выиграли дела против РФ. Одно дело выиграла Церковь «Свидетели Иеговы», одно дело выиграли «Саентологи», одно дело выиграла «Армия Спасения», в общем, вся та практика, которая складывается в административной сфере в РФ, она, мягко говоря, вызывает критику со стороны ЕСПЧ.

В 2010 году ЕСПЧ пошел еще дальше, и признал, что предпосылкой для ущемления прав религиозных объединений выступает то российское различие между религиозными группами и религиозными организациями. Формально группы могут вести любые иды деятельности, могут заниматься организацией богослужений, могут организовывать молильные дома, но, как справедливо отметил ЕСПЧ, все эти права оказывается нереализуемыми, т.к. никакого имущественного статуса религиозная группа не имеет, у нее нет имущественных инструментов для того, чтобы реализовывать большинство принадлежащих ей прав, а,, следовательно, российское законодательство не обеспечивает гражданам свободу в организации исповедования их религии до тех пор, пока у них не появляется право создать религиозную организацию.15-летний срок ЕСПЧ не оценивался как нарушающий Европейскую Конвенцию, а КС, по сути дела, в единственном решении, посвященном именно реализации 28 статьи Конституции (Постановление Конституционного Суда РФ от 23.11.1999 N 16-П), КС оценивал конституционность 15-летнего срока, он пришел к выводу, что, в целом, весь механизм, предусмотренный законом соответствует Конституции, потому что он создает гарантии защиты от деструктивных религиозных объединений, от сект, которые представляют собой угрозу безопасности, и в этом отношении, может считаться вполне оправданным, конституционным. Правда, КС признал, что действия этого закона, 15-летний срок, распространение его на те организации, которые уже были созданы о момента вступления в силу закона, он неконституционен. Только в этой части, во всем остальном, цели, преследуемые законодателем, они вполне оправданы, и можно говорить о том, что законодатель может, вправе ограничивать свободу вероисповедания в тех пределах, в которых это необходимо для защиты общественных интересов.

Собственно, эти ограничения, которые касаются свободы совести, они могут носить очень разнообразный характер, и многие религиозные объединения, или представители отдельных религиозных объединений утверждают, что тот, порядок, тот правопорядок, который устанавливается государством, он глобально представляет собой угрозу свободе вероисповедания, он представляет собой покушение на эту свободу. Примеров, в общем-то, достаточно много, особенно преуспевают сикхи, которым религиозные догматы предписывают постоянно носить тюрбан, и еще до достаточно широкой компании в Европе по поводу мусульманских платков, еще в 80-е гг. Комитет ООН по правам человека, и национальные суды США были вынуждены оценивать по требованию сикхов те предписания, которые установлены в законодательстве. Например, в 1989 году Комитет по правам человека рассматривал жалобу сикхов, которых заставляли надеть каску во время нахождения на строительной площадке. Они возражали и говорили, что тюрбан им снимать религия не позволяет. В американской армии сикхи даже потребовали изготовления пуленепробиваемых тюрбанов вместо каски, государство в этом отношении им не пошло на встречу.

Естественно, во всех этих случаях государство вынуждено ограничивать те требования, которые граждане формулируют, опираясь на свои религиозные убеждения.

Серьезная проблема – это, по сути дела, только с одним религиозным объединением – Свидетели Иеговы, серьезная проблема в том, что они по своим религиозным убеждениям отказываются от переливания крови. Ладно бы сами отказывались, они отказываются давать согласие на переливание крови детям. Соответственно, государство и в нашей стране, и во многих зарубежных странах вынуждено прибегать к судебному рассмотрению необходимости проведения подобных медицинских операций для того чтобы ограничить эту возможность действовать в соответствии со своими религиозными убеждениями в том случае, когда эти религиозные убеждения создают реальную угрозу безопасности.

По сути дела, многие ситуации, которые, в т.ч. достаточно комичные ситуации, которые в разных регионах мира случаются, Белов уже приводил пример, что гражданина, который требовал фотографироваться на паспорт с дуршлагом на голове, есть, например, в США последователи, насмотревшиеся фильма «Звездные воины», последователи церкви джедаизма, и это все заставляет государство задумываться, а до каких пределов нужно защищать свободу совести, до каких пределов гражданин может претендовать на защиту своих убеждений как религии.

Здесь с т.з. правовой, мы вынуждены искать какой-то критерий. Понятно, что все, что гражданин хочет объявить религией, наверное, не должно таковой считаться. Помимо того, что должно быть разработано какое-то вероучение, тут, конечно, критерий очень неопределенный, скользкий. Тем не менее, все-таки, для того чтобы ситуация не становилась абсурдной, конечно, защищаться должна та религия, которая для гражданина является жизненно важным интересом, т.е. та религия, которая настолько серьезно влияет на мышление, на образ жизни. На поведение человека, на то, как он вынужден вести себя, какая для него существует система ценностей, для того чтобы действительно со стороны государства такое право защищалось и для того чтобы со стороны государства такое право признавалось в качестве защиты свободы совести. В связи с этим, конечно, вопрос о неком разграничении религии и нерелигии, он неизбежен. Может быть, пока в столь категоричном виде он еще не встает, он не ставится в судах. Но, рано или поздно, все-таки должны быть разработаны, должны появиться некие юридические критерии, в рамках которых защита должна будет предоставляться только определенным религиям, и определенным вероисповедания. В данном случае критерий одной традиционности, наверное, будет неправильным. Критерий многочисленности соответствующей общины, видимо, тоже. Но так или иначе, все равно, поиск этого критерия, он будет необходим.

Со стороны государства свобода совести очень тесно связана с защитой принципа светского государства, с реализацией принципа светского государства. Скажем, в США, где не закреплен принцип светского государства, но есть правило о том, что Конгресс не должен издавать законов, которые ограничивали бы свободу вероисповедания, по сути дела одновременно представляет собой и принцип светского государства, и определяет пределы вмешательства государства в свободу религии.

В 1971 году ВС США в очень известном деле «Lemon v. Kurtzman» рассмотрел вопрос о пределах возможного регулирования религиозных отношений со стороны государства, и пришел к выводу, что должны быть соблюдены, как минимум 3 условия:

- что решения, которые принимают государственные органы, должны иметь светскую цель, т.е. они не должно быть продиктовано какими-то религиозными соображениями, потому что для государства все религии должны быть абсолютно одинаковыми, и в целях защиты какой-то религии не могут издаваться акты, ограничивающие другие вероисповедания;

- те решения, которые принимают государственные органы (речь идет о государственном решении, одновременно и о законе, и об административном предписании, любое государственное решение, какое бы оно не было по своему содержанию) оно не должно непосредственно оказывать эффект поддержки или ограничения (запрета) той или иной религии;

- государство не должно вмешиваться в религиозные отношения, в свободу осуществления религии, в свободу исповедания религии.

Последнее, наверное, самое сложное. Потому что государство во многих случаях считает необходимым для защиты публичных интересов, для реализации исключительно государственных функций, так или иначе вмешиваться, посягать на свободу вероисповедания.

И, наверное, самая отчетливая в этом отношении проблема – это проблема образования, религиозного образования, и проблема религии в государственном образовании. Государственное образование в силу принципа светского государства должно быть светским. Но что значит светское образование? Это вопрос, который оказывает далеко не так просто, как выглядит на первый взгляд.

Для Белова было открытием, когда, изучив закон «Об образовании», Белов не нашел там принципа научности образования. Принцип светскости есть, но в определенном смысле, противопоставить светскости можно только некую другую систему ценностей. Научность для образования могла бы быть этим противовесом.

В том случае, когда в продолжение американских «обезьянников», т.н. процессов, в Куйбышевский районный суд СПб в 2006 году обратилась школьница Мария Шрайдер, и потребовала, чтобы из школьной программы исключили изучение теории Дарвина, потому что она противоречит ее убеждениям, суд был вынужден искать ту опору, на которую можно было бы водрузить решение о составлении школьной программы без учета, по крайней мере, без отчетливой оглядки на религиозные принципы, на то или иное религиозное мировоззрение. Почему наука, особенно в данном случае, особенно актуально противопоставляется религии. Потому что научное мировоззрение, оно принципиально отличается от религиозного. В конце концов, не так существенно, какая именно религиозная картина мира будет преподносится, она, в любом случае, будет отличаться от научной картины мира, между собой религии различаются меньше, чем каждая из них отличается от научного взгляда на те или иные вопросы, например, на происхождение человека, на те ли иные постулаты теории эволюции.

Собственно, 2 основных затруднения, 2 основных проблемы возникает в связи с обеспечением светскости, обеспечением религиозной нейтральности школ в США. В США мы говорим, потому что там эти проблемы появились гораздо раньше, чем в Европе. В Европе в то время, как и до сих пор во многих государствах Европы, висели и висят распятия в школьных классах, и это рассматривается как часть определенной культурной традиции, определенной исторической традиции, а в США до начала 20 века, в целом, достаточно религиозное общество оказалось, столкнулось с тем, что подходов к влиянию религии на, даже на распорядок школьного дня может по-разному оцениваться. Начинать день со (1)школьной молитвы оказалось для многих родителей неприемлемым, они стали обращаться в суды. Собственно, этот вопрос несколько раз рассматривался в разных штатах, до тех ор, пока ВС США не посчитал ,что это не может рассматриваться как обязательное требование к ученикам, в противном случае, это было бы нарушением свободы совести, свободы вероисповедания.

Собственно, те самые «обезьянии процессы», которые начались с 30-х гг., они только после войны в 1968 году закончились победой (2)теории эволюции. До этого суды, в целом, считали, что проникновение теории эволюции в школьную программу не может рассматриваться как допустимое, в т.ч. с описанием нейтральностью государства. В каком-то смысле, здесь все переворачивается с ног на голову, потому что преподавание теории Дарвина, также как и вообще научная картина мира, оказывается посягающей на религиозные постулаты и именно поэтому недопустимо. Соответственно, и много было разных промежуточных вариантов, с помощью которых пытались и теорию эволюции спасти и, при этом, совместить ее с определенными убеждениями, в частности, в рамках этого направления появилась концепция разумного замысла, которая преподносилась вроде как светская и научная, хотя и основана на неких религиозных догматах, концепция происхождения жизни, человека. Но, в итоге, суды и ее признали тоже несоответствующей принципу светского государства, потому что в этом отношении, государство не может религиозный догмат поддерживать даже в косвенном варианте. Конечно, самым лучшим было бы вообще не изучать вопрос происхождения человека, ни с научной т.з., ни с т.з. религиозной, однако научный, общественный прогресс, в общем-то, требует от государства определенных условий, определенного содержания школьного образования, и, в каком-то смысле, требует, чтобы научная картина мира была знакома каждому ученику.

Сегодня именно этот подход, в отличие от 2 половины 20 века, уже начинает ставиться под сомнение. И более того, не только в РФ, но и во многих зарубежных государствах, в каком-то смысле религия переживает реванш, она вновь проникает в школы, в школьные программы, в каком-то смысле как маятник, который качнулся в другую сторону, после нескольких десятилетий чисто научного подхода к образованию, государство вынуждено учитывать религиозный фактор и считаться с ним при конструировании школьной программы.

Государство иногда сопротивляется, иногда стремительно поддается этой тенденции. В общем, пример сопротивления не в части содержания школьной программы, а в части общих правил поведения в школе, может подать Франция, где в 2005 году появился закон, запрещающий ношения отчетливых религиозных символов, ношение любых символов любой религии, не только мусульманских платков, как иногда представляется, но и ношение крупных крестов, и всего остального.

Соответственно, в этом смысле, французское законодательство пыталось, и начав с образованием дальше в общественной сфере, сегодня французские законы запрещают нахождение с отчетливыми религиозными атрибутами, кроме священнослужителей, в общественных местах, и мотивировалось, при принятии этого закона, тем, что в данном случае каждый человек должен иметь полную свободу, свободу следовать или не следовать религиозным убеждениям, но это частная сфера, а не публичная сторона общественной жизни. Соответственно, когда государство нейтрально относится к появлению, например, мусульманских женщин, одетых в соответствии с религиозными канонами, оно не защищает, по мнению французского государства, женщин от воздействия их окружения, от воздействия семьи, от воздействия религиозной общины, которое ограничивает свободу и ограничивают светскость публичной сферы. Это в светском государстве недопустимо. Собственно, так далеко как Франция пока не дошла ни одна страна, но во многих государствах, именно в государственных образовательных учреждениях, общий подход, который был закреплен во французском законодательстве, тоже поддерживается. Причем, этот подход предполагает, что в светском образовательном учреждении должны быть светские правила, и никакая религиозная составляющая, никакой религиозный элемент не должен проникать в эти образовательные учреждения. Соответственно, подобные же споры возникали не только в Европе, но и в странах ближнего Востока, в Турции, где борьба между представителями религиозной политики государства и светской политики государства очень остра. Соответственно, все это отражалось и в решении судов. Суды в данном случае, даже Турецкий суд, поддерживают светскую линию государства, считают, что со стороны государства стремление соблюсти нейтральность, оно вполне оправданно.

Но, тем не менее, это не снимает проблемы, если не в юридическом, то, по крайней мере, в социально смысле.

ЕСПЧ, одно из знаковых дел – в 2007 году ЕСПЧ рассматривал дело против Норвегии, в котором преподавание «Христианство, религия и философия» было обязательном элементом школьной программы, и навязывалось ученикам. Там не было прямого принуждения, однако предполагалось, что для выполнения школьной программы, необходимо посещение и этих занятий в том числе. Соответственно, в этом отношении государство, как почитал ЕСПЧ, не соблюло той нейтральности, которую оно должно соблюдать. Против той же Норвегии, за 30 лет до этого, ЕСПЧ рассматривал дело о допустимости сексуального образования, потому что многие верующие граждане считали такой подход государство очевидно игнорирующий религиозные убеждения, несовместимый с религиозными убеждениями.

Получается, что в государстве сложная ситуация. Если оно поддается тенденции, условно говоря «атеистической» (светской), то оно рискует навлечь на себя недовольство сторонников религии, если же государство делает уступки тем, кто считает, что религия – это часть общественной культуры, часть неких социальных стандартов, некого социального дискурса, государство в это отношении оказывается ущемляющим свободу вероисповедания.

В РФ очень много было дискуссий по поводу изучения религии в школе, но все эти дискуссии, конечно, привели к созданию нейтрального варианта, предполагающего выбор родителей ребенка того, какая именно дисциплина будет преподаваться: или светская этика, или какие-то основы религии. В этом отношении, государство обеспечивает определенную нейтральность, и одновременно делает уступку тенденциям проникновения религии в школы.

Следующее право, о котором мы поговорим – свобода слова. В Конституции РФ свобода слова закрепляется в статье 29, вместе с информационными правами. Это несколько дезориентирует в части характеристики и природы соответствующих прав. Информационные права мы будем рассматривать отдельно – это очень особая, специфическая сфера. Мы должны разделить в этой части те положения, которые содержатся в нашей Конституции, и в данном случае говорить именно о свободе слова, которая закреплена в большинстве международных правовых актах, в большинстве Конституций зарубежных государств. В плане содержания свободы слова речь идеен, наверное, не только свободе слова, это было бы слишком узким и буквальным пониманием содержания этого права, особенно в том, что касается его формулирования, закрепления в Европейской Конвенции. В Конвенции речь, скорее, идет о свободе самовыражения. Или просто свободе выражения. По-русски «свобода выражения» не очень хорошо звучит, предполагается еще дополнение: выражение мнение, выражение позиции, выражение чего-нибудь. В английском, во французском языке свобода выражения может рассматриваться просто без какого-либо дополнения. Наверное, более адекватно в данном случае говорить о свободе самовыражения.

Свобода слова, которая, например, в рамках свободы самовыражения охватывает отдельно закрепленное право на свободу творчества в Конституции РФ – это отдельное право, а в рамках Конвенции – то же самое, что и свобода выражения. Естественно, свобода выражения не ограничивается только свободой вербальных средств, высказывания своего мнения, своей позиции, свобода выражений и, соответственно, свобода слова предполагает не только свободу именно слова, но и свободу дела, свободу тех действий, каких-то форм самовыражения, которые человек может посчитать для себя приемлемыми, которые могут для него быть необходимы.

Скажем, в США сжигание флага, несколько раз до ВС доходило дело по привлечению к ответственности таких граждан, рассматривалось именно в контексте свободы слова. Или сжигание креста – тоже в США много про это было дискуссий.

Соответственно, мы можем говорить о том, что свобода выражения – это одна из базовых и фундаментальных конституционных ценностей, причем ЕСПЧ неоднократно подчеркивал в своих решениях, что речь идет даже не о праве субъективном, а речь идет о неком принципе, некой глобальной ценности, которая обеспечивает функционирование демократии. Без свободы слова демократии быть не может, потому что демократия предполагает плюрализм идей, а для того чтобы плюрализм идей существовал, должна быть свобода выражения этих самых идей. Если плюрализм существует, но каждый держит идеи при себе, то в этом случае никакой демократии и реального плюрализма не получается.

Соответственно, в тех случаях, когда возникают конфликты, когда возникают столкновения, свобода слова и свобода самовыражения должна в этом контексте оцениваться как базовая демократическая ценность. И в тех случаях, когда ее реализация связана с теми или иными, может быть, потенциально даже не приятными для общества и, тем более неприятными для государства, формами, это не предполагает установления запрета.

Например, в практике ФКС Германии было в 1957 году очень известное дело, в котором речь шла о защите свободы слова как вообще базовой ценности демократического общества. Речь шла о, гражданин пытался призывать общество бойкотировать фильм, снятый, практиковавшим еще при нацистах, режиссера, которого многие воспринимали как режиссера времен нацистов. И соответственно, призывы к бойкоту были расценены как посягающие на интересы авторов этого фильма, режиссера. И вопрос о том, защищается ли в данном случае такое поведение свободы слова, дошел до КС. И в этом деле, в частности, КС посчитал, что свобода слова должна быть обеспечена даже в таком очень конфликтном для общества вопросе. И в 1957 году это явно бередило все еще не зажившие социальные раны, но, несмотря на это, вопрос о защите свободы слова должен предполагать достаточно широкую свободу выражения.

Другие дела, которые ЕСПЧ рассматривал, и которые тоже могут показать в разных государствах Европы соотношение неприятных для общества и государства форм, и ценности самой свободы слова может касаться, например, ограничения прав журналистов, которые публиковали материалы о политических деятелях, инициируя общественную дискуссию, мягко говоря, иногда не стесняясь выражения.

Очень известное дело «Лингенс против Австрии» в ЕСПЧ стало одним из базовых, формулирующих определенный подход ЕСПЧ, где ЕСПЧ установил некий приоритет свободы выражения мнений, свободы слова.

Однако, несмотря на эти широкие пределы, свобода слова должна быть ограничена.

И самым очевидным ограничением может быть защита публичных интересов. Однако не только, защита частных интересов может тоже при определенных условиях рассматриваться как основание для ограничения свободы слова. Соответственно, мы можем, характеризуя это право, говорить о 2 типах, 2 категориях ограничений:

1 тип – это ограничение в пользу или для защиты частных лиц;

2 тип – ограничение для защиты публичных интересов.

1) Ограничение частных лиц предполагают защиту чести, достоинства и деловой репутации от посягательства со стороны свободы слова, свободы самовыражения. В тех случаях, когда реализация этой свободы становится оскорбительной, она входит в конфликт с интересами других граждан. В этом отношении, мы, во-первых, можем говорить о существовании двух принципиально разных подходах.

Есть в праве некоторых зарубежных государств, в частности Великобритании, понятие «диффамации», которое у нас иногда используют, несколько вырывая его из контекста и обозначая им те правила, которые закреплены в отечественном законодательстве. Отечественное законодательство диффамацию не запрещает. Диффамация – это любое распространение сведений, которое, так или иначе, посягает на честь, достоинство и деловую репутацию, любых порочащих сведений не зависимо от их правдивости. Российское законодательство отличается от диффамации тем, что оно запрещает распространение сведений только тех, которые не соответствуют действительности, и которые посягают на честь, достоинство и деловую репутацию. В этом отношении, наше законодательство не предусматривает запрета на диффамацию. Но, при этом, наше законодательство, в частности, ГК, закон «О СМИ», закон, который действует с 1991 года, один из самых долгоживущих законов новой демократической России, он предусматривает ограничение на распространение сведений, если они не соответствуют действительности.

В этом отношении возникает общая проблема: ограничивается ли защита чести, достоинства и деловой репутации распространением любой информации, или только информации определенного рода?

С т.з. конституционной и конвенционной практики, т.е. практики ЕСПЧ, информация информации рознь. Распространять сведения о фактах, т.е. какие-то сведения об объективно существующих обстоятельствах, если они не соответствуют действительности, именно нельзя, но можно распространять мнение, даже если оно оскорбительно для кого-то, если нет нецензурной лексики. То, что касается мнения, то оно находится под защитой свободы слова. Мнение, поскольку оно носит субъективный характер, оно вообще не может верифицироваться с т.з. его истинности или ложности, потому что это мнение.

По этому поводу у нас было много дискуссий, в отечественной литературе. Закончились эти дискуссии включением в одно из Постановлений Пленума ВС прямого указания на то, что мнение может высказывать свободно. Тем не менее, не так много, но были ситуации в РФ, когда журналистов преследовали за лицеприятные высказывания в адрес должностных лиц государства. Как то последние годы, таких дел нет, но в начале 2000-х, конце 90-х гг. таких дел было много. И суды во многих ситуациях смешивали, не разграничивали эти категории информации, категорию субъективного мнения и суждений о фактах. Соответственно, признавая необходимость опровержения мнения, суды сами себя ставили в достаточно неловкое положение, потому что, например, если журналист написал в своем материале, что «Я считаю, что такой-то плохой губернатор» его обязывают опровергнуть, что он должен написать? «Я не считаю, что такой-то плохой губернатор»? Это выглядит совершенно дико. Особенно была забавная история с Э. Лимоновым, который в каком-то интервью сказал, что в Москве все суды подконтрольны Лужкову. Лужков обиделся и обратился в суд, в суд на территории Москвы. Суд принял решение в пользу Лужкова, тем самым косвенно подтвердив, что Лимонов был прав. И в таком виде эти споры несколько раз доходили (с Лимоновым дело не дошло в ЕСПЧ) до ЕСПЧ. ЕСПЧ в общей сложности 5 или 6 дел решил, признав РФ нарушившей положение Конвенции о защите свободы слова.

2) Что касается второго типа ограничений, то ограничения публичного характера, они, по сути дела, не столь обширны и ограничиваются небольшим кругом той информации, распространение которой недопустимо.

Сегодня можно говорить о появлении третьей категории информации, если раньше это была только защита в рамках избирательной кампании и распространение экстремистских материалов, то теперь это еще защита детей от неблагоприятной информации тоже ограничивающая свободу распространения информации и свободу слова.

В недавнем прошлом речь шла о двух категориях.

Про ограничения в рамках избирательной кампании мы еще будем подробно говорить, поэтому Белов останавливаться не будет, а то, что касается распространения экстремистских материалов, то это - то ограничение, которое наиболее серьезно, наиболее существенно, одновременно, оно защищает одну из важнейших правовых и общественных ценностей защиты безопасности обеспечивает, но одновременно, с т.з. именно конституционного баланса, тут есть много проблем.

В частности, проблемы касаются, например, ограничения касаются распространения информации, затрагивающей религиозные чувства. То, что касается тех ограничений, которые установлены во многих государствах Европы свидетельствуют о том, что российское законодательство не единственное, даже в Европе, которое защищает чувства, защищает интересы верующих, вопрос, насколько они конкретные дела затрагивают, но тем не менее, во многих государствах Европы существует уголовная ответственность за богохульство, и со стороны государства предпринимаются разного рода действия, по ограничению распространения той или иной информации, которая может с т.з. государства создать или некую социальную напряженность, или возбуждать вражду или рознь между разными социальными группами, между теми группами, которые выделяются по религиозным признакам и по другим признакам. В любом случае, это может рассматриваться как некая угроза общественной безопасности. В этом отношении ограничение распространения художественных произведений, распространения тех материалов, которые представляют собой реализацию свободы творчества тоже не столь редкая ситуация.

В частности, например, в ЕСПЧ было одно известное дело «Институт Отто-Премингер (Otto-Preminger-Institut) против Австрии». ЕСПЧ пришел к выводу о допустимости, о совместимости с ценностями Конвенции запрета на публичную демонстрацию фильма, оскорбляющего религиозные чувства. Со стороны ЕСПЧ была оценена эта ситуация как связанная с защитой вполне оправданной с т.з. и безопасности, и с т.з. тех социальных интересов, которые вообще подлежат защите.

Соответственно, и в тех государствах, где эти ограничения применяются, и у нас много дискуссий по поводу того, где же здесь граница между ограничением в целях защиты общественных интересов и цензурой.

Один из самых известных скандалов, случившихся по этому поводу – это скандал с датской газетой «Jyllands-Posten», в 2005 году опубликовавшей серию карикатур. Причем, публикация их была продиктована, объяснялась тем, что журналисты и редакция этой газеты преодолевали в себе самоцензуру, т.е. они понимали, что это нехорошо, они понимали, что, в целом, это будет порождать определенные дискуссии, споры, может быть, конфликты, но, полагая, что сама по себе свобода творчества и свобода СМИ достаточная ценность для того чтобы ее поддержать и развивать, нужно защищать эту свободу в т.ч. и раздвигая пределы этой свободы.

Нужно сказать, что реакция на публикацию этих карикатур во многих странах оказалась разной. В самой Дании государственные органы отказались применять какие-либо санкции к газете, почитав, что она (газета, редакционная политика) защищается свободой слова. Поскольку дело получило очень широкую общественную огласку, то во многих государствах мира эти карикатуры стали перепечатывать, чтобы показать своим читателям, о чем спор. В частности, одна из региональных или муниципальных газет Ростовской области в РФ тоже перепечатала эти карикатуры, главный редактор был привлечен к уголовной ответственности (ст. 282 УК РФ) за разжигание религиозной вражды. В этом отношении, российское законодательство и правоприменительная практика оказывается, с одной стороны, более карательной по отношению к свободе слова, с другой стороны, более ориентированной на защиту тех ценностей, которые находятся под угрозой, которые ущемляются со стороны редакций соответствующих СМИ.

В этом отношении, Белов бы хотел в нескольких словах обрисовать ту разницу в подходах, которая сложилась в Европе, и в США.

Белов не хотел бы расставлять акценты, говорить о том, что какой-то подход Белову представляется более правильным, хотя Белову кажется, что есть больше степень правовой последовательности в той аргументации, которая складывается в США. Другое дело, что баланс в этом случае оказывается смещенным по сравнению с тем, что в Европе. В Европе, не только в РФ, но и в тех государствах, в которых конкретно с карикатурами обошлись несколько более либерально, чем у нас в стране, но, в целом, оценивая меры законодательные, которые предприняты по борьбе с экстремизмом, мы можем говорить о том, что преследуются или ограничиваются любые идеи, которые потенциально способны создать конфликты в обществе, которые потенциально способны породить вражду. В этом отношении, любые произведения – художественные, философские, пропагандирующие, например, неравенство, они могут расцениваться как посягающие потенциально на важные общественные ценности, и, тем самым, потенциально ограничиваемые в их обороте, в их распространении.

Белов бы сказал, что неким символом подобной литературы может быть книга «Майн Кампф» А. Гитлера, про которую очень много было в свое время дискуссий и в России, и в других государствах. Ее опубликование рассматривается в Европе как пропаганда нацизма, как пропаганда тех идей, которые там высказываются. В США подход принципиально другой. Там выработаны некоторые критерии, наличие которых может делать тот или иной материал, то или иное высказывание противоправным. Эти критерии предполагают, что посягательство на общественную безопасность, возбуждение вражды или розни должны быть максимально конкретными, максимально явными и непосредственно призывающими к совершению каких-то активных действий, непосредственно создающими угрозы для общественной безопасности. Не распространение идей, а призывы что-то конкретное делать: куда-то идти и кого-то быть. В этом случае мы можем говорить о распространении информации потенциально составляющей угрозу для общественных ценностей и для общественной безопасности.

Но в Европе в силу разных причин, в силу, отчасти, исторических, культурных традиций Европы, все-таки отношение, степень экстремистского характера материала оказывается другой. А в России еще более жесткой по отношению к оценке того, что может расцениваться как возбуждающее вражду или рознь, а что может оцениваться только как распространение неких идей и убеждений.

Две нормы: право на объединений и свобода объединения. Это разные аспекты одного и того же механизма реализации права.

Право на объединение можно рассматривать как способ реализации других прав, в этом отношении, упомянутое в прошлый раз Постановление КС о свободе совести 1999 года, говорит о коллективном аспекте права на свободу религии, свободу вероисповедания, выражаемое в праве создать религиозные объединения.

Тоже самое касается политических прав. Из права создавать политическую партию многие делают вывод, что право на объединение – это политическое право. На самом деле, ничего подобного. Право на объединение может проявляться и в экономической сфере, и в культурной, и в политической сферах. Оно выступает т.о., в каком-то смысле, вторичным инструментом реализации других прав.

Но само по себе право на объединение тоже представляет собой определенную ценность. И в современном правовом регулировании прав человека рассматривается и как самостоятельное право, представляющее собой важное для любого человека право создавать объединения для достижения совместных с другими людьми целей. Предполагается, что эти цели будут общественно полезными.

Право на объединение касается создания любых объединений. Как тех, которые имеют статус юридического лица, т.е. созданы для того, чтобы принимать участие в имущественных отношениях, для того чтобы участвовать в гражданском обороте, так и объединения, отечественное законодательство позволяет создавать объединения, не регистрируя их как юридические лица. Объединения могут носить характер коммерческий, могут носить характер некоммерческий. Обычно право на объединение рассматривается в контексте права создавать некоммерческие общественные объединения. На самом деле, создание юридических лиц коммерческого характера тоже охватывается тем же самым правом на объединение.

Объединения, которые создаются на основании закона 1995 года «Об общественных объединениях», наиболее тесно связаны с реализацией конституционного права, поскольку предполагается, что они направлены на достижение каких-то общественно полезных задач, и государство не должно препятствовать гражданам в достижении этих общественно полезных целей. Даже если государство считает эти цели избыточными, неправильными, ненужными, даже если государству не нравится, что граждане хотят создать то или иное объединение.

Закон регламентирует механизм создания таких объединений, типологию, в эти вопросы мы углубляться не будем, в этом нет необходимости, мы сами посмотрим закон «Об общественных объединениях». У нас есть в действующем законодательстве, на основании положений ГК РФ, отдельный закон «О некоммерческих организациях», но общественные объединения как вид некоммерческих организаций регулируются особо подробно, и вопрос о создании таких объединений часто рассматривается в контексте не просто возможности создавать те же политические партии, или общество по борьбе с алкоголизмом, но и по сути дела право создавать такие объединения, выполняющие определенные общественные задачи, функции выступает формой самоорганизации граждан. Создание таких объединений с т.з. теории демократий – это маленькие ячейки того, что называется гражданским обществом. Это то, что предполагает активность граждан в решении любых вопросов: как политических, так и экономических, культурных, разного рода тех дел, которые каждого гражданина касаются, и в решении которых гражданин хочет принимать участие. Мы когда-то говорили про принцип защиты местного самоуправления, это по сути дела, что-то похожее на создание общественных объединений.

В мировой практике негосударственным общественным объединениям уделяется много внимания как механизму развития демократии. За рубежом обычно такие организации называются неправительственными организациями (NGOs - non government organisations), соответственно, эти самый негосударственные некоммерческие организации, они сыграли существенную роль в разных процессах демократизации и, отчасти, в процессах смены политических режимов авторитарных, в части инструмента подготовки всякого рода цветных революций. В этом отношении неправительственные организации отражают определенную систему ценностей, они очень часто поддерживаются международными организациями и зарубежными государствами, заботящимися о развитии демократии.

В нашей стране сегодня в рамках нашего политического поля принято рассматривать их как агентов иностранного влияния, как агентов, с помощью которых, иностранные государства пытаются вмешиваться во внутриполитические, и вообще во внутренние дела нашего государства. Мы слышали про недавно принятые поправки к закону «Об общественных объединениях». Если неправительственные организации получают финансирование из-за рубежа, то она должна заявить об этом, и сказать, что: да, мы работаем на иностранное государство.

В этом отношении, конечно, есть явные противоречивые характеристики, которым весь институт неправительственных организаций может быть охарактеризован, потому что, с одной стороны, это действительно важно, это действительно необходимо для развития демократии, без способности граждан объединять свои усилия для достижения поставленных целей, поставленных задач гражданское общество и демократия не могут существовать, они не развиваются. Но роль этих неправительственных организаций в разных политических процессах и реальное в некоторых случаях использование их для определенных политических задач, конечно, искажает саму суть этого института, саму внутреннюю демократическую суть института негосударственных объединений.

В связи с этим стоит вопрос: до каких пределов государство должно защищать, до каких пределов государство должно ограничивать, контролировать деятельность этих организаций? Государство во многих странах пытается взять под контроль деятельность таких организаций. Понятно, что общество филателистов мало кому интересно, но, например, экологические организации, они уже рассматриваются как потенциально небезопасные для интересов, например, обороны, национальной безопасности, и есть такая интересная экологическая организация «Беллона», которая широко известна среди государственных органов РФ как агент влияния, по крайней мере, часто характеризуемая как агент влияния иностранных государств.

Естественно, в этом отношении ЕСПЧ, КС (в меньшей степени) в целом ряде решений признавали, что РФ не защищает право на объединения, не защищает то, что в ст. 11 Конвенции о защите прав человека и основных свобод называется правом на ассоциацию, правом на создание организаций, объединений, потому что государство, конечно, должно преследовать цели защиты собственной безопасности, это вполне допустимая и уважительная цель, но с этим злом, если оно действительно растет, нужно бороться методом выкашивания всего. К сожалению, в нашем государстве иногда именно так происходит.

Второй аспект того, что касается объединений – это свобода объединений. Здесь Конституция акцент делает на другом. Если право на объединение предполагает защиту от государственного вмешательства в части ограничения возможности создавать общественные и прочие организации, то свобода объединения предполагает недопустимость со стороны государства принуждать граждан к вступлению в те или иные организации.

В целом, как общий конституционный смысл, свобода объединений предполагает, что ни в каких случаях государство не может заставлять граждан принимать участие в деятельности, становиться членами общественных объединений. Но, при этом, есть и исключения.

КС, в частности, в нескольких делах приходил к выводу, что создание тех или иных общественных объединений, некоммерческих организаций связано с обеспечением со стороны государства выполнения тех или иных функций, функций публичного характера.

Например, в 1997 году КС рассматривал конституционность закона, который делал обязательным членство в коллегиях адвокатов, и не допуска лк участию в уголовном процессе в качестве защитника лиц, которые не имеют статуса адвоката, а именно, не являются членами Коллегии адвокатов. В том случае КС посчитал, что Коллегия адвокатов – это организация, выполняющая публичные функции, с помощью такого инструментария как создание и контроль за деятельностью Коллегии адвокатов государство в т.ч. обеспечивает контроль за качеством оказываемых юридических услуг, юридической помощи. 48 статья Конституции гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи, а право на получение квалифицированной помощи как и любое другое право должно обеспечиваться государством. В тех случаях, когда речь идет, например, об уголовных преследованиях, расследовании уголовных дел, государство лицу, которое не может само себе нанять защитника, государство обеспечивает такую защиту. Это один аспект 48 статьи.

А другой аспект, по мнению КС, заключается в акценте на слове «квалифицированной». Если речь идет о государстве, оно должно в тех случаях, которые предусмотрены законом обеспечивать вообще юридическую помощь, но и заботиться о том, чтобы помощь была квалифицированной. А сделать это можно путем создания специальной системы контроля за той юридической помощью, которая оказывается гражданам. И сделано это государством с помощью Коллегий адвокатов. Таким образом, Коллегии адвокатов выступают по природе своей общественными объединениями, тем не менее, связанными с выполнением определенных государственных задач, государственных функций. Поэтому, членство в Коллегиях адвокатов может быть обязательным.

Очень похожую логику КС применил год спустя в отношении нотариальных палат, тоже посчитав, что нотариусы выполняют публичные функции, и здесь логика обоснования может быть абсолютно аналогичной.

Но были чуть позже еще и целый ряд дел, одно только закончилось Постановлением в 2005 году, проверял КС положения закона «О банкротстве» в части обязательного членства арбитражного управляющего. В той части, в которой речь идет о саморегулируемых организация, Кс оценивал конституционность норм закона, предусматривающих обязательное членство арбитражных управляющих в саморегулируемых организациях арбитражных управляющих. Саморегулируемые организации – такие объединения, чаще всего добровольные, в некоторых случаях членство может быть обязательным, как было, в частности, с арбитражными управляющими. Целью создания таких организаций выступает замена государственного контроля контролем общественным, точнее сказать, контролем профессионального сообщества. Профессиональное сообщество арбитражных управляющих образуют профессиональную организацию, устанавливают свои профессиональные стандарты своей деятельности, и осуществляют контроль за соблюдением этих стандартов в деятельности каждого члена саморегулируемой организации. Государство может такие организации просто поощрять, и считать их деятельность социально полезной, но в тех случаях, когда государство считает нужным избавиться от административного контроля за тем или иным видом деятельности, но не считает возможным полностью исключить какой-либо контроль, государство может создать саморегулируемую организацию, так было сделано с арбитражными управляющими. Членство в них тоже стало обязательным. Поскольку контроль, осуществляемый за членами саморегулируемой организации, заменяет собой государственный контроль, функция у них примерно та же, что и органов государственного надзора, следовательно, сделал вывод КС, эта публичная функция ради выполнения которой государство законом может установить обязательность членства в саморегулируемых организациях.

По сути дела, это единственное исключение, которое до настоящего времени существует в практике КС. Во всех остальных случаях, если речь шла о неком принуждении со стороны государства к вступлению и членству в саморегулируемых организациях, КС признавал соответствующие нормы неконституционными. Один из примеров – ТСЖ. При желании, наверное, в деятельности ТСЖ можно было бы тоже найти некую публичную составляющую, КС не нашел, он посчитал, что ТСЖ по характеру своему – это организация, преследующая частные цели, следовательно, членство в такой организации не может быть обязательным для собственников жилья в соответствующем многоквартирном доме.

Право на объединение уже в каком-то смысле можно считать пограничным правом, и в разных классификациях, в разных учебниках его можно встретить в разных группах прав. Мы относим его к числу личных прав. Но, с этим соглашается большинство авторов, а еще несколько прав, которые мы тоже будем относить к личным правам, их чаще всего из числа личных прав исключают, их включают в число социально-экономических, или просто экономических прав. Но, по сути дела, здесь руководствуются идеей, в качестве основного критерия сферой осуществления этих прав. Мы будем руководствоваться теми критериями, которые обозначали раньше: по юридическим свойствам тех или иных прав, по роли и значению государства в защите и обеспечении этих прав, и с т.з. этих критериев к личным правам мы отнесем еще ряд тех прав, которые не всегда к таковым относятся.

В частности, это право на свободное осуществление предпринимательской деятельности (ст. 34 Конституции РФ).

По своему юридическому содержанию, по своему характеру это право столь же негативное, как и все те права, которые мы рассматривали до сих пор. Это право на защиту от вмешательства государства, это право на свободное осуществление определенного вида деятельности. Это право защищаться от вмешательства в эту деятельность со стороны государственных органов. И такое право может, исходя из этой юридической характеристики, вполне отчетливо присоединяться к числу прочих личных прав.

Вместе с другим фундаментальным правом личным – правом собственности – право на свободное осуществление предпринимательской деятельности составляет основу либеральной рыночной экономики.

Тот принцип участия государства в экономике, и тот тип экономической системы, который у нас провозглашается в общих положениях Конституции, в Основах конституционного строя, и который мы разбирали в числе конституционных принципов деятельности государства, он опирается, базируется во многом на свободу предпринимательства, на свободу экономической деятельности, посягать на которую государство не должно. Мы, разбирая этот принцип в качестве общего принципа деятельности государства, говорили о требованиях, которые к государству предъявляются в рамках этого принципа. Но когда мы говорим о содержании индивидуального права, то, естественно, для нас акценты несколько смещаются и здесь мы не говорим о том, какую вообще государство должно играть роль в экономике. Мы говорим о том, что государство не должно ограничивать возможность занятия предпринимательской деятельностью.

Но государство, естественно, ограничивает. Любое такое ограничение должно соответствовать тем условиям, которые установлены для обычного ограничения прав. Оно не должно носить дискриминационный характер, оно должно быть пропорциональным, необходимым и обоснованным, и, естественно, оно должно быть предусмотрено законом.

КС положения статьи 34 Конституции РФ применял не слишком часто, но в некоторых делах он высказал ряд довольно существенных правовых позиций, которые раскрывают содержание права на свободное осуществление предпринимательской деятельности.

Во-первых, нужно сказать, что в деле 2004 года, в Постановлении 7-П, КС пришел к выводу, что ограничения, которые государство вводит, должны быть конституционно оправданными. Это обоснованность, необходимость и соразмерность. Вполне явный, отчетливый, осязаемый пример. Речь шла о положения закона, который позволял Правительству определять перечень портов, в которых запрещалась деятельность негосударственных лоцманов. Просто Правительство решало – в этом порту будут только государственные лоцманы, и КС то положение закона, на основании которого принимались такие решения Правительством, признал неконституционным, потому что не было никаких разумных оснований, не было никаких отчетливых критериев, по которым Правительство могло определять, где именно можно осуществлять свою деятельность частным лоцманам, а где нет. И, по сути дела, такое ограничение не могло ничем быть конституционно оправданно, никакой конституционно-значимой ценности за ним не стояло, соответственно, никаких конституционных оснований не было.

Другой, и, может быть, более значимый, более важный пример – это Постановление 2004 года по делу о налоговых проверках. Там КС весьма осторожно, на взгляд Белова, робко формулировал требование о том, что государство, вводя те или иные инструменты административного контроль за предпринимательской деятельностью, не должно допускать ситуации, когда эти меры административного контроля фактически ограничивают свободу предпринимательства. На языке нашего прежнего Президента это называлось «кошмарить бизнес». Собственно, государство кошмарить бизнес не должно, это противоречит конституционным принципам, в первую очередь, праву на свободу предпринимательской деятельности. Те административные инструменты, которые государство применяет, оно должно применять только в той части, в которой это оправданно конституционными целями, конституционно-значимыми целями деятельности государственных органов. Применительно к налоговому контролю это касалось ситуации, когда налоговые проверки не должны парализовывать деятельность какого-то предприятия, а применительно к другим видам контрольной деятельности, КС, например, в 2008 году пришел к выводу о том, что если на предпринимателя в рамках надзорного производства возлагаются какие-то платежи, речь шла о платежах за проведение экспертиз в рамках надзорной деятельности, то эти платежи должны быть разумных размеров, назначаться только при определенных четко оговоренных законом условиях применения этих платежей, соответственно, в четких размерах, и само по себе взимание таких платежей не должно создавать препятствие для осуществления предпринимательской деятельности как таковой, т.е. не должно убивать бизнес в принципе.

По сути дела, КС об отдельных инструментах административного контроля говорил, что эти инструменты должны быть разумными, пропорциональными и необходимыми.

При этом, КС не ставит под сомнение саму возможность государства вводить административный контроль, вводить административный контроль за предпринимательской деятельностью во многих ситуациях гораздо более жесткий, чем за деятельностью некоммерческих организаций.

В частности, в теории административного права отмечается, что лицензирование как разрешительная форма допуска к осуществлению предпринимательской деятельности может применяться только в тех случаях, когда речь идет о предпринимательстве, потому что именно в рамках предпринимательской деятельности риск причинения вреда особенно высок. некоммерческая деятельность не связана с погоней за прибылью, следовательно, в ней не столь велик соблазн пожертвовать какими-то мерами безопасности ради получения дополнительных экономических выгод. А предпринимательская деятельность, сама деятельность на это направлена, следовательно, контроль за такой деятельностью со стороны государства должен быть более серьезен.

Кроме того, естественно, государство может вводить те меры административного контроля, которые направлены на обеспечение жизненно важных интересов граждан, на защиту безопасности, и, если речь идет о предотвращении серьезных угроз безопасности, то государство подобного рода административные механизмы может и должно использовать.

Другое дело, что КС не рассматривал, не рассматривает вопрос о совокупной административно нагрузке на бизнес, совокупном административном давлении на осуществление предпринимательской деятельности. Собственно, мы слышали, много разговоров про это ведется, Россия занимает в разных международных рейтингах одно из довольно низких мест по такой характеристике как создание административных барьеров в экономике, создание административных барьеров для ведения бизнеса. Совокупный административный барьер, совокупное административное давление КС не оценивалось. Хотя это вопрос по сути своей конституционный. Это вопрос баланса тех интересов, которые пытается защищать государство, и свободы предпринимательства, которая предполагает защиту от такого вмешательства.

Целый ряд международных актов и отечественная Конституция относит к числу фундаментальных прав, в числе первых получивших свое конституционное признание и закрепление, и выступающих определенной основой самого института прав человека.

Право собственности (далее – ПС) предполагает невмешательство государства в имущественную сферу гражданина, предполагает защиту экономическую, от какого-либо посягательства, от какого-либо вмешательства со стороны государственной власти.

При этом, если почитать Комментарий к Конституции РФ и многие учебники, там излагается весьма примитивное представление о том, что есть ПС в конституционном смысле. Очень многие попадаются на простую приманку, не пытаются раскрывать положения Конституции о ПС через положения отраслевого законодательства, в частности через положения гражданского законодательства о содержании ПС. Тем не менее, практика КС, практика ЕСПЧ достаточно отчетливо демонстрирует, что ПС в гражданско-правовом смысле и ПС в конституционно-правовом смысле – это два разных института.

Для многих эта идея кажется едва ли не кощунственной, потому что для многих ПС существует только как категория ГП, однако сегодня практика развивается, практика КС не только в нашей стране, практика ЕСПЧ достаточно отчетливо дает основания говорить о том, что представление о ПС как, например, в действующем ГК РФ как о вещном праве, т.е. о праве, которое предполагает господство над определенным материальным объектом, и этим ограничивается, оно не исчерпывает тех гарантий, которые должны предоставляться в рамках конституционной защиты ПС.

ПС в конституционном смысле предполагает не только владение, пользование и распоряжение имуществом, ПС в конституционном смысле предполагает защиту имущественных интересов, любых имущественных активов лица, независимо от формы их выражения. Они могут существовать именно в форме имущества, в форме вещей, а могут существовать в форме, например, каких-то обязательств, с которыми гражданин связан с другими участниками гражданского оборота. которые предполагают его право получить в будущем, или при его желании, в любой момент, какие-то, например, денежные средства от другого лица. Например, от государства. В этом отношении, ПС оказывается для кого-то более размытым, для кого-то просто более широко защищающим имущественные, экономические интересы гражданина.

ПС предполагает защиту, например, в тех ситуациях. Самое первое дело «Бурдов против РФ», самое первое дело, рассмотренное ЕСПЧ против РФ, дело, в котором речь шла о выплате социальных пособий ликвидаторам аварии на Чернобыльской АЭС, и неисполнение решений судов. ЕСПЧ в том деле мотивировал необходимость защиты интересов Бурдова именно защитой ПС, хотя, естественно, у него было только право, закрепленное законом, право на получение каких-то денежных выплат со стороны государства. В его ПС в цивилистическом смысле такие денежные средства не могли входить, он ими реально не имел возможности распоряжаться. Однако, поскольку юридически за ним это право было признано, и он предполагал возникновения в ближайшем будущем возможность распорядиться этими средствами, ЕСПЧ посчитал, что речь идет о появлении собственности в широком конвенционном смысле.

Примерно также рассуждал КС РФ, который тоже не только вещные, но и обязательственные активы гражданина относит к числу той собственности, которая подлежит конституционной защите.

В отношении собственности, конечно, один из самых сложных вопросов – это вопрос о том, как может быть ограничено ПС. Ограничение предполагает, во-первых, определенные основания, определенные условия. В частности, таким условием может быть изъятие собственности для государственных нужд. В РФ эту проблему мало рассматривают, за рубежом она тоже не особенно актуальна, но, по крайней мере, в доктрине развитой больше, например, в США был известный критерий – по делам, когда государство, исходя из интересов публичных, интересов экономического развития, считало возможным изъять ту или иную частную собственность. В этом случае возникал вопрос, а где основание?

Белов говорит про ситуации, когда имущество взимается навсегда, когда земельный участок отбирают для того чтобы на нем что-нибудь построить: дорогу, например. В этом случае изъятие имущества для государственных или публичных нужд, оно предполагает некую оценку правомерности цели, для которой государство изымает такое имущество у частного собственника.

В этом смысле, в РФ эту проблему широко не обсуждают, хотя с конституционной т.з. здесь могли бы быть поставлены вопросы о критериях, при которых публичный интерес может быть основанием, может превалировать над частным интересом, и может быть основанием для ограничения ПС. В т.ч. вопрос о том, насколько правомерно изымать вообще имущество гражданина, связан с тем, насколько собственность подлежит абсолютной защите, насколько собственность должна защищаться как некое неприкосновенное право, как некая общая привилегия частного лица на защиту от какого-либо публично-правового вмешательства.

В действующем законодательстве перечень тех ситуаций, когда государство может таким образом вмешиваться, таким образом ограничивать ПС не так уж велик, но, тем не менее, в этих случаях можно говорить об общей проблеме – проблеме конституционных оснований.

Например, в ГК есть такие основания как принудительное изъятие бесхозяйственно содержимых культурных ценностей, принудительный выкуп животных, при ненадлежащем обращении с ними, изъятие вместе с земельным участком объекта недвижимости, в проекте ГК сейчас рассматривается и изъятие для продажи с публичных торгов объекта незавершенного строительства. Государство постепенно расширяет перечень тех условий, при которых оно считает возможным принуждать гражданина и изымать собственность для более эффективного общественного использования, предполагая, что в этом присутствует отчетливый общественный интерес. Можно ли говорить о том, что собственность предполагает защиту публичного интереса – это вопрос достаточно общий, достаточно принципиальный.

В Конституции Германии, например, содержится отдельное положение: «собственность обязывает, использование собственности должно содействовать общему благу» [Белов не несет ответственности за точность формулировки]. Предполагается, что в этом отношении интересы конкретного лица и возможность использования им своего имущества совершенно свободно и защищать свое право от любых посягательств в публичном интересе – это то содержание, которое относится к спорным элементам содержания ПС.

В этом отношении действующее законодательство РФ и практика КС показывают, что такие ограничения рассматриваются сегодня как допустимые, видимо, в будущем перечень может медленно увеличиваться.

Что же касается другого и менее сложного и более очевидного ограничения ПС – это ограничение в тех случаях, когда речь идет о юрисдикционной деятельности государства, о применении мер ответственности, о применении разного рода имущественных санкций к частному лицу, и здесь вопросы конституционных гарантий связаны с процедурой и общими основаниями для применения подобного рода имущественных изъятий.

Процедура в статье 35 Конституции РФ предполагает обязательность судебного решения. По этому поводу было несколько решений КС 1997, 1998 года, относительно того, как именно следует рассматривать обязательность судебного решения. КС в 1997 году решил было, что собственность может изыматься в административном порядке, если в дальнейшем за таким административным решением обеспечивается судебный контроль, т.е. если административное решение можно потом обжаловать в суде. Но уже в 1998 году он от этой позиции отказался, он пересмотрел свою позицию и пришел к выводу, что все-таки, в т.ч. буквальное прочтение 35 статьи Конституции предполагает, что решение о лишении гражданина имущества должно быть предварительным, должно быть предварительное судебное решение до того как будет гражданин собственности лишен.

Правда, уже в этом деле КС признал за административными органами возможность принимать решения, которые временно ограничивают владение тем или иным имуществом, типичный пример – владение транспортным средством (далее – ТС). У гражданина может быть автомобиль изъят, в частности, например, КоАП предусматривает даже несколько видов такого изъятия: арест ТС, задержание ТС по разным основаниям, это не может считаться как лишение титула ПС, т.е. права в его юридическом смысле, потому что речь идет об ограничении фактического владения, но не лишения права на эту собственность, вещь. Такие действия со стороны административных органов могут совершаться, они не противоречат положениям Конституции, но, при этом, окончательное решение об изъятии собственности должно приниматься в судебном порядке.

Правда, в этом случае речь идет о конкретном имуществе. И относительно недавнее решение КС, 2011 года, касавшееся определенной ситуации изъятия имущества в качестве санкции за совершенное правонарушение: конфискация орудия совершения правонарушения, показывает, что КС склонен в ПС вкладывать смысл защиты владения и права на конкретную индивидуально-определенную вещь.

Здесь есть определенное противоречие с тем, о чем Белов говорил раньше, о широте пределов конституционной защиты, но здесь речь идет о разных аспектах.

Может защищаться, если речь не идет о вещном праве, и другой имущественный актив, но если у гражданина есть конкретные: автомобиль, или какой-то объект недвижимости, какое-то иное имущество, право на это имущество подлежит защите и заменить это имущество стоимостным эквивалентом в денежной форме не будет считаться достаточной конституционной гарантией, защитой права. Если изъятие индивидуально-определенной вещи происходит со стороны государства в качестве санкции за правонарушение, то в этом случае, должны быть соблюдены все конституционные условия, в т.ч. это может быть изъятие только у того лица, которое виновно в совершении правонарушения, только на основании решения суда, и это решение должно предшествовать фактическому прекращению ПС.

По сути дела, в тех случаях, когда речь идет о других имущественных санкций, самая распространенная имущественная санкция, в т.ч. в административной ответственности – штраф, там речь не идет о лишении прав анна конкретную индивидуально-определенную вещь, скорее, возникает обязанность заплатить конкретную сумму, и здесь вопрос о судебной гарантии обязательного предварительного судебного решения о назначении этой санкции не встает, в этом случае Конституция не защищает и не требует принятия такого решения исключительно в судебном порядке. Судебная защита распространяется только на защиту права в отношении конкретной вещи.

В отношении практики ЕСПЧ мы, наверное, подробно говорить не будем. белов обращает наше внимание на фундаментальное решение, которое было вынесено в 1982 году, одно из первых решений ЕСПЧ по ст. 1 Протокола 1, которая защищает ПС, ЕСПЧ там сформулировал, что же Конвенция говорит о защите ПС, в чем же содержание конвенционных гарантий ПС. В частности, речь идет, по мнению ЕСПЧ, о 3 условиях, 3 требований, предъявляемых к государству:

Во-первых, не допускать необоснованных, не предусмотренных законом ограничений в пользовании принадлежащего гражданину имущества.

Во-вторых, лишать имущества только в тех случаях, которые предусмотрены законом и с соблюдением тех гарантий, которые должны соблюдаться при этом, в т.ч. судебный порядок такого решения.

Третье – это определенные ограничения в использовании имущества, которые продиктованы интересами защиты безопасности, например, если речь идет об обороте каких-то вещей, которые связаны с риском причинения вреда, будь то огнестрельное оружие или наркотики, государство может водить определенные требования, определенные ограничения на оборот этих вещей, и в т.ч. вообще запрещать из оборот в том случае, если государство считает необходимым ограничить риски причинения ущерба безопасности.

Наконец, последнее из личных прав – это свобода труда. С советских времен у многих граждан осталось представление о том, что Конституция защищает право на труд. Ничего подобного. Конституция право на труд не защищает. Конституция защищает свободу труда, что не одно и то же. Каждый гражданин может свободно осуществлять трудовую деятельность и государство не должно препятствовать ему в этом. Государство должно уважать и защищать право каждого выбирать род деятельности, профессию. И государство должно обеспечивать юридический механизм устранения препятствий в пользовании такой свободы. Отчасти может вводить в заблуждение именно в РФ формулировка ст. 37 Конституции, где говорится о том, что каждый имеет право на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены. Так вот не право на труд, а на определенные условия труда, хотя, конечно, такие гарантии к конституционным гарантиям могут быть отнесены весьма условно, поскольку речь идет о требованиях безопасности и гигиены, которые установлены в конечном итоге законом. Соответственно, именно закон определяет, какие именно требования должны предъявляться и какие именно требования должны защищаться Конституцией, при защите этого права.

При этом, конечно, та же самая ст. 37 Конституции обеспечивает гарантии защиты от безработицы, но это не личное, а социальное право, право предполагает определенные позитивные обязательства со стороны государства и содействовать трудоустройству, и обеспечивать материально того гражданина, который по объективным причинам не в состоянии найти себе работу. Соответственно, в этом отношении 37 статья имеет несколько элементов, но основной из которых, и тот элемент, который мы рассматриваем в рамках данной группы прав, в рамках личных прав – это именно свобода труда.

Свобода труда предполагает запрет принудительного труда. Причем, принудительный труд не может осуществляться ни от лица государства, ни от лица других частных лиц, за исключением тех случаев. когда государство применяет принудительный труд в ситуациях, оговоренных законом в качестве наказания за какое-то правонарушение, или в некоторых иных случаях, которые предусматривают возможность применения принудительного труда.

Белов еще будет упоминать эту проблему, вопрос о том, насколько гражданин обязан проходить альтернативную гражданскую службу вместо военной службы, если военная противоречит его убеждениям, отчасти может быть поднят и в свете запрета принудительного труда, поскольку здесь речь не идет об именно защите Отечества, реализация этой обязанности, исполнение это обязанности связано с обычной трудовой деятельностью, вследствие чего явно может быть поднят вопрос о том, насколько это совместимо с запретом принудительного труда. Собственно, такие идеи приходили голову уже многим, и в деятельности разных юрисдикционных органов, например, Комитет ООН по правам человека, в т.ч. поднимался вопрос о том, насколько такая деятельность может рассматриваться как принудительный труд. Естественно, Комитет ООН пришел к выводу, что это принудительным трудом считаться не может, в каком-то смысле это конституционная обязанность, обеспечивающая деятельность государства, но об особенностях и о природе этой обязанности мы поговорим позже.

Что же касается принудительного труда, то по сути дела, вопрос именно о принудительном труде может вставать в определенных случаях, когда гражданин не вправе отказаться от выполнения трудовых обязанностей, но в случаях, когда в таком разрезе вопрос ставился перед КС, он приходил к выводу, что исполнение ранее принятых на себя обязательств, в т.ч. трудовых, не может рассматриваться в качестве принудительного труда.

Отдельный вопрос – запрет дискриминации в сфере трудовых отношений. Казалось бы, здесь и так действует положение 19 статьи Конституции, зачем еще. Дело в том, что именно в сфере труда, именно в трудовой деятельность наиболее болезненна и наиболее часто встречается проблема дискриминации. Соответственно, Конституция, отдавая дань этому, особо оговаривает, что дискриминационными не могут быть условия оплаты труда, условия осуществления трудовой деятельности, во всяком случае, именно в сфере труда гарантии защиты от дискриминации носят повышенный характер по отношению ко всем прочим правам.

Вторая группа прав – политические права. Политические права в чем-то схожи с правами личными, они относятся к числу тех же прав первого поколения, тех же прав, которые появились в числе самых первых прав человека, в числе тех прав, которые рассматривались как критерий демократичности определенного государства, общественного строя еще в середине 19 века.

Однако политические права и сильно отличаются от прав личных, в т.ч., если мы вспомним классификацию Еллинека, то это права, которые Еллинек обозначал как status activus. Это права, которые связаны с участием в решении политических вопросов. Белов подчеркивает, что все политические права связаны с принятием участия в решении вопросов государственной политики.

По сути дела, если, например, анализировать содержание нашей Конституции, то можно прийти к выводу, что речь идет об исключительно праве на участие в управлении делами государства (ст. 32), однако и 31 и 33 статьи в одинаковой степени дают возможность, правда с другими средствами, не с теми средствами, которые сформулированы в 32 статье, влиять на принятие государственных решений. В этом суть политических прав, в этом их природная отличительная особенность, это то, что выделяет политические права среди прочих прав.

Политические права относятся к сфере взаимодействия гражданина с его государством, т.е. с государством его гражданской принадлежности. И в этом отношении политические права чаще всего рассматриваются как права граждан, не права человека, а права гражданина. и очень часто рассматриваются именно в той плоскости, которая предполагает ограничение круга тех лиц, которые имеют право участвовать в управлении делами государства только гражданами соответствующего государства. На самом деле, это не совсем правильно и точно.

Политические права можно рассматривать, если смотреть на них более широко в контексте доктрины демократического государства и доктрины политического устройства, опирающегося на народный суверенитет, политические права можно рассматривать как право участвовать в принятии государственного решения, которое так или иначе отражается на самом гражданине. Это право решать свою судьбу. Если человек живет в том государств, в котором он не является гражданином, а живет он там постоянно и на протяжении многих лет, то ему должно предоставляться право принимать участие в решении основных государственных вопросов. По крайней мере, именно так прочитываются политические права сегодня, особенно в тех регионах мира, где внутренняя либерация достаточно широка и защищается сама по себе правовыми нормами, Белов имеет ввиду в первую очередь Евросоюз (ЕС). В ЕС политические права принадлежат всем гражданам ЕС.

При этом, нужно сказать, что политические права – это довольно в чем-то сложная конструкция, конструкция реализации народного суверенитета через индивидуальные права. Здесь есть некоторые принципиальные сложности, связанные с тем, что коллективный по характеру, по природе своей субъект – народ, реализует свою власть через выражение воли отдельных граждан. И политические права – это тот инструмент, который трансформирует общую народную волю в реализацию политических прав отдельными гражданами, который позволяет переходить с общеколлективного на индивидуальный уровень.

При этом, естественно, при таком переходе кое-что теряется. Теряется, может быть в чем-то самое главное. Народный суверенитет предполагает право принимать решения, политические права предполагают право принимать участие в принятии решений, право влиять на решения, но не предопределять его.

В частности, это достаточно значимо, например, в отношении выборов. Когда речь идет об избирательном праве, то были, особенно в 90-е гг., были попытки обжаловать в суде результаты выборов на том основании, что они оказались не такими, какими хотел конкретный гражданин. На что суд были вынуждены отвечать, что извините, ваши политические права ограничиваются возможностью повлиять на решение, но это не значит, что именно вы решение принимаете. решение принимает коллектив, а вы имеете право внести свою лепту в принятие решения.

Политические права, в отличие от личных прав, хотя и закрепляются международными правовыми актами, но механизмы их реализации часто зависят от политической системы государства. Тут, конечно, важно установить определенные пределы. Нельзя оправдать все, что происходит во всех государствах мира, ссылаясь на то, что такая политическая система. основные принципы реализации политических прав должны сохраняться, но ,если не затрагивается основное содержание права, если не затрагиваются основные принципы осуществления власти, то в этих пределах реализация политических прав может довольно серьезно различаться от одного государства к другому.

Белов на этом акцентирует внимание в связи с тем, что ЕСПЧ в своем первом решении, касающимся избирательных прав, решение вынесено в 1987 году по делу «Матью Мохин и Клейфайт против Бельгии», пришел к выводу о том, что бельгийская система, предполагающая разделение страны на языковые, этнические регионы и ограничивающая политические права представителей одних регионов в рамках формирования органов власти в других регионах представляет собой особенность этого государства, особенность политической системы Бельгии. Речь шла о двух представителях, они были не из Фламандского региона, они не смогли принести присягу Парламенту на одном из языков, который для них был не родной, потому что они были гражданами государства, но другой языковой принадлежности, другой языковой группы. Соответственно, они лишились статуса избранных депутатов и обратились в ЕСПЧ, который оправдал бельгийского законодателя тем, что это особенность политической системы, особенность политического устройства государства как такового.

Надо сказать, что в нашей стране этим особенностям политической системы часто пытаются предоставить преувеличенное значение, естественно, в определенных пределах особенности политической системы должны учитываться, но они не должны уничтожать содержания политических прав как таковых.

Часто конституционная доктрина выделяет политические права как права, принадлежащие гражданам, но не всем людям, только тем лицам, которые связаны особыми отношениями с государством. И в этом отношении, та терминология, которую использует Конституция РФ, она сильно помогает отделить политические права от всех остальных. Обратите внимание, что во всех статьях Конституции говорится «каждый», или «человек», или «любой», «любой человек имеет право на то, на сё», а вот то, что касается политических прав, то в отношении этих прав Конституция говорит «граждане имеют право», и таких статей всего 3 в Конституции: 31,32,33. По сути дела, они исчерпывают те основные права, которые принято относить к политическим правам.

Правда, политический характер прав 31 и 33 статей оказывается, на взгляд Белова, недооцененным в отечественной конституционно-правовой науке, по крайней мере, с т.з. политического характера этих прав.

Мы начнем с 31 статьи. 31 статья предполагает право на проведение публичных массовых мероприятий.

Последние годы про 31 статью говорят много, также много ее защищают на улицах 31 числа в тех месяцах, в которых есть 31 число. Это концепция Э. Лимонова: каждое 31 число выходим и защищаем 31 статью Конституции. Соответственно, их бьют, они 15 суток сидят, потом проходит полтора месяца, через полтора месяца они снова выходя защищать 31 статью.

Конечно, с т.з. закона, с т.з. того восприятия, которое эта статья имеет, она воспринимается больше в качестве обеспечивающей свободу выражения мнений, свободу слова. Именно в таком контексте ее чаще всего толкуют, именно в таком контексте она наполняется реальным содержанием в нашей конституционно-правовой доктрине, в политическом дискурсе, в официальном общении.

На самом деле, 31 статья, также как и 32 и 33, предполагает не просто выражение мнений, а возможность гражданина влиять на те решения, которые принимают государственные органы. Политические права – это право участвовать в политической жизни, и 31,32 и 33 отличаются только средствами воздействия. Они разные. 32 наиболее «мирная» статья, она предполагает такой стиль взаимодействия граждан и государства, при котором политическое мнение гражданина, оно отчетливо выражается в предусмотренных законом формах, в виде избирательного бюллетеня или бюллетеня на референдуме, в этом отношении, она более отчетливо предполагает влияние на государственную власть. 31 и 33 не столь отчетливо связаны с влиянием на принятие государственного решения, более того, очень часто представляется дело так, что кто-то там вышел, пошумел, пошумел, естественно, пусть шумит. И государство вроде как «собака лает, караван идет», государство вроде как не обязано на это никак реагировать, потому что это выражения мнения конкретного гражданина, или группы граждан, но в любом случае не того большинства, которое вправе влиять на принятие решения, как это делается, например, через канал референдума или выборов. Конечно, такое восприятие неправильно.

31 статья предполагает, что граждане формируют политику государства, в т.ч. этими публичными выступлениями. Реагируя на те или иные решения, которые принимают государственные органы, влияя на то или иное направление государственной политики, граждане самым непосредственным образом имеют возможность довести свою позицию, свое мнение до государственных органов и тем самым повлиять на принятие этих государственных решений.

Чем острее государство, чем четче государство реагирует на подобные формы выражения какого-то мнения со стороны граждан, тем выше открытость государственной власти, т.е. тем выше степень демократичности того или иного государства. Чем больше государство считает, что это какие-то отдельные маргиналы собрались и пошумели, тем сильнее оно выказывает свое отношение к непосредственному осуществлению власти граждан. И в этом отношении, конечно, должны быть определенные пределы этого непосредственного волеизъявления, но оно не может абсолютно игнорироваться именно как волеизъявление граждан, принадлежащих к народу как носителю суверенной власти государства.

В некоторых ситуациях эта форма реализации власти переходит определенную грань, и начало 21 века дало целый ряд примеров в виде т.н. «цветных революций», когда граждане после каких-нибудь результатов выборов выходили на улицы, все, что попадалось под руку, громили, и фактически своими действиями приводили к смене политического режима. Такие потрясения пережила Украина, Грузия, Киргизия, чуть раньше Югославия, во всех этих случаях ситуация оценивалась двояко.

Естественно, победившие режимы представляли это как непосредственную реализацию власти народа, что вот, дескать, народ вышел и отличил настоящую власть от лживой власти. А можно на эту ситуацию поглядеть и иначе, потому что эти формы реализации власти, они, с одной стороны, должны обеспечивать канал влияния на принятие государственных решений, с другой стороны, они не должны уничтожать саму демократическую процедуру выражения этого мнения. Власть толпы не должна подменять власть народа. Если толпа свергает то или иное правительство, то это толпа, а не народ. И в этом смысле 31 статья не защищает власть толпы, она предполагает возможность влиять на государственные решения, но не предполагает возможность принимать государственные решения непосредственно на площади, будь то «Майдан Незалежности» (Украина) или «Болотная площадь» (Россия). Соответственно, в этом отношении, конечно, демократические процедуры, которые защищаются 32 статьей, отчасти 33 статей, они не должны преуменьшаться, и в этом отношении, 31 статья – то политическое право, которое предполагает эту форму влияния на власть, тоже должна иметь свои пределы.

Если говорить о более конкретных вещах, то в 2004 году появился ФЗ №54. Надо сказать, что в начале первых лет существования демократического государства в России, почему то именно на защиту 31 и 33 статьи особого внимания не обращали. До 2004 года действовал Указ Президента 1988 года о порядке проведения всех публичных мероприятий. И вроде как все было нормально. Но, когда на пространстве душла СССР появился признак «цветных революций», многие связывают появление этого закона именно с теми политическими процессами, которые стали происходить в близлежащих государствах, в нашей стране появился этот закон, который изначально был еще даже в более жестком виде предложен ГД, с многочисленными дискуссиями в ходе законодательного процесса поправлен, а в последствие снова немножечко усилен в части ограничений.

Самое важное, что предполагает этот закон – это, с одной стороны, попытка реализовать вытекающую из Конституции идею об уведомительном порядке провидения любого массового мероприятия, с другой стороны, защитить интересы общественной безопасности, предотвратить те массовые беспорядки, которые могут стать результатом неконтролируемой, неумеренной реализации этого права на публичные мероприятия.

В законе пытались соблюсти баланс. Баланс, в частности, предполагает, что если организаторы массового мероприятия обращаются в уполномоченный государственный орган или орган местного самоуправления с просьбой согласовать место и время проведения мероприятия, то просто так отказать нельзя, нужно, если не устраивает, если невозможно, по мнению соответствующего органа власти, провести мероприятие в том месте и в то время, когда предлагают организаторы, должно быть предложено другое место и время. Это другое место и время по смыслу закона должно быть равноценным, однако на практике положения закона этот баланс не обеспечивают. баланс склоняется в пользу трансформации де-юре уведомительного в де-факто разрешительный порядок проведения всех публичных мероприятий. Про это не говорил только ленивый.

КС в 2004 году, в 2008 году вносил Определения, в которых рассматривал проблемы, касающиеся механизма проведения публичных мероприятий, Уполномоченный по правам человека (далее УПЧ) несколько раз включал в свои официальные доклады описание проблемы де-факто разрешительного порядка проведения массовых мероприятий, в мае текущего года КС вынес еще одно Постановление, которое касалось механизма проведения мероприятия, отчасти, уже с учетом новых норм, которые появились весной этого года, были снесены в качестве изменений в закон 54-ФЗ. По сути дела, КС во всех этих решениях, также как УПЧ, критикует правоприменительную практику, критикует то понимание, то толкование закона, которое предполагает возможность государственных органов решать: стоит проводить публичное мероприятие или не стоит. В тех рамках, которые закон предоставляет, государственный орган оказывается слишком свободен для выбора оснований и даже мотивов отклонения того ходатайства, того заявления, которое направляют организаторы публичного мероприятия. Бывает так, что вместо явно популярного и многолюдного мечта, предлагается провести митинг где-нибудь на краю города, на кладбище, или где-нибудь в таком же месте, где угрозы общественной безопасности явно не возникнет, где вопрос необходимости, например, защищать участников мероприятия, если все прохожие на них будут бросаться с кулаками, безопасность может быть обеспечена.

Кроме того, когда речь идет об отказе в согласовании конкретного места и времени, бывает так, что отказывают, по сути дела, без каких-либо разумных оснований, причин, просто считая, что своим отказом они воспрепятствуют в осуществлении той деятельности, которая потенциально не безопасна для общественных интересов.

В таком случае, если уж совсем сказать о природе самого права, к природе самого права вернуться, можно говорить о том, что тем самым создаются препятствия для определенной формы реализации государственной власти гражданами, участия в осуществлении государственной власти. Те органы, которые действовали от имени граждан, они решают, имеет тут смысл слушать народное мнение, или не имеет смысла, что плохо согласуется с идеей и смыслом 31 статьи Конституции.

Сегодня много говорят о тех, достаточно жестких, мерах ответственности, которые появились в законодательстве после мая 2012 года как реакция на события декабря 2011 и апреля 2012 года, в них отражено некая репрессивная реакция со стороны государства, попытка жесткими ограничениями пресечь ту активность, которая защищается Конституцией. Другое дело, что преподносится это, и формально, и с т.з. буквы закона защищаются вполне правомерные, вполне допустимые, вполне конституционно признанные ценности, такие как общественная безопасность, даже защита газонов, которые вытаптывают участники публичного мероприятия, может в той или иной степени рассматриваться как публичный интерес, подлежащий защите, однако в политике про это много говорят, по сути дела, это можно читать между строк тех законодательных изменений, которые принимаются, по сути дела создаются дополнительные правовые возможности для ограничения таких мероприятий, что с требованиями 31 статьи Конституции плохо согласуется.

Сейчас КС рассматривает вопросы о конституционности уже новой редакции закона «О митингах», посмотрим, что он этому поводу решит.

Второе право, которое сформулировано в нашей Конституции в 32 статье, можно, в целом, обозначить как право на участие в управлении делами государства, хотя это будет не очень точно, поскольку и 31, и 33 статья тоже предполагают определенное право на участие в управлении делами государства, вопрос только в форме.

32 статья предполагает те формы, в рамках которых граждане непосредственно влияют на государственную политику, точнее даже, можно сказать, участвуют в принятии государственных решений. непосредственно участвуют в том случае, когда речь идет о референдуме, опосредованно участвуют в том случае, когда речь идет о выборах. Конечно, на выборах государственные решения не принимаются, но на выборах в т.ч. поддерживается определенная политическая программа, особенно если это пропорциональные выборы. И тем самым граждане имеют возможность выразить свое отношение к тому или иному направлению государственной политики, к тому или иному вопросу, который обсуждается в рамках избирательной кампании.

Важно отметить, когда мы говорим о праве, гарантированным ст. 32 – это право участвовать в принятии решений, но не гарантия того, что решение будет принято именно то, которое поддерживает конкретный избиратель. Право сводится к возможности внести положить свою песчинку на две чаши весов, или три, четыре и т.д. чаши весов по принятию того или иного государственного решения. Естественно, эта песчинка будет весить ровно столько же, сколько все остальные песчинки, вносимые другими гражданами, и только коллективная воля, в данном случае усредненная математическими методами, может принять окончательное решение, а каждый конкретный гражданин может влиять на принятие такого решения.

Когда мы говорим о политическом праве на участие в выборах и референдуме, мы предполагаем, что здесь общее выражение народной воли распадается на индивидуальные права граждан участвовать в формировании этой народной воли. В этом отношении 3 и 32 статьи Конституции имеют самую прямую, непосредственную взаимосвязь.

Когда мы анализируем 32 статью Конституции, мы видим, что в ней предусмотрены разные формы участия в осуществлении государственной власти, условно их можно разделить на те самые направления, функции, которые проистекают из доктрины разделения властей. Можно говорить о том, что:

- выборы и, отчасти, референдум – это форма влияния на принятие законодательных решений, на нормотворчество;

- право быть присяжным заседателем, участвовать в отправлении правосудия – это форма влияния на отправление судебной власти;

- право поступать на государственную службу наиболее актуально в части влияния на исполнительную власть.

Конечно, опять же, гражданин, поступая на государственную службу, не становится автоматически лицом, принимающим решения от имени государства, он вносит определенный вклад в реализацию государственной политики. Может быть, даже не столь много зависит от этого конкретного гражданина, когда он занимает ту или иную должность на государственной службе, но, в любом случае, он может так или иначе участвовать в осуществлении власти, своими силами обеспечивать, например, те принципы, те общие нормы, общие правила, которые вытекают как требования к деятельности государственных органов из положений Конституции. В этом отношении, право поступать на государственную службу предполагает возможность участвовать в осуществлении государственной власти, и в этом отношении государственная служба – это предмет спора между представителями трудового и административного права, к чему больше имеет отношение государственная служба: к реализации свободы труда или к реализации права на осуществление государственной власти. Из 32 статьи, где государственная служба упоминается как право граждан РФ предполагается, что государственная служба – это именно политическое право.

Мы еще много будем говорить о механизмах реализации избирательных прав, и права на участие в референдуме – это отдельная и обширная область правового регулирования – избирательное право, будет отдельный раздел.

Третье право, которое относится к политическим правам – это право подавать индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления.

К сожалению, в российском законодательстве и в доктрине тоже, также как в отношении 31 статьи, конституционное содержание 33 пока явно недооценено и недоразвито.

33 статья гарантирует возможность, также как и 31, влиять на принятие государственных решений. Это не право «послать челобитную», это право высказать свое мнение по важному, в т.ч. вопросу государственной политики, это форма реализации права, в т.ч. форма реализации политических прав.

К сожалению, в российском законодательстве и в 59-ФЗ от 2 мая 2006 года сохранилось советское регулирование, советская традиция достаточно узкое восприятие содержания этого права, оно даже, можно сказать, в каком-то смысле, носит больше административный характер, нежели конституционный, потому что оно предполагает некое регулирование и взаимодействие между конкретным государственным органом и гражданином. Это тот самый случай, когда все внимание сосредотачивается на технологии, но совершенно упускается из вида содержание права.

В отличие от российского конституционного права, во многих зарубежных государствах, самый яркий пример в этом отношений – США, право подавать обращения в государственные органы воспринимается непосредственно как форма реализации власти. В США именно право подавать обращения рассматривается как конституционная основа для лоббистской деятельности. У нас лоббизм имеет отчетливо негативное восприятие в обществе, в то время, как с т.з. демократических механизмов осуществления власти, лоббизм – это открытость власти для воздействия со стороны заинтересованных лиц, со стороны граждан, которые свои непосредственные интересы доводят и пытаются повлиять на решения государственных органов, исходя из своих собственных интересов. Но дело государственного органа отличать собственные интересы гражданина от общественных, публичных интересов, разные частные интересы усреднять, выводя из них общую публичную составляющую – общую волю и общий интерес, а со стороны гражданина в данном случае – это именно форма реализации власти, форма воздействия на принятие решений.

Конечно, если гражданин подает заявление в государственный орган, то чаще всего речь идет о реализации тех прав, которые ему предоставлены законом. И здесь редко когда гражданин имеет целью повлиять на принятие какого-то государственного решения. То же, что касается, например, такого вида обращения, оно фигурирует в законе, но обычно вызывает улыбку у должностных лиц государственного органа, такое обращение как предложение. Естественно, это воспринимается часто как советский рудимент. Вот тогда, дескать, можно было подавать предложения по улучшению работы государственных органов, естественно, они в большей части не учитывались, мягко говоря. Но, по крайней мере, с т.з. содержания, с т.з. механизма реализации такая возможность предоставлялась. Она предоставляется формально и сейчас, но ее содержательно не оценивают как сколько-нибудь связывающий государственный орган, как сколько-нибудь требующий реагирования со стороны государственных органов. На самом деле, это довольно мощный инструмент, которым наше слабое гражданское общество и слабые его отдельные элементы пока реально не используют.

В отдельных ситуациях защита как частных интересов, так и действительно публичных интересов, которые ставятся под угрозу тем или иным решением, отстаиваются в ходе обычной лоббистской практики, той практики, когда, например, государственный орган подвергается массированному воздействию писем избирателей, каждый из которых считает, что решение принимается, по вырубке какого-нибудь сквера в центре города, явно неправильное, и по предоставлению лицам, принимающим решение, полной информации о последствиях, которые влечет их решение, об обсуждении тех или иных правовых, экономических, социальных вопросов, связанных с принятием того или иного государственного решения. В каком-то смысле, это даже помощь государственным органам, помощь заинтересованных лиц, которые свою заинтересованность выражают в раскрытии всех последствия, которые могут быть связаны с тем или иным решением государственных органов. Это и есть то самое право, которое защищается 33 статьей Конституции. Именно в этом его конституционный смысл как политического права, потому что право подавать в государственный орган обращение с требованием предоставить возможность по реализации какого-нибудь законодательно предоставленного права – это, конечно, не канал воздействия на политическую власть, но то, что касается именно содержания 33 статьи и её конституционного смысла – это именно возможность по влиянию на принятие государственных решений.

Лоббизм в нашей стране пытались урегулировать, мы к этому вопросы еще вернемся, когда будем говорить о деятельности законодательной власти, лоббизм пытались урегулировать, в начале 90-х гг. вносили проекты ФЗ о регулировании лоббистской деятельности, но сама идея открытого канала воздействия на принятие государственных решений вызывает страх, вызывает опасение того, что открыв этот канал, государственная власть будет вынуждена поддаваться, и, в целом, государство начнет поддаваться на те или иные частные мнения, на те или иные частные интересы, будет делать уступку частным интересам в ущерб интересам публичным, общественным. Конечно, такого быть не должно, конечно, лоббизм также как и принятие решения на выборах – это результат обобщения тех разных интересов, тех разных воль и тех разных суждений, которые в обществе присутствуют, но не возможность кого-то в своем частном интересе предопределять решение государственного органа. Обеспечение решения, попытка повлиять на это решение – не есть то, что предопределяет принятие решение. Государственный орган должен в этом отношении блюсти публичный интерес, общественную польз, общественное благо, но в силу разных, отчасти, объективных, отчасти, субъективных причин лоббизм оказывается иногда слишком эффективным для тех или иных частных лиц, для тех или иных групп интересов, а для других групп, для других социальных групп он оказывается, напротив, абсолютно неэффективным. Естественно, возникает дисбаланс, у государственного органа оказываются представленными материалы, информация, обоснование принятия одного решения, и отсутствие противовеса в другом. В этом отношении, конечно, 33 статья Конституции явно не может считать обеспеченной.

То, что касается закона от 2 мая 2006 года, то он именно описывает технологию обращения гражданина и принятия решения по этому обращению, в глобальном содержании своем он воспроизводит Указ Президиума ВС СССР от 12 апреля 1968 года, добавив туда право государственных органов отказаться от действий в случае, если гражданину неоднократно давался ответ по существу его ранее поданных обращений, и новое обращение не содержит указания ни на какие новые факты и обстоятельства, и новым стала возможность подать общение в государственный орган в электронной форме: по электронной почте или в соответствующий Web-ресурс. По сути дела, все остальное осталось ровно таким же, каким было в 1968 году.

Единственное, в чем закон был скорректирован, КС недавно, в 2012 году вынес решение, в котором, во-первых, указал на явную, очевидную нелепость в этом закон, он регулировал обращение только граждан в государственные органы, обращения юридических лиц государственные органы могли смело игнорировать, потому что никаким образом, никаким другим законом обращения юридических лиц не регламентировалось. КС сказал, что это неконституционно, что в этой части Конституция предполагает защиту прав и юридических лиц тоже как форма реализации прав граждан, поэтому обращения юридических лиц государственные органы должны рассматривать в том же порядке, что и обращения граждан. Кроме того, КС обратил внимание на явный, тут даже нельзя сказать недостаток, нельзя сказать, что пробел. В законе были воспроизведены те требования, которые содержатся в 33 статье Конституции, воспроизведены слишком буквально в части тех субъектов, в части тех органов, которые обязаны рассматривать обращения граждан. Если тот самый Указ Президиума ВС 1968 года, который действовал до вступления в силу 59-ФЗ, т.е. до ноября 2006 года, он регламентировал рассмотрение обращений не только государственными органами и органами местного самоуправления, даже не только органами государственной власти, всеми предприятиями, учреждениями и организациями. С одной стороны, вопрос освобождений частных организаций от обязанности рассматривать обращения граждан – это вопрос частной свободы, вопрос защиты в т.ч. юридических лиц в их частных отношениях с гражданами, вроде как, поскольку эти отношения не содержат отчетливого публичного элемента, государство не может обязывать, например, коммерческую организацию в течение 30 дней рассматривать любое обращение любого гражданина, который только пожелает к ней обратиться. В этой части Конституция вполне обоснованно не предоставляла такого права как обращение к любым предприятиям, учреждениям и организациям. Но когда закон воспроизвел в точности формулировку Конституции, т.е. предусмотрел обязательность рассмотрения таких обращений только органами государственной власти и органами местного самоуправления, выпало очень много тех организаций, которые выполняют публичные функции, которые созданы государством, которые государство создает для выполнения своих задач. Начиная от государственных учреждений, например СПбГУ, и заканчивая ГУПами, очень часто выступающими монополистами в части поставок, например, жилищно-коммунальных услуг: ГУП «Волоканал». И отказываясь рассматривать обращения граждан и юридических лиц, они фактически лишают возможности какой-го бы то ни было получения той услуги, которая должна обеспечиваться государством. В этой части КС тоже скорректировал закон, по крайней мере, пытался это сделать, он выявил конституционно-правовой смысл и написал, что обязаны рассматривать обращения не только государственные органы, но и все остальные организации, выполняющие публичные функции. Понятие организаций, выполняющих публичные функции, мы в прошлый раз говорили про 30 статью Конституции, оно достаточно широкое, сюда попадают и саморегулируемые организации, и те организации, которые похожи на саморегулируемые типа нотариальных палат, и сюда, естественно, попадают те организации, которые создаются государством для обеспечения оказания государственных услуг, будь то государственные учреждения, или государственные предприятия. Соответственно, в этой части закон истолкован КС гораздо шире, чем он имеет буквальное содержание.

Социальные права выделяются по достаточно отчетливым юридическим признакам от всех прочих прав. Это те права, которые требуют определенной позитивной деятельности со стороны государства, и определенных услуг со стороны государства. Социальные права – это те права, которые в классификации Еллинека назывались правами, определяющими status positivus, это те права, которые требуют от государства определенных расходов на обеспечение их реализации.

Социальные права с т.з. взаимодействия государства и гражданина представляют собой наименее жестко связывающие государство. По сравнению со всеми остальными правами, именно социальные права наименее могут рассматриваться как те, которые гражданин может предъявлять в качестве правового требования в адрес государства. Социальные права – это больше направление государственной политики, нежели собственно права в полном смысле этого слова. Правда, многие с этим не согласны. Многие считают, что социальные права должны рассматриваться, грубо говоря, с тех же позиций, и наделяться теми же свойствами, что и права, например, личные. Однако мы может легко опровергнуть эту позицию с помощью экономических аргументов.

Если государство вынуждено оказывать какие-то услуги, оно должно иметь для этого экономические возможности, если у государства экономических возможностей нет, оно услуги оказывать, в принципе, не в состоянии, у него нет на это средств.

Нужно сказать, что проблема социальных прав в нашей стране, также как проблема понимания принципа социального государства, особо остро стоит, потому что многие граждане ждут очень многого от государства. Это в каком-то смысле память о том государстве, которое существовало в СССР, память о том государстве, которое брало на себя обязанность обеспечить социально-экономические права, то государство, которое считало себя связанным этими правами в первую очередь, а политическими и личными, если придется.

В этом смысле, конечно, резкий переход, резкая смена принципов, резкая перемена отношения к социальным правам, перемена в худшую сторону с т.з. уменьшения защиты этих прав, она достаточно очевидна.

Вряд ли можно эту ситуацию оценивать однозначно, потому что мы говорили о принципе социального государства, мы говорили, что если государство будет брать на себя слишком много забот о гражданах, оно, во-первых, будет угнетать экономику, во-вторых, оно фактически будет создавать такие условия, которые отчасти, будут создавать социальное иждивенчество, отчасти, будут выступать альтернативой защиты политических и личных прав.

Социальные права, конечно, в том отношении – есть, особенно в представлении многих, некая квинтэссенция социального государства. Если социальное государство воспринимать как государство, оказывающее услуги, то в этом отношении государство имеет главной целью своего существования оказание этих самых услуг. И оно не может от них отказываться, потому что в этом состоит смысл его существования. Если цели государства видеть несколько шире, и предполагать, что государство должно заботиться не только о предоставлении этих самых социальных благ, но и о развитии государства, экономики, политической сферы, самих граждан, то, естественно, нельзя обязывать государство огранивать необходимостью покрытия социальных нужд.

Российская Конституция писалась в тех условиях, когда вот-вот еще только что сломали СССР. И это очень видно по тексту, именно в части социальных прав на государство возложено очень много.

Например, государство обеспечивает, гарантирует каждому право на жилище, предполагается, что если граждане не имеют возможности приобрести жилье, или каким-то образом поселиться у родственников, то государство обязано им это жилье предоставить.

В 41 статье прямо написано, что государство бесплатно оказывает медицинские услуги в государственных муниципальных учреждениях здравоохранения. Сегодня, конечно, государство этого не делает, т.е. оно оказывает услуги, но только в пределах государственной программы оказания медицинской помощи в рамках системы обязательного медицинского страхования. Не любые услуги в государственных и муниципальных учреждениях здравоохранения, но только те, которые государство признало за собой.

В этом отношении, практически все социальные права, перечисленные в Конституции, они в том или ином виде оказываются явно сужеными по сравнению с тем буквальным смыслом, который можно увидеть в конституционных нормах.

Насколько это страшно?

С т.з. конституционных свойств социальных прав – совсем не страшно, потому что государство может ограничивать те социальные блага, которые граждане вправе от него требовать. Белов говорит, что социальные права – это направление государственной политики, потому что объем, содержание этих прав на 90% определяется позитивным правом, т.е. тем законодательством, которое принимает само государство. Иными словами, социальные права существуют как самообязывание государства.

Почему государство берет на себя эти обязательства – другой вопрос. В основном, конечно, по политическим причинам. Те политические партии, те политические силы, которые находятся у власти, они понимают, что граждане ждут защиты социальных прав, если государство их не будет защищать, то политический режим падет. Соответственно, государство, может быть, в силу этих политических причин, может быть, в силу каких-то иных: традиционного восприятия роли государства в обществе, тут массу можно искать тех или иных оснований, государство берет на себя, фактически самообязывается соблюдать, защищать, обеспечивать определенный набор социальных благ. В этом отношении социальные права существуют ровно в тех пределах, в которых государство их обещало защищать.

Естественно, в этом случае возникает вопрос: а до каких форм государство может уменьшать объем этих прав? Уменьшать объем тех благ, которые оно считает себя обязанным обеспечивать? Можно ли говорить о существовании какого-то предела, какого-то минимума тех социальных благ, которые государство обязано в любом случае предоставлять?

Это вопрос самый сложный, самый сложный в части конституционной теории социальных прав. На него отвечают по-разному.

Так сложилось, что во многих европейских странах, особенно в Германии, где господствует доктрина защиты достоинства личности, где предполагается, что достоинство личности – высшая ценность, там достоинство личности выступает тем самым критерием, с помощью которого можно определить минимальный объем социальных благ. Если государство не обеспечивает достойную жизнь, жизнь достойную человеческого существования, оно не выполняет свои социальные роли. Если государство не может обеспечивать тот уровень, который должен обеспечить достойную жизнь, государство должно изыскивать средства. Это достаточно сложный вопрос: как именно должно функционировать государство, как именно должна функционировать экономика государства?

Иногда и достаточно часто бывает так, что социальные обязательства государства превышают его экономические возможности. Но это ситуация, которая должна порождать дефицит государственного бюджета и покрытие его за счет каких-то источников, но не отказ от этих социальных обязательств, потому что минимальный уровень должен быть защищен.

В нашей стране вопрос защиты минимального уровня, он не обеспечивается теми критериями, которые связаны достоинством личности.

Мы говорили про Определение КС по жалобе гражданки Енборисовой 2005 года, где КС применил этот критерий, и посчитал, что пенсионное обеспечение должно обеспечивать достойную жизнь, не должно быть ниже. Это единственное решение КС, и больше подобного критерия КС не использовал. Соответственно, считать, что это устойчивая доктрина, которая господствует в части защиты социальных благ, социальных прав было бы безосновательно.

В нашей стране вопрос о минимальном уровне, он не стоит. Хотя с т.з. тех или иных экономических условий рано или поздно наверняка будет поставлен.

Тут возникает интересный вопрос, Белов недавно задумался. Государство мотивирует или обосновывает отказ от обеспечения тех или иных социальных прав, апеллируя к тому, что оно не имеет экономических возможностей, что экономика государства не выдерживает того социального давления, которое на него возлагает государство и его социальная политика. Но экономическое развитие тоже зависит от государства. Экономическая политика государства, обеспечивающая развитие, это тоже его обязанность. Здесь получается круг: если государство не обеспечило социальные права в силу экономических причин, значит, оно не обеспечило социальную базу для защиты социальных прав. Короче говоря, как не поверни, всё равно государство виновато.

Что касается других юридических свойств и юридических пределов защиты социальных прав, то когда эти вопросы встают перед КС, он рассматривает вопросы конституционности тех или иных норм о социальных правах явно в другой системе координат, в других правилах, в других принципах, с помощью другой логики и аргументации, нежели вопросы о защите личных или политических прав. Если в личных и политических правах на первый план выходит вопрос обоснованности ограничения этих прав, то в отношении социальных прав всегда главный вопрос: почему этому дали, а тому нет? Соблюден ли принцип равенства, равноправие в предоставлении социальных прав? Обеспечение тех социальных потребностей, которые, как считает заявитель, должны быть обеспечены, а они почему-то не обеспечены, чаще всего ставит вопрос о том, насколько равны те или иные социальные группы в своих социальных притязаниях, в своих социальных претензиях по отношению к государству. И вопрос равенства и защиты дискриминации чаще всего именно в вопросах о защите социальных прав поднимается.

Получается так, что социальные права изначально, в отличие от личных прав, е существуют как нечто внешне по отношению к государству. Государство само решает, в каких пределах эти права будут им обеспечиваться, будут им защищаться. но если государство на себя принимает то или иное социальное обязательство, то уже принимать оно должно, следуя определенным конституционным требованиям, конституционным принципам. Во-первых, оно не должно необоснованно различать разные адресаты получения социальных прав, т.е. должно защищать граждан от дискриминации в доступе к социальным правам, во-вторых, государство должно поддерживать доверие граждан к государству и соблюдать принцип правовой стабильности и правовой определенности. Это значит, что государство не может отказываться от ранее принятых на себя обязательств, не может принимать закон, который полностью, например, освободит государство от тех или иных социальных обязательств в той или иной сфере, области. Любой отказ должен быть чем-то объективным обоснован, обусловлен, он не может носить произвольный характер. Ожидания граждан по отношению к государству должны конституционно защищаться.

В частности, КС про это много писал в рамках пенсионной реформы защиты права на социальное обеспечение, потому что если гражданин знает, что, осуществляя трудовую деятельность, он может рассчитывать на ту или иную пенсию, он тем самым строит свою микроэкономическую политику, он рассчитывает на определенные условия, эти условия его стимулируют к тому или иному поведению. Если гражданин таким образом, зная об этих правилах игры, всю жизнь осуществляет соответствующую политику для себя самого ,а когда наступает его пенсионный возраст, государство говорит: нет, теперь мы граем по другим правилам – это подрывание доверия к государству, это обман оправданных ожиданий, адресованных государству, такого быть не должно, это нарушает правовую определенность и стабильность, которые могут рассматриваться как конституционное требование.

Есть еще формальное требование, требование о том, что, если государство приняло на себя законом то или иное обязательство, оно становится конституционным обязательством, потому что права существуют лишь в тех пределах, в которых они защищены законом, но в тех пределах, в которых они законом защищены, это права конституционные.

Это, в частности, в деле Бурдова было достаточно явно видно, правда, не в решениях КС, а в решениях ЕСПЧ. Потому что, когда Бурдов имел право на получение социальной выплаты по закону, но де-факто был этой выплаты лишен, это нарушало те правила, те принципы, которые должны быть адресованы государству, которые связывают государство и которые государство нарушать не может. Соответственно, в этом отношении, кроме содержательных ограничений, есть еще ограничения формальные.

Мы не будем подробно разбирать все социальные права, которые в Конституции зафиксированы. Они очень похожи друг на друга. Но мы возьмем самое, наверное, ключевое, центральное право – это право на социальное обеспечение, для того чтобы в части его конституционной характеристики отметить такую важную особенность.

Государство экономически перекладывает защиту социальных интересов на самих граждан. С помощью системы страхования. Здесь, правда, можно это все сопроводить целям рядом оговорок. С одной стороны, перекладывает, а с другой стороны, у государства ведь вообще нет своих средств. Оно все, что имеет, все имеет от граждан в виде налогов. Вопрос только формы. Но в той части, в которой речь идет о защите, например, пенсионной или тоже самое касается обязательного пенсионного страхования, обязательного медицинского страхования, государство прибегает к страховым системам, отчасти, для того чтобы ограничить роль централизованных бюджетных средств в обеспечении этих социальных прав, для того чтобы ,условно говоря, выделить заранее целевым образом все те средства, которые граждане уплачивают в виде обязательных платежей, фактически налогов в те фонды, которые выделены из бюджета и которые существуют исключительно для обеспечения этих самых социальных прав.

Но, при этом, государство использует страховой механизм, наверное, в большей степени для того чтобы повысить эффективность самой системы оказания услуг. В страховом механизме появляются, в системе пенсионного страхования не так очевидно, в системе обязательно медицинского страхования более явственно проявляется, там появляется такой элемент как страховые компании. В пенсионном фонде – это организации, которые могут управлять пенсионными средствами, так или иначе появляется какой-то элемент самостоятельной финансовой, экономической политики, которая должна обеспечить защиту тех средств, которые собираются и их эффективное использование. И государство, с одной стороны, конструируя эту систему как страховую, тем не менее сохраняет над ней контроль, государство считает, что взносы в эту систему носят характер обязательных платежей (де-факто налогов), государство фактически полностью контролирует использование этих средств, и то, что система сама по себе носит страховой характер, не нужно воспринимать как отказ государства обеспечивать эту систему. Кроме того, нужно отметить, что в некоторых ситуациях, когда система страховая не работает, государство за счет своих средств обеспечивает социальную защиту. В отношении пенсий это касается тех пенсий, которые выплачиваются гражданам не по итогам их трудовой деятельности, например, пенсии по случаю потери кормильцев, пенсии по инвалидности, они выплачиваются из бюджета. В этом смысле государство дополняет страховую систему системой прямого финансирования. тоже самое касается обязательного медицинского страхования, там взносы за неработающее населения в фонды обязательного медицинского страхования вносит государственный бюджет. В этом отношении государство обеспечивает все те социальные выплаты, социальную защиту, которая проистекает из 35,40 статей Конституции.

При этом, со стороны государства, в этом случае КС определил критерий, о котором мы уже когда-то говорили, применительно к принципу социального государства, КС указал на то, что гражданин может рассчитывать на помощь со стороны государства только в том случае, если он по объективным причинам не в состоянии заботиться о себе самостоятельно, т.е. только в том случае, если он в рамках обычной страховой системы не может себя обеспечивать.

Следующая группа – это процессуальные права или права-гарантии. Их можно по юридическим свойствам сравнить с личными правами, они наиболее похожи на личные права, потому в них есть тот элемент, который делает их независимыми по содержанию от конкретных законодательных актов, от воли государства, от признания со стороны государства. Они существуют на международном уровне и защищаются так, что государство на объем содержания этих прав влиять не может.

Мы, в то же время, их выделяем и разделяем с личными правами по нескольким причинам.

Во-первых, несмотря на то, что государство их не может определять по содержанию, т.е. пределы их защиты определять по содержанию, государство тем не менее во многих случаях вынуждено обеспечивать действия этих прав с помощью свих собственных средств. Самый яркий пример – это право на судебную защиту. Государство, естественно, несет расходы по созданию судов, по содержанию судов, по обеспечению деятельности по исполнению судебных решений и т.д. Но в этом случае государство вынуждено нести эти расходы. В каком-то смысле, это права, сочетающие в себе свойства status negativus и свойства status positivus. Они требуют расходов со стороны государства, но по содержанию от государства не зависят. В этом отношении, вместе с тем неуменьшаемым минимумом защиты социальных прав, именно эти процессуальные права составляют тот предел, тот минимум, который носит обязательный характер для государства, и определяет те минимальные расходы, от которых государство никак не может уйти.

Государство с т.з. обеспечения процессуальных прав должно создавать необходимые механизмы по обеспечению этих прав, но сами права, и это следующая их особенность, следующее их отличие, они не выражают, в отличие от личных прав, те жизненно важные для каждой личности интересы, которые подлежат защите в рамках самого института прав человека.

Процессуальные права – права гарантии, т.е. они носят вторичный характер, потому что они сами по себе не столь важны, сколь важно их значение, сколь важна их роль в части обеспечения других личных, политических и даже отчасти социальных прав как прав, отражающих жизненно важные обстоятельства.

Среди всех прав, которые относятся к группе процессуальных прав, главным, основным правом можно считать право, закрепленное в 45 и 46 статьях Конституции.

45 статья предоставляет право на государственную защиту прав и свобод, 46 – право на судебную защиту. Судебная в данном случае может рассматриваться как определенная разновидность государственной защиты.

Доступ к суду, доступ к правосудию и в рамках правового государства, и в рамках реально эффективного государства, защищающего права и свободы, рассматривается в качестве основного инструмента, главного способа обеспечения действенности норм о правах человека. И не только конституционных норм о правах человека, но и тех норм, которые закрепляют определенные права и свободы на уровне отраслевого законодательства, а не на уровне Конституции.

Право на судебную защиту рассматривается в числе базовых, основных прав человека, фигурирует во Всеобщей декларации прав человека и в Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод в 6 статье. Нужно сказать, что российская практика применения 46 статьи Конституции о защите права на судебную защиту и практика применения 6 статьи Европейской Конвенции, они существенно друг друга дополняют, позволяя, в целом, определить содержание, пределы действия конкретные права, которые вытекают из права на судебную защиту, и в каком-то смысле, раскрывают его содержание, конкретизируют содержание этого права.

Мы можем говорить о том, что право на судебную защиту предполагает возможность, во-первых, доступа к суду, во-вторых, право на быстрое, справедливое вынесения решение судом в установленной процессуальной форме, а также право на эффективное исполнение судебного решения.

Естественно, непосредственно ни в 6 статье Конвенции, ни в 46 статье Конституции эти конкретные правомочия не содержаться, они выводятся путем толкования этих положения, толкование, которое применяет КС РФ, толкование, которое применяет ЕСПЧ.

В 6 статье Конвенции более четко разделено судебное преследование в публичном порядке, т.е. когда государство обвиняет в совершении какого-то правонарушения и предает суду, и те ситуации, когда возникает спор между гражданином и другим частным лицом, или административный спор, в общем, те ситуации, когда судебное разбирательство инициирует сам гражданин. Эти ситуации с т.з. процедуры, с т.з. условий их осуществления совершенно разные, они требуют разных гарантий, они вкладывают, отчасти, разное содержание в положение 6 статьи Конвенции и 46 статьи Конституции.

По сути дела, можно говорить о том, что в них есть что-то общее, но в них достаточно много различий, и, соответственно, эти различия, в основном, раскрываются ЕСПЧ в силу нормативного содержания 6 статьи Конвенции, и в меньшей степени КС, потому что 46 статья Конституции не столь отчетливо разделяет эти два аспекта, эти два элемента содержания права на судебную защиту.

Конечно, когда речь идет о предании человека суду, т.е. о публично-правовом преследовании, защита прав состоит в необходимости обеспечить процессуальные гарантии возможности на защиту, возможности представлять доказательства, возможности понимать, в чем именно его обвиняют, но, собственно, право защищать свои права и свободы, оно может рассматриваться во втором элементе, во втором аспекте содержания этого общего права.

То, что касается доступа к правосудию, то предполагается, что национальное законодательство, и, собственно, действия государственных органов должны составить условия, при которых любой человек может поставить вопрос о защите своих прав перед компетентным судом. Для этого у него не должно быть никаких неоправданных барьеров, никаких необоснованных препятствий, все препятствия, которые могут устанавливаться, он должны чем-то объективно объясняться. Например, если вопрос уже рассматривался судом, то, естественно, повторно его ставить перед судом не имеет смысла, или если суд не может вынести решение по каким-то причинам, например, спор относится к числу споров, вытекающих из отношений, не регулируемых правом вообще, в этом случае может рассматриваться как конституционное, как конвенционное, как правомерное основание для отказа в рассмотрении таких дел.

На самом деле, круг основания для отказа в рассмотрении очень узок, и действующее процессуальное законодательство его существенно ограничивает, если мы посмотрим ГПК, АПК, мы увидим, что перечень тех условий, при которых можно отказать в рассмотрении дела, он определяется исчерпывающим образом, и относительно небольшим перечнем условий. Само по себе отсутствие материально-правового основания, т.е. отсутствие оснований для удовлетворения тех требований, с которыми обращается гражданин, не препятствует процессуальному основанию для рассмотрения, т.е. не препятствует рассмотрению дела судом. В этом отношении, 46 статья защищает право поставить вопрос перед судом, не право получить определенный результат, это уже вопрос результата судебного разбирательства, применения тех норм, о применении которых просит заявитель, но не собственно само право, которое гарантируется 46 статьей Конституции.

При этом, предполагается, что любой спор, который вытекает из применения правовой нормы, т.е. любой спор, носящий правоприменительный характер, должен попасть в компетенцию какого-нибудь государственного суда. Если все суды будут отказывать в связи с неподсудностью, то это нарушит право на судебную защиту в самом его непосредственном выражении.

То, что касается содержания рассмотрения. Надо сказать, что у ЕСПЧ довольно обширная практика в этой части, в части толкования, какой суд может считаться объективным, какой суд может считаться беспристрастным, можно ли считать тот срок, в течение которого рассматривается дело разумным. В практике ЕСПЧ есть дольно много почти забавных случаев, когда дело о земельном споре в Италии рассматривалось в течение 60 лет, такой срок ЕСПЧ считает неразумным.

Что касается РФ, то мы в этом отношении отстаем от Италии, у нас относительно быстрее рассматриваются дела, хотя есть достаточное количество решений ЕСПЧ протии РФ, где было признано, что разумный срок российскими судами был нарушен.

Разумный срок, он определяется с учетом всех обстоятельств дела, с учетом того вопроса, который рассматривает суд, круга доказательств, которые необходимо суду исследовать, в общем, никакой автоматической таблицы, определяющей, какой срок может считаться разумным, у ЕСПЧ, конечно, нет. Но, при этом, любой суд, который рассматривает то или иное дело, должен понимать, что его неоправданные задержки в рассмотрении могут быть расценены в дальнейшем ЕСПЧ как нарушение права на судебную защиту.

Самое важное – это то, что решение суда должно обеспечивать эффективное восстановление в правах, а само решение должно быть эффективно исполнено. По поводу эффективного восстановления в правах, здесь вопрос больше российской практики, нежели практики ЕСПЧ, тогда как об исполнении решений много писал именно ЕСПЧ.

В части эффективной защиты прав. Первый раз, в Постановлении от 6 июня 1995 года, КС сформулировал правовую позицию, на которую в дальнейшем сам много раз ссылался, эта правовая позиция касалась ситуаций, когда суд, применяя те или иные нормы закона, не должен ограничиваться установлением формальных условий применения закона, должен оценивать, нет ли со стороны кого-либо из участников правоотношения злоупотребления своими правами. Это Постановление от 6 июня 1995 года касалось закона «О милиции», на взгляд Белова, не слишком демонстративно.

Более показательно другое дело, которое было рассмотрено в 1997 году – дело о приватизации коммунальных квартир. Оно, как кажется Белову, очень хорошо демонстрирует эту правовую позицию КС. В законе было сказано, что приватизация комнат в коммунальных квартирах возможна только с согласия всех соседей, и в судебной практике стала складываться позиция (устойчивая), что если соседи не дают согласия, гражданин, который хочет приватизировать свою комнату, обращается в суд, дело суда – установить, есть в действительности согласие или нет. Если его действительности нет, то суд отказывает в удовлетворении требований, т.е. не удовлетворяет требования об обязании предоставить возможность приватизации. КС этой позиции судов общей юрисдикции был сильно возмущен, потому что в этом случае никакой, собственно, судебной защиты не обеспечивалось. В этом случае дело суда ограничивалось только констатацией и так известного факта, суды общей юрисдикции, как правило, в таких делах не выясняли, имеет ли место со стороны соседей злоупотребление своей возможностью давать или не давать согласие, собственно, эффективной защиты прав суды не обеспечивали. Соответственно, КС в этом случае пришел к выводу, что дело суда не формально применять закон, а оценивать, насколько эффективно могут быть реализованы права, предоставленные законом, и все те условия, которые носят характер необоснованных препятствий, они должны судом устраняться. Соответственно, в этом случае со стороны суда только и может быть обеспечена эффективная защита, если он будет оценивать все обстоятельства конкретного дела, и давать возможность гражданину реализовать предоставленное ему право. Много раз эта правовая позиция воспроизводилась и в других не столь частных делах, а в делах, связанных со спорами между гражданами и государственными органами, в этих случаях суд фактически говорил о том, что со стороны судебных органов, со стороны судов общей юрисдикции и арбитражных судов, должна иметь место оценка обоснованности ограничений прав, собственно, оценка, насколько правоприменительным решением правомерно ограничиваются права. И в этом смысле толкование 18 статьи Конституции, 55 статьи Конституции достаточно отчетливо указывает на то, что суды должны в конкретном случае оценивать, нет ли со стороны государственного органа злоупотребления его полномочиями, используется ли полномочие в соответствии с теми целями, для которых оно предоставлено и т.д.

Но а то, что касается эффективного исполнения решений, то здесь, как Белов уже отметил, больше решений ЕСПЧ, нежели КС. Мы уже несколько раз упоминали дело Бурдова, которое во втором случае было рассмотрено как «пилотное дело», пилотное в том смысле, что проблема неисполнения судебных решений для российской практики, для российского законодательства носит системный характер, т.е. в данном случае мы можем констатировать, мы можем увидеть, что неисполнение судебных решений – это не отдельные случаи, а это система, это системная проблема в российском праве, в российской государственной системе, в российском государстве вообще, отчасти, принятие закона об исполнительном производстве, отчасти создание специального органа ФССП, отчасти закрепление механизма исполнения решений в отношении государства – это те шаги, которые наша страна предпринимала на протяжении последних 10, даже чуть больше, для того чтобы обеспечить эффективность исполнения судебного решения. Если гражданину суд подтверждает, что он прав, но в реальности он реализовать свое право не может, то это эффективной судебной защитой не является. В этом случае государство обязано создать условия для обеспечения исполнения судебных актов.

Особенно, конечно, со стороны ЕСПЧ выглядит нарушающим это право ситуация, когда само государство не исполняет решения судов, т.е. когда органы исполнительной власти, ссылаясь на разные обстоятельства, чаще всего, как в деле Бурдова, ссылаясь на отсутствие финансирования, отсутствие бюджетных средств, отказываются исполнять решение суда. Это с т.з. ЕСПЧ явно посягает, явно нарушает, ограничивает неправомерно право, которое гарантированно 6 статьей Европейской Конвенции.

Последнее, о чем Белов хотел бы упомянуть в связи с 46 статьей Конституции и правом на судебную защиту – это возможность любой спор с государственным органом переносить в суд.

Это право, вытекающее из 46 статьи Конституции, рассматривалось и рассматривается как важнейшее демократическое право, право, чтобы любой спор с государством решался в судебном порядке. Нужно сказать, что для многих сегодня это кажется очевидным. Но, во-первых, всего 20 лет назад это было далеко не общепризнано, и в советском праве, как раз, на рассмотрение суда можно было вынести только те споры, которые прямо были указаны в законе как рассматриваемые, разрешаемые в судебном порядке, во всех остальных случаях только в административном порядке можно было подать жалобу на неправомерное действие или решение. В 1989 году впервые появилось, вернее, появилось первый раз в Конституции 1977 года, но было реализовано с т.з. законодательного механизма только в 1989 году право обжаловать в суд действия и решения, нарушающие права и свободы граждан.

В 1993 году законом от 27 апреля 1993 года было установлено это право, тот закон 1989 года это был закон СССР, в 1993 был принят закон РФ, который установил то, что в науке административного права часто называют общей клаузулой, т.е. общей оговоркой, правом любое действие или решение государственного органа, которое в том или ином виде затрагивает или ограничивает права и свободы граждан, обжаловать в судебном порядке.

Неочевидность того, что именно суд может быть всегда доступен для гражданина проявляется, в частности, и в ситуациях, когда, например, в законе устанавливается обязательный предварительный административный порядок подачи жалобы. Конституционность таких норм весьма сомнительна, хотя с т.з. практики КС РФ, важно, чтобы в конечном счете дело могло быть передано на рассмотрение суда, не обязательно, чтобы сразу можно быть начинать именно с судебной процедуры, но обязательно должно быть предоставлено право вынести спор с государственным органом на рассмотрение суда.

Соответственно, это право можно считать вытекающим из 46 статьи Конституции и реализующим право на судебную защиту.

Кроме права на судебную защиту, Конституция содержит еще ряд гарантий. На самом деле, формулировать их в качестве прав иногда довольно сложно. Некоторые сформулированы как права, например, право на рассмотрение дела в том суде и тем судьей, к подсудности которого оно отнесено законом, мы еще об этом праве несколько слов скажем, другие сформулированы как принципы, как некие общие гарантии, к числу таких относится презумпция невиновности.

Презумпция невиновности – это и право тоже, право считаться невиновным до тех пор, пока вина в совершении правонарушения не будет установлена вступившим в законную силу приговором суда. Презумпция невиновности имеет много разных аспектов, она достаточно разнообразна по сфере ее применения, соответственно, по тем трудностям и спорам, которые в связи с этим возникают.

С т.з. содержания, презумпция невиновности предполагает, во-первых, распределение бремени доказывания, как минимум, в тех делах, которые носят характер обвинения выдвигаемого публичными органами, т.е. органами государственной власти, публичного обвинения в адрес гражданина, в адрес частного лица. Публичное обвинение в этом случае предполагает, что со стороны государства должны быть подготовлены все доказательства, что государство, инициируя разбирательство против гражданина, должно быть готовым к тому, чтобы обосновать свое обвинение, для того чтобы представить все необходимые доказательства. Это касается именно бремени доказывания, т.е. если государство не сможет представить необходимые доказательства, то гражданин должен быть признан невиновным, он не обязан доказывать свою невиновность, обязаны доказывать государство, если оно не докажет, то должны отпустить.

Тоже самое касается второго элемента – толкование всех неустранимых сомнений, отсутствие прямых доказательств. Те или иные обстоятельства, которые заставляют сомневаться в действительности предъявленного обвинения, они все должны толковаться в пользу обвиняемого. Никакое восполнение косвенными доказательствами прямых свидетельств о виновности не допускается, потому что в этом случае обвинение может быть построен она предположительных утверждениях, а это презумпции невиновности противоречит.

И более частный вопрос – это прекращение преследования, если прекращение происходит по нереабилитирующим основаниям, вопрос о виновности не закрывается. нереабилитирующие основания – это основания, которые связаны, например, с истечением срока давности привлечения к ответственности, которые не связаны с отрицанием факта совершения правонарушения. Соответственно, любое прекращение по нереабилитирующим основаниям оставляет в деле обвиняемого, обвиненного некое многоточие, некий нерешенный вопрос о его действительной виновности. В этом случае лицо, в отношении которого дело было возбуждено, может требовать, чтобы оно было доведено до конца, чтобы его доброе имя было защищено в том случае, если гражданин уверен в своей невиновности, но с т.з. правовых последствий, прекращение дела в т.ч. и по нереабилитирующим основаниям не означает признания лица виновным, с т.з. права не могут быть никакие последствия, связанные с признанием вины в ситуациях, когда дело прекращено даже по нереабилитирующим основаниям. Соответственно, в этом случае мы можем говорить о том, что согласие на прекращение производства по нереабилитирующим основаниям, оно, скорее, восстанавливает именно доброе имя, но не касается тех правовых последствий, которые в связи с этим наступают.

Очень принципиальный вопрос: каковы пределы действия презумпции невиновности? У КС есть очень, на взгляд Белова, сомнительная правовая позиция, где КС толкует 49 статью Конституции буквально, т.е. он оценивает тот конкретный смысл, те конкретные слова, которые в Конституции сформулированы. В частности, когда речь идет о применении конституционного принципа презумпции невиновности к другим видам ответственности, КС приходит к заключению, что в Конституции этот принцип установлен только в отношении уголовной ответственности. Собственно, та терминология, которая используется в конституционной норме, она указывает на то, что речь идет об уголовном преступлении, и о преследовании в уголовном порядке: «никто не может считаться виновным в совершении преступления, до тех пор, пока его вина не будет установлена вступившим в законную силу приговора суда». И «преступление», и «приговор» – это в сложившейся терминологии те понятия, которые связаны исключительно с уголовным преследованием. Соответственно, в отношении других видов правонарушений, в отношении других видов производств, презумпция невиновности непосредственно Конституцией не закрепляется. Так считает КС.

На взгляд Белова, это формализм, это применение Конституции с т.з. ее буквы, но не смысла. По сути дела, Конституция должна создавать гарантии защиты от любого публично-правового преследования. Да, преследование, которое осуществляется в частноправовом порядке, оно может по-разному перераспределять бремя доказывания, и по-разному оценивать те или иные обстоятельства, значимые для применения той или иной ответственности, в частности, гражданское законодательство закрепляет презумпцию вины ответчика в совершении гражданско-правового правонарушения. Это допустимо, но допустимо в тех случаях, когда речь идет о споре частного характера. Когда преследует государство, то преследование должно всегда строиться на презумпции невиновности. Это, как кажется Белову, вытекает из общих принципов Конституции, общих принципов взаимодействия гражданина и государства, и из более содержательного толкования положений Конституции, устанавливающей презумпцию невиновности.

Тем не менее, КС оправдал таким образом законодателя, и законодатель во многих случаях теперь делает исключения из принципа презумпции невиновности.

Наверное, очень отчетливый и характерный пример - в КоАП в отношении владельца транспортных средств, нарушение ПДД, которое зафиксировано фото- или видеокамерами, работающими в автоматическом режиме, на эти ситуации презумпция невиновности не распространяется. Это вполне укладывается в ту правовую позицию, которую КС высказал в 2001 году.

Еще 4 права. Все права относятся к числу тех гарантий, которые связаны именно с процедурами рассмотрения дел в судах или в иных юрисдикционных органах.

Первое – это право на рассмотрение дела в том суде и тем судьей, к подсудности которого оно отнесено законом. Белов не будет вдаваться в подробности относительно того, что подсудность судей у нас, в общем-то, законом не распределяется, за исключением мировых судей. Это терминологическая проблема, которая к сути, к содержанию Конституции мало имеет отношение.

Здесь важно, что законность суда воспринимается и как запрет произвольного изменения подсудности. По этому поводу КП выносил несколько Постановлений, последнее 2004 года касается ситуации, когда избирательное законодательство предоставляло право ЦИК в случае, если вопрос с ее т.з. достаточно важный выносить спор о результатов выборов на рассмотрение ВС РФ, игнорируя правило обычного распределения подсудности. КС признал это правило нарушающим конституционные нормы, потому что оно позволяет без объективных оснований, критериев переносить рассмотрение дела из одного суда в другой суд. Это право рассматривается как гарантия беспристрастности, как гарантия независимости суда, потому что прямая противоположность такому подходу – это возможность вышестоящего суда изъять у любого нижестоящего суда любое дело и рассмотреть его в качестве суда 1 инстанции. Такой подход, он противоречит конституционным гарантиям независимости, соответственно, рассматривается как противоречащий конституционной норме.

Кроме того, в конституционную гарантию включается и вопрос о порядке формирования суда. Если суд сформирован в нарушении установленных законно правил, он не может считаться законным судом, в частности, до ЕСПЧ одно такое дело дошло, когда Законодательное собрание Ростовской области мировые судьи назначало без достаточных на то полномочий, все дела, рассмотренные этими судьями, были оценены как нарушающие Конвенцию в части именно законного состава формирования суда.

Кроме права на рассмотрение дела в том суде и тем судьей, к подсудности которого оно отнесено законом, есть еще право на квалифицированную юридическую помощь. Оно предусматривает возможность прибегнуть к защите государства в тех случаях, в частности, когда у гражданина нет возможности нанять себе защитника, а против него возбуждено уголовное преследование. В этом случае Конституция гарантирует предоставление защитника со стороны государства, соответственно, государство это право обеспечивает соответствующими положениями закона, которые обязывают адвокатов за государственный счет представлять интересы обвиняемого.

Мы говорили о применении КС права на квалифицированную юридическую помощь в деле, которое было связано с обязательным членством в Коллегии адвокатов. Если мы помним, речь шла о том, что КС возлагает на государство обязанность контролировать качество оказываемой юридической помощи, в частности с помощью создания механизмов контроля за адвокатской деятельностью и квалификационных требований, которым должны соответствовать лица, получающие статус адвоката.

Еще два права-гарантий, два принципа – это запрет повторного осуждения за одно и то же правонарушения, принцип «non bis in idem», который имеет, с одной стороны, очень давнее происхождение, его не даром обозначают латинским выражением, потому что берет свои корни еще в римском праве, но, при этом, до сих пор пределы действия этого принципа не вполне четко определены.

В частности, и в первую очередь, речь идет о ситуациях, когда возникает необходимость привлечения к нескольким видам ответственности. В этом случае, вопрос о том, можно ли применять принцип non bis in idem в отношении, например, уголовной, административной, гражданско-правовой, дисциплинарной ответственности, или можно сразу привлекать к разным видам ответственности, лишь бы каждый вид ответственности не наступил дважды. С т.з. реальной практики, с т.з. реального понимания этого принципа КС, речь идет именно о применении в рамках одной отрасли законодательства, в рамках одного вида ответственности. Предполагается, что виды ответственности должны быть дифференцированы. Например, публично-правовая ответственность: административная и уголовная не должны между собой пересекаться так, чтобы не допускалась возможность привлечения и к одному, и к другому виду ответственности. Но привлечение к ответственности материальной и дисциплинарной, привлечение к ответственности гражданско-правовой и уголовной вполне совместимы с принципом non bis in idem, потому что они имеют разное юридическое основание. С т.з. обывателя, это юридическое иезуитство, потому что получается, что для гражданина, он совершил одно деяние, но наказывают его один раз в пользу государства, другой раз в пользу потерпевшего, иногда еще в пользу, например, работодателя, привлекающего к дисциплинарной ответственности, получается, что основным обоснованием в этом случае служит тот факт, что законодательные условия разные, что в одном случае нарушается норма уголовного закона, а другом случае норма гражданского закона одним и тем же деянием. По сложившейся практике, по сути дела, это юридическое объяснение разных видов ответственности, оно оправдывает, оно защищает возможность привлечения к нескольким видам ответственности и ограничивает действие принципа non bis in idem только ситуациями повторного привлечения к одному виду ответственности.

Последняя из процессуальных гарантий – это свидетельский иммунитет – право не свидетельствовать против себя и близких родственников, а также тех лиц, круг которых установлен законом. В частности, ряд лиц в связи со своей профессиональной деятельностью могут получить ту информацию, которую их не могут обязать раскрыть следствию. Это те лица, которые находятся в особых доверительных отношениях с гражданами по роду своей профессиональной деятельность – адвокаты, священники, депутаты, и, соответственно, для всех остальных свидетельствование является обязанностью, для всех тех, кто защищен свидетельским иммунитетом – только правом. Такие лица могут отказаться от дачи свидетельских показаний, но могут и дать согласие, если считают, что это будет на пользу. Соответственно, свидетельский иммунитет предполагает именно отказ от дачи показаний, но не предполагает защиту от выполнения каких-то других обязанностей, которые косвенно могут привести к сбору доказательств против гражданина, в пользу его виновности. Например, КС в 2007 году рассматривал дело, заявители, которые обращались в КС, говорили, что по сути, на гражданина возлагается обязанность содействовать сбору доказательств в пользу его виновности. Но КС почитал, что в этом случае баланс конституционных ценностей, необходимость защиты жизни и здоровья участников ДТП, отчасти, необходимость защиты публичных интересов в правильном и своевременном расследовании дела, она оказывается ограничивающей в самых широких пределах право не давать свидетельские показания, право на свидетельский иммунитет.

Отдельно мы должны сказать о той гарантии, которая не носит в чистом виде процессуального характера, но ее можно считать именно гарантией защиты прав – это запрет обратной силы закона. Запрет обратной силы вытекает из принципа правовой определенности, каждый должен иметь четкое представление о своих правах и обязанностях, также об ответственности, которая наступит в случае нарушения действующего закона. Соответственно, нельзя признавать противоправными, наказуемыми, преступными те действия, которые ранее были совершены. В этом смысле Конституция создает общую гарантию защиты от применения закона с обратной силой.

В отношении тех правоотношений, которые возникли до момента вступления в силу закона, но продолжаются в этот момент, можно ли на них распространить действие закона?

С т.з. примитивного понимания принципа запрета обратной силы – нет, если говорить о распространении только на действия, которые были совершены ранее, на события, которые произошли ранее, то в этом случае, продолжение правореализации правоотношения, возникшего до момента вступления в силу закона, вполне может быть предметом его регулирования, но с т.з. конституционной – это не должно быть так. Конечно, Конституция защищает законные ожидания, защищает возможность предвидеть последствия своих действий. Если, например, заключен договор, который с истечением какого-то времени еще не исполнен, но начинает противоречить закону, то на него действие закона не должно распространяться. В этом случае, граждане, которые раньше заключили какую-то сделку, они имеют право ее завершить. По крайне мере, так гласит теория.

С т.з. практики все несколько иначе. Бывали случаи, собственно, у нас, в нашей практике были ситуации, когда государство отменяло действие выданных им же лицензий на осуществление какой-то деятельности, требуя получать другие разрешения, или в каких-то случаях отменяло действие тех самых актов, на исполнение которых граждане как-то рассчитывали. В этом случае считалось, что в публичной сфере публичный интерес может оправдать не абсолютно безупречные с т.з. запрета обратной силы закона последствия. По сути дела, здесь можно, наверное, говорить о том, что запрет обратной силы закона зачастую толкуется слишком узко, и явно уже его конституционного содержания.

КС конкретно эту проблему мало решал, мало давал ориентир для ее решения. Единственно, что он сформулировал достаточно определенно – это то, что запрет обратной силы действует в отношении только негативных норм, т.е. тех норм, которые либо возлагают новые обязанности, либо устанавливают новые запреты или ограничения, в общем, в том или ином виде обременяют или ухудшают положение гражданина. Частным таким случаем ожжет считаться введение налога, потому что оно явно гражданину не может быть «по душе».

Соответственно, в этом отношении, можно сказать, что принцип запрета обратной силы закона, он сужается. Хотя насколько это оправданно? Если буквально толковать положения Конституции, то оправданно, потому что в этом случае фактически мы говорим об именно применении буквы Конституции, а буква Конституции именно запрещает придание обратной силы законов, которые устанавливают ответственность, либо иным образом ухудшают положение лица. Соответственно, в отношении всех новых законов должен действовать общий принцип немедленного, т.е. последующего действия, т.е. он должен вступать в силу и применяться к тем отношениям, которые возникают после его вступления в силу. Если нормы закона носят негативный характер, они не могут быть распространены с обратной силой, а нормы, смягчающие положение гражданина, должны применяться с обратной силой. Вот таково толкование тех положений, которые содержатся в 54 статье Конституции РФ.

Последнее право, о котором мы скажем из числа прав этой группы, это право на возмещение вреда, причиненного незаконными действиями органов государственной власти.

Здесь нужно отметить, что достаточно не очевидно из общих положений Конституции и из соотношения норм Конституции и норм ГК условие, при котором наступает обязанность государства возместить причиненный вред.

Если толковать системно, если оценивать характер и природу публично-правовой деятельности, то мы можем прийти к выводу, что во многих ситуациях деятельность государства объективно вредоносна для граждан. Она объективно связана с защитой публичного интереса, и в целях защиты публичного интереса может ущемлять интерес частный, может причинять тот или иной вред правам или интересам гражданина.

В этом случае вопрос о возмещении вреда, причиненного таким ограничением прав, должен решаться не так, как он решается в отношении возмещения вреда, причиненного одним частным лицом другому частному лицу. Если в отношениях между частными лицами действует принцип генерального деликта – это принцип, который вытекает из ст. 1064 ГК РФ, рассматривается как базовый, фундаментальный принцип в системе действующего гражданского законодательства, он предполагает противоправность любого вреда, причиненного одним частным лицом другому частному лицу. В отношении государства принцип генерального деликта не действует. Не любой вред, причиненный государством, может рассматриваться как подлежащий возмещению. Государство обязано возмещать только тот вред, который причинен за пределами законно установленных полномочий государственных органов. Все, что в пределах закона может оставаться без необходимого возмещения.

Мы оставляем в этом случае за скобками вопрос, подлежит ли возмещению вред, причиненный самим законом? Этот вопрос никем на национальном уровне не ставится. КС никогда его не рассматривал, он считает, что восстановлении в правах – уже есть достаточная компенсация гражданину. ЕСПЧ, руководствуясь своими нормами, нормами о справедливой компенсации, считает, что независимо от того, действовали государственные органы в пределах, установленных законодателем, или вышли за эти пределы, но нарушили право гражданина, которое гарантированно Конвенцией, гражданин имеет право на возмещение причиненного ему ущерба. Этот вопрос лежит за пределами регулирования, собственно, 53 статьи Конституции, он касается причинения вреда государством, но не отдельными государственными органами и должностными лицами. 53 же статья ориентирована именно на условия возмещения вреда, причиненного незаконными действиями, решениями государственных органов или должностных лиц.

Для того чтобы установить условия возмещения вреда, мы можем выделить две составляющие, два элемента: 1) носит публично-правовой характер; 2) рассматривается в системе гражданского законодательства.

Первый предполагает оценку законности действий или решений, совершенными государственными органами. Иными словами, если гражданин считает, что ему причинен ущерб, то гражданин, в первую очередь, настаивает на незаконности того решения, которое в отношении него было вынесено. Соответственно, этот гражданин должен, в первую очередь, обосновать, что государственный орган вышел за пределы его полномочий.

Когда гражданин докажет, что государственный орган не имел права вынести то или иное решение, тогда у гражданина появляется основание требовать возмещения вреда, который был причинен этим незаконным действием или решением. Если действие было законно, вопрос о возмещении вреда не встает в принципе.

А размер вреда, непосредственно, кто его будет возмещать – это уже частные вопросы, они не касаются самого права на возмещение вреда, право предполагается, оно возникает из ст. 53 Конституции, ст.1069, 370 ГК РФ и предполагает возмещение вреда в тех случаях, когда действия были незаконными.

КС в 2009 году рассматривал любопытный вопрос, связанны с тем, что считать незаконными действиями. Речь шла о производстве по делу об административном правонарушении. В рамках этого производства гражданин был задержан в рамках административного задержания, это рассматривалось как мера обеспечения производства по делу об административном правонарушении. В последствии, при расследовании дела выяснилось, что правонарушения не было, что не было самого факта правонарушения. И гражданин, который был в этом случае задержан, почитал, что задержали его неправомерно, что применения к нему меры обеспечения было лишено материально-правового основания, что действия государственный органов были не соответствующими закону. В этом случае гражданин пытался применить, в каком-то смысле, аналогию (в самом широком смысле, не прямую аналогию), применить ту логику, которая закреплена в уголовно-процессуальном законодательстве. Если гражданин подвергается уголовному преследованию, а потом выясняется, что у него есть реабилитирующие основания для прекращения этого преследования, то вред, причиненный ему применением мер обеспечения, которые автоматически становятся необоснованными, подлежит возмещению. В административном праве такого не установлено. И КС, рассмотрев этот вопрос, пришел к выводу, что вопрос о законности или незаконности должен рассматриваться с т.з. процедурной, с т.з. формальной, а именно для конкретного государственного органа в данный конкретный момент времени должны оцениваться полномочия, которые ему предоставлены. Если конкретное должностное лицо имеет право на основании имеющихся у него данных, имеющихся у него оснований подозревать, что конкретное лицо виновно в совершении правонарушения, и у него есть предусмотренные законом признаки правонарушения, на основании которых он может возбудить дело и применить меры обеспечения, то его действия не могут считаться незаконными. Он с т.з. конкретного момента времени, конкретного полномочия, он действует совершенно правомерно, а то, что в последствие его данные оказываются необоснованными – это уже никак не оценивается.

Наверное, эта позиция КС, может быть, слишком формальная, однако она, пожалуй, с т.з. практической наиболее применима. Может быть, если бы мы говорили о действительно эффективной гарантии 53 статьи, мы должны были расширять действие, понятие незаконности на не только формальную незаконность, но и на материальную незаконность, но мы этого не делаем, государство этого не делает, по крайней мере, сейчас в пределах уголовного преследования, оно признает необходимость возмещения вреда, но в пределах административно-правового оценивает только формально те основания, которые могут быть у должностного лица.

Поэтому, в этом смысле, можно говорить, учитывая, что там КС в этом случае давал толкование 53 статьи, можно говорить о том, что сама по себе 53 статья в толковании КС содержит гарантию именно от процедурно незаконных действий, и обязанность возместить вред, причиненный действиями, которые в момент их совершения могли считаться законными, а постфактум оценивались уже как необоснованные, они основанием для возмещения вреда служить не могут.

Последняя группа прав, о которых мы скажем очень кратко – это права коллективные. С коллективными правами все несколько сложно, запутанно, потому что наша конституционно-правовая теория мало их развивает, мало формулирует их особенности юридические.

По сути дела, в некоторых учебниках даже вообще не выделяют коллективные права в отдельную группу, хотя с т.з. содержания, с т.з. последствия их закрепления, они совершенно по иному конструируются, и совершенно иные юридические свойства имеют по сравнению со всеми ранее перечисленными правами.

Коллективные права принадлежат группам граждан, определенным сообществам, но не конкретному индивиду. Чаще всего коллективные права не подлежат защите в индивидуальном порядке. То, что гражданин может пользоваться этими правами индивидуально, есть некое побочное следствие, побочный эффект действия этих прав, но не их реальное, действительное юридическое содержание. С т.з. конституционного наполнения, коллективные права предполагают именно защиту интересов определенного сообщества, определенной группы граждан.

КС про коллективный аспект индивидуальных прав упоминал, применительно к свободе совести в Постановлении 1999 года, но более нигде о природе и об особенностях коллективных прав не распространялся. В этом случае, конечно, речь идет совершенно о другом явлении - это коллективный аспект индивидуального права, и, конечно, он характеризует никак коллективные права, о которых мы говорим.

Коллективные права – явление, относительно недавно возникшее, считается, что о них человечество стало думать только после Второй Мировой войны, только в то время, когда появились общие глобальные угрозы человечеству, связанные с развитием науки, техники, с развитием цивилизации, и их закрепление, оно во многих случаях даже и правами сложно назвать, это, скорее, некие требования, адресованные государству, которые государство должно защищать, в соответствии с которыми государство должно выстраивать свою политику, но не те права, которые можно реализовать, придя в КС и заявив соответствующую жалобу.

Среди тех прав, которые мы можем отнести к коллективным правам, в первую очередь, мы можем назвать права информационные. Информационные права – это право на оборот информации, которая предполагает свободное циркулирование в обществе. Информационные права не сводятся к праву, например, требовать от государственных органов предоставления той информации, которая затрагивает права и свободы конкретного гражданина, либо которая касается информации о состоянии окружающей среды. Это те виды информации, которые государство обязано предоставлять в индивидуальном порядке, и которые не относятся к этим глобальным информационным правам.

К глобальным информационным правам относятся именно право на свободный оборот информации. Естественно, в этом случае со стороны государства устанавливаются определенные ограничения, но специфика коллективных прав предполагает, что бороться с этими ограничениями весьма затруднительно.

Например, государство может установить защиту той или иной информации, отнеся ее к категории государственной тайны. Вопрос засекречивания информации чаще всего оказывается за пределами конституционного судебного контроля, оказывается за пределами судебного контроля вообще, потому что его содержание не нарушает право конкретного лица, здесь нет конкретной информации, на получение и оборот которой гражданин мог бы претендовать, но ограничивает права сразу всех граждан, сразу всего народа на свободное осуществление, на свободный оборот тех или иных сведений.

Информационное – это отдельная область правового регулирования, мы можем только говорить о некоторых конституционных принципах, но специфика, основанная на главном принципе свободы оборота информации, она создает, по сути, отдельный правовой режим для того массива правовых норм, которые регулируют оборот информации в обществе.

Второе право – право на благоприятную окружающую среду. Государство должно обеспечивать это право путем ограничения хозяйственной деятельности, но никакой гражданин не может потребовать от государства, чтобы была запрещена конкретная хозяйственная деятельность, не может потребовать, чтобы конкретному хозяйствующему субъекту запретили вести тот или иной вид, например, промышленной деятельности.

В этом случае, опять же, речь идет только о неких общих принципах, требованиях, предъявляемых к государству и малореализуемых в индивидуальном порядке, малозащищаемых в индивидуальном порядке.

Правда, из этого общего права вытекает обязанность государства возместить вред, причиненный жизни и здоровью гражданина неблагоприятным воздействием окружающей среды.

Надо сказать, что КС считает необходимость возмещения такого вреда само собой разумеющимся, однако он, при этом, как кажется Белову, исходит из того, что условия возмещения такого вреда уже закреплены в законе. А вот если бы к нему обратили требование принудить государство возместить вред, причиненный неблагоприятным воздействием окружающей среды, тут вряд ли бы КС, как кажется Белову, вывел бы из Конституции обязанность государства возмещать тот вред, который причинен в результате недостаточных, неэффективных ограничений той хозяйственной деятельности, которая причиняет ущерб окружающей среде.

Третье право – право на доступ к культурным ценностям. Опять же, в индивидуальном порядке гражданин не может предъявить требование о том, чтобы ему предоставили возможность ознакомления с конкретным объектом, представляющим культурную ценность и в конкретное время. Это все, скорее, требование к политике государства, это требование, которое предполагает возможность граждан, в целом, но не каждого отдельно взятого гражданина, требовать от государства создания определенного режима оборота и использования культурных ценностей, который обеспечил бы защиты этих ценностей. Все попытки реализовать защиту культурных ценностей с помощью конкретных требований, например, остановить строительство какого-то центра, потому что там уничтожается памятник археологии, вот эти требования, они юридически нереализуемые, и, по сути дела, никакие положения Конституции, ни в каком смысле право на защиту культурных ценностей не может рассматриваться как достаточно конкретное, чтобы обосновать подобные права.

Если права – априори существующие, то в отношении обязанностей ситуация обратная, обязанности не могут быть изначально априори установлены. Каждая обязанность требует обоснования.

Это обоснование должно лежать в области взаимодействия между гражданином и государством, это обоснование должно быть неизбежным. Без обязанности государство не в состоянии выполнять свои функции. Любые обязанности так или иначе должны обосновываться публичными функциями. Не все обязанности, которые фигурируют в Конституции, этой строгой проверке соответствуют. Некоторые обязанности не замыкаются на публичной функции государства. Некоторые обязанности выглядят как морально-этические, нежели правовые.

О правовых конституционных обязанностях можно говорить тогда, когда реализация таких обязанностей необходима государству. Специфика конституционного взаимодействия между человеком и государством предполагает, что права и обязанности не должны между собой увязываться. Неисполнение обязанностей не должно влечь за собой отказ в реализации прав. Неисполнение обязанности может стать основанием для привлечения к ответственности, но полный отказ в реализации, например, политических прав, гражданину, который уклоняется от службы в вооруженных силах, конституционные принципы не допускают. Нет отчетливой и правовой взаимосвязи между правами и обязанностями. Права сами по себе, обязанности само по себе. Государство использует рычаги давления, чтобы исполнить обязанности. Но это рычаги не сводятся к отрицанию прав и свобод.

Не будем анализировать все обязанности. Ст. 15 Конституции – обязанность соблюдать Конституцию и законы. Сама обязанность может вызывать споры. Когда речь заходит об обязанности исполнять законы, любой ли закон должен исполняться гражданами? Можно ли требовать исполнения закона, который выходит за рамки Конституции? Каким образом раскрывается обязанность исполнять законы и Конституцию? На эту тему можно рассуждать долго. Но эти вопросы лежат в области общей теории права и государства и в меньшей степени в рамках КП. Предполагается, что в КП действует презумпция конституционности любого закона, и соответственно до тех пор, пока установленной процедурой закон не признан неконституционным, он обязан быть исполняем со стороны граждан. Считать, что это отдельная конституционная обязанность, нельзя. Это, может быть обязанность технического характера, т.к. в ней мало содержания, чтобы мы могли говорить об особой специальной обязанности.

Мы поговорим о тех, обязанностях, которые более определенно лежат в области конституционного взаимодействия, среди них: обязанность платить законно установленные налоги и сборы.

Обязанность, которая предусмотрена 57 ст. Конституции, предполагает, что налоги должны быть экономическим основанием деятельности государственного аппарата, налоги должны служить экономической основной для выполнения государством его функций. Можно сделать выводы: во-первых, человек, который не платит налоги, ставит под угрозу выполнение государством его публичных функций. Угроза возникает публичным интересам, заключающимся в нормальном функционировании государства и выполнении функций государства.

Кроме того, для государства именно налоги должны быть основным источником, экономической основой для выполнения государственных функций. Мы говорили о тех требованиях, которые предъявляются к государству в отношении его участия в экономике. Государство не может свободно вмешиваться в экономические отношения, в т.ч. государство не может играть в экономике роль, которая предполагала бы извлечение прибыли в качестве основной цели участия государства в экономических отношениях. Вытягивание денег из граждан для государства не может быть конституционно оправданной целью. Очень часто приходится видеть (в политике, в юридических решениях) мотивацию обоснования той или иной хозяйственной деятельности государства, что государству необходимы средства для выполнения публичных функций. Эти средства государство должно получать из налогообложений. Другие способы экономического обоснования деятельности государственных органов могут существовать как второстепенные, их применение должно быть исключением из правил и применяться максимально осторожно и редко.

Касаемо самой конституционной нормы, которая устанавливает обязанность, акцент делается на то, что эта обязанность должна быть конкретизирована в законе. Законным установлением налога и сбора может (как первоначально установил КС) быть обязательное установление всех элементов налога в законе. Элементы налога – условия уплаты налога, которые делают налоговую обязанность конкретной и определенной. Налогооблагаемая база, объект, ставка – те условия, которые обязательно должны содержаться в законе, они не могут устанавливаться на подзаконном уровне, они обязательно должны быть приняты представительным органом. Т.к. обязанность платить налоги перед государством в целом, а не перед отдельным его органом; также в силу формального требования законного установления налога и сбора.

Ссылки на решения КС, где было указано на особенности конкретизации налоговой обязанности.

Вторая обязанность – обязанность по защите Отечества. Она выступает и как обязанность, и как долг. Эта обязанность, в отличие от обязанности платит налоги, вызывает больше споров относительно механизмов ее исполнения, оно и вполне очевидно, потому что, когда речь идет об этой обязанности, она носит натуральный характер, характер натуральной повинности. В отличие от налога, она заставляет гражданина непосредственно участвовать в реализации публичной функции по защите Отечества. Если налоговая обязанность – гражданин только платит, но своим участием не обязан принимать участие, то в случае с воинской обязанностью - предусматривается личное участие.

КС в РФ в одном из решений указал на то, что механизм реализации этой обязанности зависит от законодателя, законодатель определяет, как именно будет исполняться эта обязанность. Чтобы продемонстрировать неоднозначность отношения к механизму осуществления этой обязанности, перед нами общий обзор ситуации, в каких государствах есть воинская обязанность (красный цвет), синий цвет - где нет такой обязанности, где армия носит профессиональный характер. В этой проблеме можно видеть много аспектов, кто-то пытается увязать вопрос о том, как должно быть с характером тех военных угроз, которые сегодня, с характером, какой механизм будет самым эффективным. Сама постановка вопроса странная, т.к. она смещает акцент с характера взаимодействия гражданина и государства и не позволяет выявлять реальные основания для установления обязанности по защите Отечества в натуральном виде по решению законодателя. Законодатель руководствуется где то политической целесообразностью. Когда КС отказывает проверять на конституционность решения законодателя, сама конституционная норма оказывается лишенной содержания. Содержание обязанности определяется не в Конституции, а законодателем, что странно.

В мире существует тенденция по отказу от обязательной воинской службы, многие государства отказывались от обязательной воинской службы, переходя на контрактную армию. Вопрос о механизмах выполнения этой обязанности связывается с традициями. В Великобритании не было традиции проходить службы, то в большинстве государств бывших колоний не предусматривается такой обязанности. В других государствах исторически сохраняется эта обязанность.

С.А. Белов пытался придумать объяснение для обоснования этой конституционной обязанности, есть большие трудности. Трудностей не было, если бы было отчетливо видно, что без выполнения воинской обязанности в виде службы, невозможно обеспечение обороноспособности государства, невозможно выполнение публичной функции, если бы это было так, то обоснование лежало на поверхности, не было бы даже нужды в этом обосновании. Но как показывают современные условия, это не так, об этом свидетельствует, что во многих государствах отказываются от воинской службы, во вторых, то что в самой конституции военная служба может быть заменена альтернативной гражданской службой (далее – АГС). Сама по себе возможность замены не предполагает автоматического отсутствия обоснования военной службы как таковой, т.к. законодатель предполагает, что АГС выберет не большинство людей, законодатель приложил усилия, чтобы АГС не была привлекательной. Её существование не колеблет конституционные основания для военной службы, однако проблема скорее всплывает, если мы пытаемся осмыслить в комплексе и обязанность пройти военную службу и АГС. Государство в качестве конституционной обязанности предполагает, что гражданин будет нести повинность в натуральной форме: либо военная служба, либо иные формы, но все равно натуральный вид. Гражданин не может официально откупиться, не может переложить выполнение неких профессиональных обязанностей на других лиц. Он должен эту обязанность выполнить самостоятельно. В самой военной службе речь идет не только о необходимости со стороны государства получить реализацию этой обязанности в натуральном виде, сам институт этой обязанность (повинности) в пользу государства имеет слишком много исторических корней, либо выполняет не строго юридическую государственную, но и отчасти общесоциальную функцию. Наверное, этот вопрос будет осмыслен, но, по крайней мере, сегодня сказать, что есть отчетливые конституционные объяснения, обосновывающие существование обязанности в этом виде, сложно.

Закон 1998 года устанавливает механизм выполнения обязанности, в нем указывается, что призыву подлежат только лица мужского пола, именно в этом законе определяются другие условия реализации механизма, в т.ч. условии, которые предполагают продолжительность и т.д.

АГС – необходимая форма реализации той же обязанности, но ее реализация не связана с защитой Отечества. Государство делает шаг назад, государство, установив обязанность, не может сделать ее абсолютной, оно вынуждено делать уступку тем правам, которые конституцией гарантируются, в частности, право на свободу совести. Если какая-либо деятельность противоречит убеждением, то принудить к ее осуществлению - нарушение права, отсюда замена военной службы АГС.

С 1993 по 2003 год в Конституции право на замену АГС было установлено, законодательно не было обеспечено, имеет ли гражданин право на замену военной службы АГС вопрос оставался. Многих пытались привлекать к ответственности за попытку реализовать это право, были попытки оспаривать решение военкоматов, но эта ситуация в прошлом. В 2002 появился закон, в 2003 Постановление Правительства, которое конкретизировало механизм реализации этого права. Было много споров, как именно гражданин будет доказывать свои убеждения. Доказывать убеждения невозможно, убеждения относятся к области декларирования самим гражданином наличия у него того или иного убеждения, если гражданин заявляет, этого достаточно для замены военной службы АГС. Для того чтобы не заявляли кто попало (это проверка на действительность этих убеждений, пройти АГС) АГС сделана не привлекательной, в т.ч. по сроку. АГС больше в несколько раз, также другие условия делают ее непривлекательной. Тем не менее право на замену военной службы АГС гражданина обеспечено.

Продолжение блока вопросов, которые относятся к правовому статусу личности. Мы рассматриваем отдельное конституционное правоотношение. Предполагается, что взаимодействие государства и личности не общее и цельное правоотношение, но правоотношение, которое мы можем разделять на несколько аспектов общего правоотношения взаимодействия между личностью и государством. Гражданство - явление интересное, т.к. испытывает постоянную эволюцию, оно принципиально изменилось за последние 50 лет. Если не гражданство, то соотношение акцентов, выделяемых в содержании и природе гражданства.

Гражданство в законе «О гражданстве РФ» названо устойчивой правовой связью лица с государством, выражающейся в совокупности их взаимных прав и обязанностей.

Это не говорит ни о чем, кроме того, что это определенное конституционное правоотношение. Взаимосвязь прав и обязанностей отсутствует также, как отсутствует взаимосвязь прав и обязанностей гражданина вообще. Устойчивая правовая связь характеризована не особо точно. Выявить черты и особенности невозможно, кроме того, что это устойчивая связь, которая имеет правовой характер. Раскрыть, что такое гражданство, опираясь на положение закона, невозможно. Можно говорить о том, что гражданство стало определенным этапом развития взаимодействия гражданина с тем государством, с которым гражданин связан наиболее тесно, с тем государством, с которым лежат его интересы. С тем государством, с которым связан в силу факта проживания в государстве. Гражданство развилось и заменило понятие подданства. Подданство было проще. Государство олицетворялось лицом – монархом. Взаимодействие подданного с монархом было определенно, т.к. оно носило едва ли не персональный характер. Предполагалось, что монарх был собственником территории государства, подданным разрешалось там проживать, в ответ подданные несли обязанности: обеспечивать защиту государства и монарха + несение повинностей.

После того, как монархии стали заменяться республиками, государство стало абстрактным, связь меду гражданином и государством стала называться гражданство. В ней сохранилась главная черта, которая существовала в подданстве. Человек теснее связан с одним государством, чем со всеми остальными. Во-первых, потому что проживает на территории государства, в связи с этим он должен иметь с этим государством устойчивые отношения, поскольку человек там проживает, то возникает необходимость считать, что гражданин должен участвовать в издании тех законов, которые действуют на территории государства, гражданин должен участвовать в решении дел, в обеспечении экономической основной государства, т.к. это все осуществляется в отношение него тоже. Гражданство, также как подданство, было охарактеризовано тем, что его, во-первых, нужно считать устойчивой связью. Гражданство опирается на особые отношения с конкретным государством, эти особые отношения проистекают с фактом проживания, но факт смены места жительства не отменяет гражданства. Связь устойчивая, если решение гражданина не носит окончательного выбора. Если гражданин окончательно переезжает, то гражданин от прежнего гражданства должен отказаться. Подтверждение окончательности связано с определенными условиями. По сути своей, устойчивость – она предполагает, что нет простой зависимости от места проживания. Также как подданство, в гражданстве есть определенная взаимосвязь между функциями государства и теми обязанностями, которые в отношение этого государства гражданин имеет. Гражданство можно рассматривать в аспекте исключительно политических отношений, а можно считать, что политические отношения не свободны от тех социальных, культурных и прочих отношений, которые у гражданина возникают в сообществе. В Древнем Риме гражданство передавалось по наследству, предполагалось, что гражданство связано с этнической составляющей государства. Государство не простое политическое сообщество, а сообщество, основанное на этнической, языковой, культурной идентичности. Сегодня явно прослеживается тенденция освобождения института гражданства от этнической и культурной составляющей. Но эта связь с этнической составляющей даже самого государства. Когда в государстве образуется элемент, объединяющий граждан, не в том, что есть общие границы, но есть и культурное пространство, то гражданство начинает восприниматься с учетом этого фактора тоже. Категория гражданства стала более политической и более оторванной от этнического элемента государства.

Возникает вопрос, как соотносятся понятия национальности и гражданства. В русском языке и РФ это различие достаточно очевидное, в нем не явственно видна проблема. Народ (политическая общность) – многонациональный, соответственно, это предполагает, что национальность не совпадает с кругом тех лиц, которые имеют политическое отношение к государству. В моноэтнических государствах различия не столь очевидны, в разных языках сами термины используются в разных смыслах. В английском и французском языках, если есть понятия национальность и гражданство, они не значат тоже само, что в русском языке. Понятие национальности там может иметь еще и характер политических и правовых отношений. В этом смысле показательна Франция, где в ГК Наполеона затрагивались вопросы гражданства и предполагалось, что национальность почти то же самое, что гражданство. Сегодня в самой Франции в некоторых законодательных актах используется понятие французы (имеющие гражданство Франции, а не этнические французы). В Великобритании еще сложнее. Там есть понятие гражданство (в РФ понятие гражданство шире, чем понятие национальности, ведь многонациональный народ). Есть британская национальность, охватывающая принадлежность не только в Британии, но и в государстве британского содружества наций. Британская национальность включает в себя и граждан Великобритании, и еще 5 категорий, не принадлежащих в узком смысле гражданству, но связанных с этим государством. Принадлежность к государству британского содружества наций. Национальность – более общее понятие, политическое, более широкое, нежели гражданство. Похожая ситуация прослеживается в США. Касаемо граждан Американского Самоа, там применяется понятие лица, принадлежащие к американской национальности, но речь не идет к этническому понятию. В Америке с этнической принадлежностью вообще сложно.

Вопрос гражданства оказывается в системе координат КП весьма существенным для характеристики взаимодействия между государством и гражданином, принадлежность к гражданству обеспечивает возможность реализации большинства общепризнанных прав в той части, в которой речь идет о политических и социальных правах. Граждане других государств лишаются политических и социальных прав, в связи с чем в отношении них говорить о полноте общего статуса гражданина нельзя. Во Всеобщей Декларации прав человека (далее – ВДПЧ) появилось право на гражданство. В отличие от всех прочих прав, это право не имеет конкретного адресата. Кто должен обеспечить право на гражданство? То государство, с которым у гражданина наиболее тесная связь, но как показала практика прибалтийских государств, такой адресат вовсе не очевиден. В Латвии и Эстонии появились категории неграждан, лиц, которые кроме как с этими государствами больше взаимосвязей не имеют, но гражданами они не признаются. Никакие международные органы, как показал практика, не считают, что здесь очевидная правовая обязанность конкретного государства предоставить гражданства. Право на гражданство существует в аморфном виде, адресовано всему сообществу государств на планете. Выводится из этого права: запрет лишения гражданства, когда гражданин явно останется без гражданства – это противоречие ВДПЧ. Но, например, в ситуации с Прибалтикой, тут практика не предполагает строго и обязательного понимания права. Вопрос о гражданстве становится вопросом очень связанным с политикой конкретного государства. Даже общие принципы предоставления гражданства оказываются разными в разных государствах. Кроме общего понятия гражданства и тех обобщенных прав и обязанностей, которые обычно государство предоставляет гражданам, все остальное относится к свободе усмотрения государством. Даже те права и обязанности, которые обязаны предоставляться, конкретное государство может не предоставить. Международные сообщества не рассматривают это как предмет реагирования.

Государства регулируют, исходя из того: кого они хотят видеть, кто полезен государству, а кто не очень, исходя из политики государства в сфере миграции. Гражданство – это отражение миграционной политики государства. Гражданство позиционирует государство с т.з. того, настолько оно открыто для притока мигрантов. Для мигрантов возможность получения гражданства – это характеристика отношения государства к ним. Если государство хочет взаимодействие, оно предоставляет гражданство, если нет – нет. РФ в этом отношение подтверждение.

В 1991 году, когда существовал СССР, появился первый закон о гражданстве РФ, контекст того времени предопределял содержание. Он был либеральным, предоставлял гражданство РФ всем гражданам СССР, постоянно проживавшим на территории РФ 6 февраля 1992 года, и позволял в простом порядке всем прочим гражданам СССР приобрести гражданство РФ, в 2002 году появился новый закон о гражданстве, он был принят с ФЗ о правовом положении иностранных граждан, он показал изменение отношения к миграционной политике РФ. Он построен на иных принципах, главный принцип – защита от мигрантов. Уже в этом законе была четко обозначена тенденция, которая сохраняется сегодня, тенденция максимальной защиты и территории, и экономической системы, и рынка труда РФ от мигрантов, применительно к иностранным гражданам, которые временно приезжают в РФ, применяется закон о правовом положении иностранных граждан, но он пронизан теми же принципами, максимально затрудняющими возможность получения гражданства РФ иначе как по рождению, а гражданство по рождению по принципу права крови, соответственно это явно показывает, что со стороны государства вопросы гражданства, само гражданство оценивается как инструмент ограничения миграционных процессов, инструмент регулирования миграционных процессов, о праве на гражданство никто не задумывается. Даже помыслить себе, что лицо нерусское, приезжающее в РФ, что оно имеет право получить российское гражданство, это поперек логики, такое право не признается. Если государство посчитает полезным, тогда примут, если говорить, что это юридическое право – нет никаких оснований. Атакой подход доминирует не только в российском законодательстве, но и в законодательстве зарубежных стран.

Мы остановились на общей характеристике гражданства, и в продолжении этой общей характеристики, надо сказать о том правовом значении, которое имеет гражданство. В частности, гражданство влияет на круг тех лиц которые осуществляют публичную власть, если дело представить упрощенным образом, то можно утверждать, что народ как политический субъект, как носитель публичной власти, образуется теми людьми, которые принадлежа к гражданству, гражданство определяет круг лиц, которые участвуют в осуществлении политической власти, и это объясняется тем, что именно в отношение граждан законы действуют наиболее значимо.

Когда мы говорим о гражданстве, о гражданах, мы предполагаем, что это те лица, которые постоянно проживают на территории государства. Раз проживают, то они вынуждены постоянно исполнять те предписания, которые содержит законодательство, они должны вступать во взаимодействие с государственными органами посредством выборов и др. Для них оправдано общей демократической идеей само управление, возможность принять участие в осуществлении государственной власти. Как быть с теми, кто постоянно проживает на территории государства и не имеет гражданства. Некоторое время назад эта ситуация оценивалась с формальной стороны, предполагалось, что, если нет формального гражданства, значит, связь недостаточно устойчива, недостаточно стабильна. Лицо в любой момент может покинуть государство, реализация власти в этом государстве его не затрагивает непосредственно. Но в последнее время во многих государствах есть тенденция предоставления избирательных прав, по крайней мере, на муниципальном уровне, (чаще зарубежные государства) тем, кто проживает, но гражданства не имеет. Это общее правило в Европейском Союзе. Это отчасти можно объяснить и оправдать тем, что в ЕС вообще существует сильное политическое единство всех государств, входящих в ЕС. В российском законодательстве с 2002 года предоставлена возможность избирательных прав на местном уровне иностранным гражданам, проживающим в РФ. Реализация этих прав зависит от принятия международного договора. У нас международного договора нет.

Предполагается, что все формы участия в осуществлении политической власти зависят от принадлежности к гражданству, идет ли речь об участии в выборах, о поступлении на государственную службу. Это те права, которые носят отчетливо политический характер, они увязываются с принадлежностью к гражданству.

Эти права, то, что в 1 пункте воспринимаются как права, то, что во 2 пункте воспринимаются как обязанности. Но в Китае и военная служба принимается за великую честь, для других государств военная служба - это обязанность. Обязанность, связанная с осуществлением государственной власти и принадлежит к гражданству. Граждане участвуют в осуществлении власти, но, с другой стороны, должны нести повинности.

Граждане имеют право на защиту и покровительство. Такое право редко конкретизируется по механизму. Предполагается политически, что государство своих граждан не должно давать в обиду.

Гражданство влияет на неуниверсальное право государства, соответственно следует считать, что в отношении граждан действует право соответствующего государства, если по общему правилу право действует по территориальному принципу, то гражданство создает основания для корректировки этого общего принципа в некоторых случаях, и в разных государствах степень персонального действия права разная. В России, граждане РФ, если совершили преступление на территории другого государства, если им посчастливилось из государства уехать и вернуться в РФ, то здесь они могут быть привлечены к ответственности при условии, что деяние преступно и там, где совершили, и в РФ. В противном случае гражданин ответственности нести не будет. Выдача гражданина другому государству Конституцией запрещена, но это не мешало бы при совпадении условий привлечь к ответственности в РФ. В американской судебной практике есть прецеденты. Предполагается, что когда американский гражданин совершает преступление в том государстве, где оно преступлением не является, то он тоже должен нести ответственность. Подобную практику применяют в отношении коррупционных преступлений. Если коррупционное преступление совершено в другой стране, он будет нести ответственность независимо от того, где он будет подвержен ответственности. Гражданство влияет не только на принадлежность политических прав и право претендовать на защиту со стороны государства, но и, отчасти, на персональное действие права.,

Российское законодательство о гражданстве имеет свои особенности, говоря об этих особенностях мы погорим и вообще о тех моделях и принципах, которые могут обнаруживаться в регулировании гражданства.

1) Об этом еще будет подробнее речь. Приоритет федерального права, предполагающий, что гражданство предоставляется (приобретается) на основании норм ФЗ и по решению федеральных органов, это та модель, которая характерна для РФ. Она отличается от швейцарской модели (условные названия), где наоборот (хотя общие правила есть) решение принимают в отдельных кантонах, муниципалитетах. В РФ действует обратная система, где предполагается, что вопросы гражданства – федеральный уровень. Этим обеспечивается единство государства, этим самым, если закон 1991 года оставлял умолчание, но с 1993 года считается, что Конституция, не предусмотрев гражданства субъектов, запретила его установление, сделав гражданство исключительным предметом ведения РФ. Конституцию можно не так толковать, но обычное толкование и толкование, которому следует законодатель предполагает, что у нас гражданство исключительно общее, единое, исключительно федеральное, субъектов быть не может.

2) Не зависимо от оснований приобретения гражданства, все граждане имеют одинаковые права. Во многих государствах статус лиц, приобретших гражданство по разным основаниям, может отличаться. Пример, США. Где президентом может быть только лицо, которое имеет гражданство по рождению. Натурализованные американские граждане быть избранными президентами не могут. В РФ это принципиально не допускается, гражданство по последствиям одинаково, не зависимо от условий приобретения. Большинство нынешних граждан РФ получили гражданство в порядке признания (после распада СССР, об этом позже).

3) Указывает на те нормы, которые закреплены в 6 ст. Конституции – это право на изменение гражданства и недопустимость лишения гражданства.

Право на изменение – человек не может принудительно ограничиваться в возможности изменить и место жительства, и гражданскую принадлежность. Вопросы гражданства допускают, что лицо может, при определенных обстоятельствах, быть ограниченным в этом праве (например, если есть обстоятельства, препятствующие выходу из гражданства, например, неисполненное обязательно перед государством), но по общему правилу воля граждан должна предопределять вопросы гражданства. Есть разного рода ограничения в изменении и лишении.

Лишение не допускается, но государство может установить условие, что если его гражданин приобретет гражданство другого государства, то первого гражданства он лишается автоматически. Волеизъявление гражданина присутствует. В этом случае о лишении речи идти не может. Лишение же в СССР практиковалось широко, как санкция против тех граждан, которые высылались из СССР за свою антиобщественную деятельность и высылка всяких диссидентов сопровождалась прекращением гражданства, и эта практика была свежа, в Конституции поэтому особо оговаривается запрет лишения гражданства.