3_2011_ua

Перейшовши рубіж третього ти сячоліття, людство вступило в нову еру, яка характеризується

не лише зміцненням загальнолюд ських цінностей, а й невпинним роз витком людського інтелекту. Від того, наскільки значним є інтелектуальний потенціал суспільства і рівень його культурного розвитку, залежить успіх вирішення багатьох важливих полі тичних, економічних і соціальних проблем.

Не можна не погодитися зі словами видатного цивіліста Й. Покровського, що поряд із матеріальною, економіч ною діяльністю в будь якому культур ному суспільстві розвивається діяль ність духовна, яка має на меті створен ня нематеріальних, духовних благ. Ба гато з продуктів цієї духовної діяль ності отримують суспільне визнання, а в результаті цього стають об’єктив ними, суспільними благами і навіть

© Н. Кузнєцова, О. Кохановська, 2011

набувають певну економічну, мате ріальну цінність. Такими є, наприклад, літературний твір, картина художни ка, наукове чи технічне відкриття [1, 132].

Зростання ролі й значення інтелек туальної діяльності та інтелектуальної власності зумовлює необхідність посилення ефективності їх правової охорони і захисту.

Зараз уже ніхто не заперечуватиме, що інтелектуальна діяльність та її результати все більше набувають пріо ритетного значення в усьому світі. Досвід показує, що творча інтелекту альна діяльність стає визначальною і вирішальною рушійною силою будь якого розвитку. Саме вони визначають стратегію і тактику соціально еко номічного прогресу будь якої країни, у тому числі й України [2, 11].

Забезпечення реалізації та захисту прав усіх учасників (суб’єктів) відно

син інтелектуальної власності нале жить сьогодні до пріоритетних за вдань правового регулювання. Цьому сприяє ряд факторів, у тому числі формування здатного для його втілен ня у життя законодавства та повно цінної судової практики, завдяки якій формуються узагальнені єдині підхо ди до вирішення спорів, пошук адек ватних форм і способів захисту прав авторів, виконавців, винахідників, розвиток наукових досліджень та ін.

Законодавство про інтелектуальну власність за своїм характером є ком плексним, його основу, як відомо, ста новлять положення Конституції Ук раїни, яка у ст. 41 закріплює право кожного володіти, користуватися і розпоряджатися результатами своєї інтелектуальної творчої діяльності, а у ст. 54 — гарантує громадянам свободу літературної, художньої та технічної творчості, захист інтелектуальної власності, їх авторських прав, мораль них і матеріальних інтересів, які вини кають у зв’язку з різними видами інте лектуальної діяльності.

Норми про захист права інтелекту альної власності знайшли своє відоб раження у Цивільному, Господарсько му, Кримінальному кодексах України, у Кодексі України про адміністративні правопорушення та у спеціальних за конах України у сфері інтелектуальної власності. На виконання законодавчих актів у цій сфері сьогодні розроблено і діє близько 100 підзаконних актів.

У 2001–2002 рр. прийнято Кримі нальний кодекс України та внесені зміни до Кодексу України про адмі ністративні правопорушення. Ці ко декси містять норми, спрямовані на посилення кримінальної та адміні стративної відповідальності за пору шення прав інтелектуальної власності.

Водночас основним системним за конодавчим актом у сфері захисту

прав інтелектуальної власності з 2003 р. є Цивільний кодекс України, який вперше об’єднав норми, що за безпечують охорону прав на результа ти творчої інтелектуальної діяльності,

вокремій книзі. Позитивним слід визнати і включення до Загальної час тини норм про наслідки порушення права інтелектуальної власності та її захист. Останній має здійснюватися однаково стосовно всіх її об’єктів. Од нак хоча захист права інтелектуальної власності у ЦК України певною мірою був удосконалений, попри всі позити ви його не можна визнати бездоган ним.

Слід враховувати, що процес ко дифікації норм, які регулюють захист прав на результати творчої діяльності,

вУкраїні, у Російській Федерації та в інших країнах СНД відбувався досить складно і супроводжувався численни ми дискусіями. Об’єкти права інтелек туальної власності за своєю природою і характером є дуже різними. Досить нагадати, що у ЦК України за особами, яким належать такі нематеріальні блага, як: твори літератури, науки і мистецтва та суміжні права; винаходи і корисні моделі, промислові зразки; право на нові сорти рослин і нові по роди тварин; право на захист нероз критої інформації від незаконного ви користання та прирівняні до них засо би індивідуалізації учасників цивіль ного обороту, товарів і послуг (фірмо ве найменування (фірма), знаки для товарів і послуг, найменування похо дження товару), — були закріплені виключні права на використання, що впливає і на специфіку способів їх за хисту. Беззаперечним є також факт, що у змісті інтелектуальних прав і речового права власності є істотні від мінності, що призводить до принципо во різних способів їх реалізації та захисту.

У літературі також неодноразово зазначалося, що спроби пристосувати механізми речових прав до обслугову вання сфери творчої діяльності вияви лися безуспішними. У зв’язку з цим доречно навести висловлювання ви датного вченого у сфері інтелектуаль ної власності О. Піленка, який ще на початку ХХ ст. стверджував, що будь який винахід «…має виключно абст рактно ідейний зміст і з речовим своїм субстратом ототожнюється тільки в нерозвинутій свідомості», при цьому «…сутність винаходу не вичерпується тими матеріальними речами, в яких він втілений… винахід завжди неречо вий… об’єкт патентного права завжди нематеріальний…» [3, 9]. Та сама дум ка закладена у відомий вислів Ж. Вер на: «Будь якій великій справі передує велика мрія».

Слід звернути увагу на те, що нор ми, які забезпечують захист права інтелектуальної власності й закріплені у ЦК України, з самого початку істот но відрізнялися від аналогічних поло жень, передбачених спеціальними за конами України про інтелектуальну власність. Кожен з цих законів авто номно визначав засоби захисту пору шених прав. Вони не збігалися між со бою, не були узгоджені, навіть супере чили один одному. У ЦК України цей недолік був врахований: всі норми про захист права інтелектуальної влас ності зосереджені у Загальній частині книги четвертої. Вони компактно згруповані та стосуються усіх об’єктів права інтелектуальної власності. Цим нормам присвячені статті 431, 432, які слід розглядати як спеціальні, додат кові до загальних норм про захист цивільних прав, що містяться у главі третій ЦК України.

Аналіз чинного законодавства дає підстави застосовувати до захисту інте лектуальних прав такі загальні способи

захисту цивільних прав: визнання пра ва; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; по новлення становища, що існувало до порушення права; примусове виконан ня обов’язку в натурі; зміна пра вовідношення або його припинення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; ви знання незаконним рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади АР Крим або органу місцевого самоврядування.

Зрозуміло також, що кожен спосіб захисту, який застосовується для захи сту порушеного чи оспорюваного пра ва інтелектуальної власності, набува тиме певної специфіки з урахуванням специфіки самого інституту права інтелектуальної власності, а також об’єктів, на які ці права набуваються. При цьому переважна більшість спорів щодо порушення права інтелек туальної власності розглядається на сьогодні господарськими судами, які формують основний масив практики, зокрема у сфері захисту патентних прав і засобів індивідуалізації. Водно час не менш важливі справи, напри клад у сфері авторських прав творців та їх правонаступників, розглядають ся загальними судами. Зазначимо, що і Верховним Судом України неоднора зово проводилися узагальнення судо вої практики і давалися роз’яснення з актуальних і дискусійних питань сто совно розгляду справ у сфері інтелек туальної власності.

Так, Вищий господарський суд Ук раїни (далі — ВГСУ), зокрема, роз’яс нив, що подання позову про визнання прав на знаки для товарів і послуг відповідно до ст. 16 ЦК України є спо собом захисту цивільних прав у суді шляхом визнання права [4, п. 1]. На підставі аналізу розглянутих справ

примірники творів, фонограм, відео грам, засоби обходу технічних засобів захисту, в порядку, передбаченому Митним кодексом України; е) брати участь в інспектуванні виробничих приміщень, складів, технологічних процесів і господарських операцій, пов’язаних з виготовленням примір ників творів, фонограм і відеограм, що до яких є підстави для підозри про по рушення чи загрозу порушення ав торського права і (або) суміжних прав, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України; є) вимагати, в тому числі у судовому порядку, публікації в засобах масової інформації даних про допущені порушення авторського пра ва і (або) суміжних прав та судові рішення щодо цих порушень; ж) вима гати від осіб, які порушують авторське право і (або) суміжні права позивача, надання інформації про третіх осіб, задіяних у виробництві та розповсю дженні контрафактних примірників творів і об’єктів суміжних прав, а та кож засобів обходу технічних засобів захисту, та про канали їх розповсю дження; з) вимагати прийняття інших передбачених законодавством заходів, пов’язаних із захистом авторського права та суміжних прав. Як бачимо, спектр можливих заходів, які можуть застосовуватися до порушника, — до сить широкий.

Крім того, ВГСУ у своєму Оглядо вому листі зазначив, що за приписами,

авторських прав, не виключає можли вості одночасного застосування до порушника також правових засобів оперативного впливу, в тому числі й у різних судових провадженнях.

Згідно з ч. 2 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» суд має право постановити рішення чи ухвалу, зокрема, про виплату компен сації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50 000 мінімальних за робітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу. ВГСУ у своїх роз’ясненнях зазначив також, що розмір компенсації, яка визначається судом при порушенні авторського права і (або) суміжних прав замість відшкодування збитків або стягнення доходу, не обов’язково має точно відповідати розмірові шкоди, що була завдана, проте повинен співвідносити ся з нею певним чином, оскільки особ ливою функцією цивільно правової відповідальності є відшкодування майнових витрат, завданих правопо рушенням [5, п. 6].

Статтею 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» пе редбачено, що при визначенні розмірів збитків, які мають бути відшкодовані особі, права якої порушено, а також для відшкодування моральної (немай нової) шкоди суд зобов’язаний вихо дити із суті порушення, майнової і мо ральної шкоди, завданої особі, яка має авторське право і (або) суміжні права,

а також із можливого доходу, який могла б одержати ця особа. При визна ченні компенсації, яка має бути випла чена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов’язаний у встановлених законом межах визна чити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри від повідача.

Проте оскільки у цьому випадку конструкція статті передбачає альтер нативну відповідальність, тобто за вибором позивача: стягнення збитків, отриманого відповідачем доходу або, замість цього, стягнення компенсації, то остання надає можливість уникну ти труднощів доказування збитків, які зумовлені специфікою порушень у цій сфері, оскільки найчастіше вони поля гають в упущеній вигоді. Між тим це не означає, що судом може довільно визначатися розмір компенсації без урахування об’єктивних критеріїв, що можуть свідчити про розмір шкоди, спричиненої неправомірним викорис танням об’єкта авторського права. Тобто розмір компенсації не повинен точно відповідати розміру шкоди, що була завдана, проте має співвідноси тися з нею певним чином, оскільки особливою функцією цивільно право вої відповідальності є відшкодування майнових втрат, завданих правопору шенням. Тому й у випадку стягнення компенсації замість збитків або отри маного доходу суд має визначити їх масштаб (тобто орієнтовні збитки), а не точну цифру, а саме встановити належними засобами доказування на явність упущеної вигоди: можливої винагороди за аналогічне використан ня на умовах ліцензійного договору, яке або встановлювалося цим право власником за попередніми угодами, або є усталеною практикою в цій сфері; прибуток від реалізації примір ників твору, який прогнозувався, але

не був отриманий через поширення контрафактної продукції. Для визна чення рівня збитків можуть бути вра ховані масштаби порушення (способи неправомірного використання, обсяг контрафактної продукції, її вартість на ринку, територія її розповсюдження, негативний вплив на подальшу діяль ність правовласника та її доходність тощо).

Як свідчить аналіз законодавства, суд може досить ефективно впливати на порушника інтелектуальних прав, приймаючи, зокрема, рішення про: вжиття негайних заходів щодо за побігання порушенню права інтелек туальної власності та збереження від повідних доказів; зупинення пропуску через митний кордон України товарів, імпорт чи експорт яких здійснюється з порушенням прав інтелектуальної власності; вилучення з цивільного обороту товарів, виготовлених або введених у цивільний оборот з пору шенням права інтелектуальної влас ності, та знищення таких товарів; вилучення з цивільного обороту ма теріалів та знарядь, що використову вались переважно для виготовлення товарів з порушенням права інтелек туальної власності або вилучення та знищення таких матеріалів та знарядь; застосування разового грошового стягнення замість відшкодування збитків за неправомірне використання об’єктів права інтелектуальної влас ності. Розмір стягнення визначається відповідно до закону з урахуванням вини особи та інших обставин, що ма ють істотне значення; опублікування в засобах масової інформації відомостей про порушення права інтелектуальної власності та зміст судового рішення щодо такого порушення.

Водночас ефективність окремих за ходів захисту порушеного права інте лектуальної власності викликає сум

ніви. Так, навряд чи можна розглядати як належний захід захисту сам факт опублікування у ЗМІ відомостей про порушення права і зміст судового рішення. Опублікуванню мають під лягати всі дані про порушника, а не просто відомості про акт порушення [7, 384]. Звичайно, з урахуванням законодавства про охорону персональ них даних.

Проблема захисту права інтелекту альної власності залишається актуаль ною в Україні й з огляду на значну кількість правопорушень у цій сфері. Як пріоритетна державна політика розглядається на сьогодні, зокрема, боротьба з «піратством» у сфері права інтелектуальної власності. Не вдаю чись до розкриття змісту цього понят тя і статистики його поширення в Ук раїні, зазначимо лише, що з метою за побігання цьому негативному явищу в державі вже тривалий час запровадже ний інститут державних інспекторів з питань інтелектуальної власності, здійснюється державний контроль за дотриманням вимог законодавства усіма учасниками відносин у сфері ви робництва та розповсюдження дисків для лазерних систем зчитування. Значну допомогу в боротьбі з піратст вом здійснюють правоохоронні та кон тролюючі органи.

Нині Державною службою інтелек туальної власності України підготовле но й оприлюднено проект Концепції державної цільової програми ліцензу вання програмного забезпечення, що використовується органами державної влади, на 2011–2015 рр. [8]. У поясню вальній записці до проекту, зокрема, звертається увага на те, що про викори стання неліцензійного програмного за безпечення органами державної влади було зазначено у звіті торгового пред ставника США щодо «Списку 301», опублікованого 30 квітня 2010 р. Уряд

США, беручи до уваги зміну керів ництва держави, зазначив, що Україна має можливості й тому має подолати проблеми, які існують у сфері захисту прав інтелектуальної власності, але ра зом із тим залишає її статус у межах «Списку 301» незмінним, незважаючи на пропозицію залишити її в переліку країн з найвищим рівнем піратства у світі з позаплановим переглядом цієї позиції через 6 місяців. Як відомо, перші кроки з легалізації програмного забезпечення були зроблені Урядом шляхом прийняття постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку легалізації комп’ютерних про грам в органах виконавчої влади» від 10 вересня 2003 р. № 253, визначення уповноваженим органом з питань лега лізації комп’ютерних програм Міні стерства освіти і науки, молоді та спор ту України, а також затвердження порядку укладання договорів про лега лізацію комп’ютерних програм. Врахо вуючи зазначене, незважаючи на посту пове зниження рівня використання неліцензійних примірників комп’ютер них програм органами державної влади, вирішити проблеми легалізації про грамного забезпечення на державному рівні, як зазначається у пояснювальній записці до проекту Концепції, можна виключно шляхом розробки та прий няття державної цільової програми ліцензування (легалізації) програмного забезпечення, що використовується ор ганами державної влади [9].

Між тим слід констатувати, що чинні законодавчі акти про інтелекту альну власність, у тому числі й ЦК Ук раїни, в цілому ще не забезпечують надійного й ефективного захисту цих прав, оскільки кожний закон про той чи інший об’єкт права інтелектуальної власності передбачає свої заходи захи сту права на цей об’єкт. Вони і дотепер не завжди узгоджені між собою, супе

Відповідно до ст. 54 Конституції України громадянам гаран тується свобода літературної, художньої, наукової й технічної твор чості, захист інтелектуальної влас ності, їхніх авторських прав, мораль них і матеріальних інтересів, які вини кають у зв’язку з різними видами інте лектуальної діяльності. Реальність зазначених конституційних положень визначається наявністю відповідного національного законодавства, що ре гулює суспільні відносини у сфері інтелектуальної власності, у тому

числі й її захист.

Система захисту прав на торговель ну марку є одним із найбільш важли вих стратегічних активів будь якої держави, тому що створює реальні пе редумови для успішного економічного розвитку країни, розширення міжна родних торгово економічних відно син, використання інтелектуального потенціалу в інноваційному процесі.

Під захистом прав і законних інте ресів суб’єктів інтелектуальної влас ності слід розуміти передбачені зако ном заходи, спрямовані на їх визнання й відновлення, припинення їхнього порушення, застосування до правопо

© Н. Мироненко, 2011

рушників заходів юридичної відпо відальності.

Захист прав і законних інтересів суб’єктів інтелектуальної власності реалізується через механізм захисту, що є системою форм, способів і засобів діяльності відповідних юрисдикцій них органів і зацікавлених осіб, спря мованою на захист прав і інтересів суб’єктів інтелектуальної власності.

У цій статті не видається можли вим розглянути в комплексі механізм захисту права інтелектуальної влас ності на торговельну марку, у зв’язку з цим будуть розглянуті найбільш істотні, на думку автора, питання в ме жах порушеної проблеми.

Найбільш істотною складовою ме ханізму захисту, що знаходить своє відповідне закріплення в нормах національного законодавства, є спосо би захисту інтелектуальної власності. Це комплекс заходів, які здійснюють самостійно (добровільно) порушники або примусово державні органи, спря мовані на припинення порушення або відновлення (визнання) порушених суб’єктивних прав.

Відповідно до законодавства Ук раїни власники виключних прав на