Yurisprudentsia_v_poiskakh_identichnosti

гражданского кодекса»5, «Диспозитивные нормы в европейском договорном праве»6, «Идеал кодификации и динамика европеизации: голландский опыт»7 , «Европейское договорное право: вопрос защиты потребителя, гражданства или справедливости?»8 è ò. ä.).

В связи с российской публикацией статьи Мартина Хесселинка по юридическому методу, нельзя не указать на ее большую ценность: разбираемые здесь проблемы носят характер фундаментальных для самосознания юриспруденции и реализуемых ею интеллектуальных практик. Автор обращается к широко распространенной и разнообразной «внутренней» и «внешней» критике научности (и, в этом плане, состоятельности, полноценности) традиционного правоведения, анализирует используемые здесь стандарты научности, адекватность их применения к юриспруденции, разворачивает их обстоятельную критику с привлечением общефилософской аргументации. Итогом рассуждений автора становится обоснование научного статуса правоведения, специфики проводимых в его рамках исследований, решаемых задач и применяемых методов, а равно обоснование важности самого учения о юридическом методе как легитимном инструменте ответа на нормативные правовые вопросы (в том числе применительно к европейскому частному праву). Особую значимость данная работа имеет для отече- ственного правоведения, чьи методологические основания (включая научный статус) и интеллектуальный инструментарий представляются наименее прозрачными и разработанными, а равно требующими своего (пере)осмысления в контексте образцов современного социогуманитарного и правового знания.

С. Н. Касаткин

Статья Мартина Хесселинка посвящена отношениям между европейским (частным) правом и научным методом, анализируя которые автор обращается к прояснению методологических и идеологических оснований научности правоведения/юриспруденции (legal scholarship).

5Ñì.: Hesselink M. Politics of a European Civil Code // European Law Journal. 2004. 10. P. 675—697.

6Ñì.: Hesselink M. Non-Mandatory Rules in European Contract Law // European Review of Contract Law. 2005. 1. Ð. 43—84.

7Ñì.: Hesselink M. The Ideal of Codification and the Dynamics of Europeanization: The Dutch Experience // European Law Journal. 2006.

12. Ð. 279—305.

8Ñì.: Hesselink M. European Contract Law: A Matter of Consumer Protection, Citizenship, or Justice? // European Review of Private Law. 2007. 15. Ð. 323—348.

200

Структурно его работа организована следующим образом: I. Введение.

II.Что означает быть наукой?

A.Внешний скептицизм.

B.В поисках научного метода.

C.Чем занимаются ученые? III. Научно ли правоведение?

A.Политика научного метода.

B.Являются ли дисциплины типа «Право и …» более научными?

IV. Что хорошего в юридическом методе?

A.Радикальная внутренняя критика.

B.Юридический метод как прояснение собственных нормативных допущений.

C.Формулируя метод правоведения.

V. На пути к европейскому юридическому методу.

A.Чей метод?

a)Борьба за гегемонию.

b)Открытый метод координации.

B.Определение европейской системы частного права.

C.Базовые ценности: социальная справедливость.

VI. Заключительные замечания.

II. Что означает быть наукой? Свой анализ М. Хесселинк начинает с общей характеристики правоведения: «Традиционно, ученые-юристы пытаются ответить на вопросы права. Они отвечают на эти вопросы с позиции определенной (обычно своей собственной) правовой системы. Иными словами, они принимают внутреннюю точку зрения. Более того, обычно они исходят из того, что такая система содержит один правильный ответ на каждый правовой вопрос. Следовательно, традиционное правоведение можно охарактеризовать и как позитивистское, и как догматическое9. Внутренняя точка зрения — это точ- ка зрения судьи. Цель — стать оракулом права10. Идеальный представитель правовой науки очень похож на придуманного Дворкиным Геркулеса, “воображаемого судью со сверхчелове-

9Ñì.: Hesselink M. W. The New European Legal Culture. Deventer: Kluwer Law International, 2002. Ñh. 1.

10В этой фразе подразумеваются судьи (См.: Dawson J. P. The Oracles of the Law. Ann Arbor, MI: University of Michigan Law School, 1968 (Переиздание: Buffalo, NY: William S. Hein & Co, 1986)).

201

ческой интеллектуальной силой и терпением, трактующего право как целостность”11. Это объясняет то, почему метод правового исследования и метод принятия (судебного) решения (“нахождения права для конкретного случая”) традиционно уподобляются друг другу»12. Как следствие, продолжает автор, с одной стороны, мало внимания уделяется методам правового исследования: правоведение зачастую соотносится с применением, истолкованием и дальнейшим развитием права (К. Ларенц), а дисциплины, изучающие право извне (например, история и социология права), полагаются, вслед за проектом чистой науки права Г. Кельзена13, иными, отличными науками14, с другой стороны — теоретическое правовое исследование традиционно тесно связано с юридической практикой15.

Однако, замечает Хесселинк, в последнем случае национальные традиции различны («в то время как в Германии пре-

11Dworkin R. Law’s Empire. London: Fontana Press, 1986. Ð. 239.

12Hesselink M.W. A European Legal Method? On European Private Law and Scientific Method. P. 21. Ñð.: Vranken J. B. M. Exploring the Jurist’s Frame of Mind. Constraints and Preconceptions in Civil Law. Deventer: Kluwer Law International, 2006. Ð. 146.

13Ñì.: Kelsen H. Reine Rechtslehre; Einleitung in die Rechtswissenschaftliche Problematik. Aalen: Scientia Verlag, 1994. [1st edn, 1934] [См. русский перевод второго издания (1960): Кельзен Г. Чистое учение о праве. Сб. переводов. Вып. 1 : пер с нем. C. B. Л зова, Ю. С. Пивоварова ; отв. ред. В. Н. Кудрявцев, Н. Н. Разумович. М. : АН СССР ИНИОН, 1987. Вып. 2 : пер с нем. C. B. Л зова ; отв. ред. В. Н. Кудрявцев, Н. Н. Разумович. М. : АН СССР

ИНИОН, 1988]. По словам Хесселинка, первоначально учение Кельзена «не было чистой теорией права, но теорией чистой правовой науки; оно было направлено на определение права в качестве объекта научного изучения» (Hesselink M. W. Op. cit. P. 21). Подробнее о различии между правовой наукой и правовой социологией см. полемику между Кельзеном и Эрлихом: Kelsen H., Ehrlich E. Rechtssoziologie und Rechtswissenschaft; Eine Kontroverse. Baden-Baden: Nomos, 2003 [См. русский перевод материалов данной полемики: Дискуссия Г. Кельзена и О. Эрлиха. Пер. с нем. М.В. Антонова // Российский ежегодник теории права. 2008. 1. СПб. : УИС «Юридическая книга», 2009. С. 604—644].

14См., например: Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 5th edn. Berlin: Springer Verlag, 1991. S. 5.

15Ñì.: Hesselink M.W. Op. cit. P. 21. Подробнее об этом см., например: Stein P. Roman Law in European History. Cambridge: Cambridge University Press, 1999.

202

ная инициатива в большей степени принадлежит законодателю (гражданский кодекс), тогда как в Англии на сцене доминируют судьи (прецедентное право), которые не уделяют большого внимания позициям ученых-юристов»16), что обусловливает разницу в самовосприятии и практиках ученых-юристов, а также в осмыслении ими своей роли в европеизации частного права. Если в странах континентальной Европы ученые-юрис- ты считают свою деятельность научной (“Rechtswissenschaft”, “scienze giuridiche”, “rechtswetenschap” [правовая/юридическая наука]), то в англоязычном мире, ориентированном на эталон естественной (или, по крайней мере, эмпирической) науки, идея науки юридической зачастую подвергается насмешкам17. Подобный взгляд, по мысли исследователя, не является вполне естественным, поскольку «наука (scientia) означает не более чем знание (Wissenschaft). Соответственно, до тех пор, пока нельзя будет утверждать, что ученые-юристы производят знание, употребление ими термина “наука” видится легитимным»18.

В этой связи Хесселинк анализирует различные формы скептицизма в ответе на ключевой вопрос «Могут ли считаться “знанием” результаты юридического исследования?». Первая связана со скептическим отношением со стороны представителей естественных наук, обусловленное, в частности, нормативностью правоведения, отсутствием в нем эмпирически проверяемых теорий, его зачастую не-международным характером, отсутствием границы между чистой и прикладной наукой, что в целом порождает сомнения в объективности производимого здесь знания19: «Заявления, касающиеся вопросов права (как и любые другие заявления) похожи на мнения, а не на объективные утверждения о фактах»20. Вторая — это скептицизм со стороны дисциплин, следующих образцам естественнонаучного знания,

16Hesselink M.W. Op. cit. P. 21—22; Подробнее об этом см.: Caeneghem R.C. Van. Judges, Legislators and Professors: Chapters on European Legal History. Cambridge: Cambridge University Press, 1987., особенно Сh. 2.

17Ñð.: Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. Oxford: Clarendon Press, 1995. Ñh. 1.

18Hesselink M. W. Op. cit. P. 22.

19Ср., например: Stolker C. J. J. M. Ja, geléérd zijn jullie wel!; Over de status van de rechtswetenschap // Nederlands Juristen Blad. 2003. P. 766.

20Hesselink M. W. Op. cit. P. 22.

203

например, наук социальных, полагающих: если наука означает измерение, то правоведение наукой быть не может21.

В действительности, замечает автор, дела обстоят еще хуже, чем это могут себе вообразить представители естественных и социальных наук: «Для классического правоведения не требуется даже основываться на исследовании. Наиболее авторитетное мнение относительно вопроса права может быть выражено преподавателем, по проведении минимального исследования22. Это возможно, поскольку правоведение (die Lehre [(правовое) учение], la doctrine [доктрина]) во многом основывается на аргументах (в сущности ученого) авторитета. Может быть и так, что наилучшая мысль приходит к тому, кто взглянул на вопрос свежим взглядом, вообще не проводя никакого исследования. Более того, ученые-юристы зачастую рассматривают самих себя в качестве источника права23. Это означает, что правоведение становится и субъектом, и объектом изуче- ния: они анализируют собственные сочинения с тем, чтобы найти ответы на юридические вопросы — ситуация в стиле Мюнхгаузена»24.

Отсюда, по мысли Хесселинка, неслучайно, что ученые, применяющие методы признанных наук к праву (в таких дисциплинах, как экономический анализ права, юридическая социология, право и психология, и в других дисциплинах типа «право и …»), заявляют о большей научности их способа исследования, по сравнению с традиционным юридическим ме-

21 Ñì.: Ibid.

22 Указанная черта не обязательно составляет противоположность признанным наукам, особенно в отношении их теоретических разделов, например, теоретической физике, где наиболее важные открытия, согласно установившемуся клише, совершаются учеными в молодом возрасте (как А. Эйнштейн), т. е. когда они еще не обременены слишком большими знаниями.

23В этой связи Хесселинк указывает на работу Жамэна и Жестаза, в которой показано то, как после запрещения Наполеоном и под угрозами со стороны представителей социальных наук с их научными методами, ученые-юристы во Франции во второй половине XIX века повторно изобрели самих себя в качестве третьего источника права, в дополнение к Кодексу и прецедентному праву («la jurisprudence»), которое также было изобретено ими в качестве второго источника права (См.: Jamin Ch., Jestaz Ph. La doctrine. Paris : Dalloz, 2004).

24Hesselink M. W. Op. cit. P. 22—23.

204

тодом25. Схожие позиции отстаиваются и учеными-правоведа- ми, в частности, представителями правового реализма (полагавшими, что правоведение может стать более научным через сосредоточение на том, что можно определять эмпирически)26

25Так, согласно Ричарду Познеру, «в праве отсутствуют проницательные и строгие теории, противоречащие интуиции гипотезы, фальсифицируемые, но не фальсифицированные — точный инструментарий, четкий словарь, ясное разделение фактического и нормативного исследования, квантификация данных, надежные, контролируемые эксперименты, процедура строгого статистического вывода, полезные технологические результаты, формы серьезного вмешательства с измеряемыми последствиями, а кроме того (и категоризируя большинство из названных положений) объективно проверяемые — и постоянно перепроверяемые — гипотезы. В праве есть наметки или слабое подобие научного обоснования, но не его стройное здание (Posner R. A. The Problems of Jurisprudence. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1993. Р. 69). См. также: Posner R.A. Foreword // Essays in Law and Economics. M. Faure & R. Van den Bergh (eds). Antwerpen: Maklu, 1989. Ð. 5; Cooter R., Ulen T. Law and Economics. 3rd edn. New York: Addison-Wesley, 2000. Ð. 3. Ср. с наблюдением компаративистов: «Вполне возможно, что простое сравнение установленных норм права так, как это традиционно осуществляется юристами, вообще не заслуживает называться наукой, интеллектуальной или социальной. Пожалуй, правовые исследования становятся подлинно научными, когда они поднимаются над действующими нормами любой государственной системы, как это происходит в правовой философии, истории права, социологии права и сравнительном правоведении» (Zweigert K., Kötz H. Introduction to Comparative Law. 3rd edn. Oxford: Oxford University Press, 1998. Р. 4 [См. русский аналог данного издания: Цвайгерт К., Êåòö Õ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права : пер. с нем. В 2 т. М. : Международные отношения, 2000]).

26Ñì.: Hesselink M. W. Op. cit. P. 23. Как известно, Оливер Уэнделл Холмс говорил: «Под правом я имею в виду предсказания того, что в действительности будут делать судьи, и ничего более претенциозного» (Holmes O. W. The Path of the Law // Harvard Law Review. 1897. 10. Р. 457). Не менее известным является и утверждение Карла Левеллина: «По моему мнению, то, как разрешают споры должностные лица, и есть само право» (Llewellyn K. N. The Bramble Bush: On Our Law and its Study. New York: Oceana Publications, 1951 [1930]). Джером Фрэнк попрежнему известен сегодня за его фразу: право зависит от того, что у судьи было на завтрак. Наконец, непосредственно в отношении работы ученых, Герман Канторович указывал на тот факт, что некая рас-

205

и сторонниками движения критических правовых исследований (утверждавшими, что право до такой степени является результатом политической борьбы между правыми и левыми, что оно в существе своем неопределенно, что, в свою очередь, делает невозможным выведение из него каких-либо логически связных ответов)27.

От обзора скептических позиций, проблематизирующих статус правоведения, Хесселинк обращается собственно к критериям научности, начиная с воззрений такого методолога, как Карл Поппер. Согласно концепции последнего для науки характерна фальсифицируемость теории. Научную теорию можно проверить. Подтверждающие ее данные или эксперименты не могут доказать ее правильность, однако, неудачные попытки фальсифицировать теорию делают ее сильнее. Утверждения, не поддающиеся подобной проверке, полагаются ненаучными. Чем более общей является теория, тем больше она запрещает. И чем больше теория запрещает, тем более она открыта для фальсификации28. Поппер, таким образом, не занимается ни разработкой образцового метода научного исследования, ни вынесением ценностных суждений относительно «метафизических заявлений», но предлагает логический анализ понятия на- учного знания (логику научного открытия)29. С этих позиций,

сматриваемая правовая система, так, как она представлена в различ- ных существующих учебниках, может выглядеть столь же разной, сколь и личности их авторов (См.: Flavius G. (Kantorowicz H.) Der Kampf um die Rechtswissenschaft. Heidelberg, 1906. Переиздано в работе: Rechtswissenschaft und Soziologie;Ausgewählte Schriften zur Wissenschaftslehre von Hermann Kantorowicz. T. Würtenberger (ed.). Karlsruhe, 1962. S. 13, 27—28)).

27Ñì.: Hesselink M.W. Op. cit. P. 23—24. Подробнее об этом см., например: Kennedy D. Form and Substance in Private Law Adjudication // Harvard Law Review. 1976. 89. Ð. 1685.

28Ñì.: Popper K. The Logic of Scientific Discovery. London, New York: Routledge Classics, 2002. Р. 48 и др. [См. русский перевод с четвертого издания работы: Поппер К. Логика научного исследования : пер. с англ. под общ. ред. В. Н. Садовского. М. : Республика, 2004].

29Ср. с позицией Поппера: «Я по-прежнему рассматриваю в каче- стве первой задачи логики познания выдвижение на первый план понятия эмпирической науки с тем, чтобы сделать употребление языка,

отчасти нечеткое сегодня, насколько возможно более определенным, и с тем, чтобы провести ясную разделительную черту между наукой и метафизическими идеями — даже если эти идеи и могли способствовать продвижению науки на всем протяжении истории» (Ibid. Р. 16).

206

рассуждает Хесселинк, «правоведение в его традиционном понимании не будет частью попперовской категории науки просто потому, что оно не производит гипотезы, которые можно было бы проверить эмпирически. В этом отношении оно близко, к примеру, истории, философии и математике. Кроме того, тогда как естественные законы суть универсальные утверждения, законы, изучаемые учеными-юристами, применимы только на определенной территории30. Помимо этого, научный метод предполагает непреложность природных процессов31, тогда как юридический метод предполагает, что его объекты меняются и в действительности могут изменяться даже работами теоретиков. Наконец, метод фальсификации, безусловно, не является обычной практикой ученых-юристов, которые, как правило, скорее защищают, чем критикуют собственные теории, рассматриваемые (в нормативном смысле) в качестве ответов на определенный юридический вопрос»32. Следовательно, заклю- чает автор, «если принять предложенный Поппером метод фальсификации как линию демаркации между наукой и ненаукой, классическое правоведение определенно будет вне сферы науки. Обескураживающая перспектива [в том числе для большей части universitas scientiae (университетских дисциплин)]. Однако при более внимательном рассмотрении, заявленное логическое различие между наукой и не-наукой <…> говорит нам не более того, что только эмпирические науки производят знание через опытную проверку <…> Утверждение о том, что данный критерий отграничивает науку от не-науки, является тавтологичным»33 .

Далее автор обращается к позициям критиков концепции Поппера: П. Фейерабенду, Р. Рорти, С. Шапину, Б. Латуру и др.

30Ср.: «Частью нашего определения естественных закономерностей является то, что мы постулируем их неизменность относительно пространства и времени, а также то, что мы постулируем, что из этих законов нет исключений» (Popper K. Op. cit. Р. 251). По замечанию Хесселинка, уподобление Поппером естественных законов и законов, изу- чаемых учеными-юристами, является непоследовательным, поскольку первые суть не объект, а продукт науки (См.: Hesselink M.W. Op. cit. P. 24).

31Ñì.: Popper K. Op. cit. Ð. 250.

32Hesselink M.W. Op. cit. P. 24—25.

33Hesselink M.W. Op. cit. P. 25.

207

1. Согласно Полу Фейерабенду, на практике научный прогресс зачастую осуществляется вопреки существующим методологическим конвенциям, фактические события, процедуры и результаты в естественных науках не имеют общей структуры, допуская любые возможные варианты (принцип «подходит все»),

тистская критика возможности значимых эпистемологических (в противовес социологическим) различий между фактом и мнением, истиной и ложью, наукой и не-наукой, и нахождения метода достижения истины. Так, согласно выдвинутой Ричардом Рорти анти-репрезентационалистской трактовки отношений естественной науки и остальной культуры, знание есть вопрос не правильного постижения реальности, а приобретения привычек действия для совладания с нею, что допускает лишь социологи- ческие различия между такими дисциплинарными матрицами, как теоретическая физика и литературная критика35.

34Ñì.: Feyerabend P. Against Method: Outline of an Anarchistic Theory of Knowledge. London: Verso, 1993. Р. 1 [См. русский перевод работы: Фейерабенд П. Против метода: очерк анархистской теории познания. М. : АСТ : Хранитель, 2007]. «Для тех, кто смотрит на богатый материал, предоставляемый историей, и кто не намерен обеднять его

ñтем, чтобы угодить своим низшим инстинктам, своей тоске по интеллектуальной безопасности в форме ясности, точности, “объективности”, “истины”, станет очевидным, что существует только один принцип, который можно отстаивать во âñåõ обстоятельствах и на всех этапах человеческого развития. Это принцип: подходит все» (Ibid. Ð. 18—19).

35Ñì.: Rorty R. Objectivity, Relativism, and Truth; Philosophical Papers. Vol. I. Cambridge: Cambridge University Press, 1991. Р. 1. Проводимое Рорти отрицание философии науки основано на его более общем заявлении о бессмысленности эпистемологии. В своей работе «Философия и зеркало природы» он утверждает: «нам следует прекратить задавать себе вопросы о том, как мы можем определить, является ли наше представление (representation) природы правильным (нам следует прекратить отражать). Поскольку единственное, что у нас когда-либо будет, это — “представление”, давайте сосредоточимся на том, работает ли оно на достижение различных полагаемых нами целей» (Rorty R. Philosophy and the Mirror of Nature. Oxford: Basil Blackwell, 1980 [См. русский перевод работы: Рорти Р. Философия и зеркало природы / предисл., пер. с англ. ; науч. ред. В. В. Целищев. Новосибирск : Изд-во Новосиб. ун-та, 2001]).

208

Отсюда, как заключает Хесселинк, за редким исключением «практически не осталось мыслителя, который верит в возможность нахождения “научного метода” для достижения “на- учного знания” и для отграничения “науки” от “не-науки”. Как следствие, исследования науки постепенно оставили попытки провести разграничение между наукой и не-наукой либо разработать нормативные теории правильного метода научного исследования. Вместо этого, они все более интересуются тем, чем занимаются ученые на самом деле. Основная идея здесь состоит в том, что ни наука, ни научный метод не являются естественными категориями абсолютной истины, но суть слу- чайные, сотворенные человеком понятия со своей историей»36.

3. Последняя идея реализуется в проведенном Стивеном Шапиным анализе становления и развития современных представлений о научности, когда, начиная с XVII века, на смену общепризнанному — схоластическому — методу философского исследования, связывающему истинность тезиса с возможностью его обоснования через обращение к авторитетному источнику, приходит идеал научного (в данном случае естественнонауч- ного) знания, связанного с нахождением истины через эксперимент и постижением природы с помощью математических законов. Как результат — увеличивающийся раскол между естественными науками и другими предметами, трактуемыми теперь как ненаучные: идеал науки становится объективным, беспристрастным и независимым от политического и личного. Таким образом, в ходе описанной научной революции не-эмпирические дисциплины — в том числе основанное на схоластическом методе правоведение37 — стали восприниматься как не-научные38.

36Hesselink M.W. Op. cit. P. 26.

37См., например, отрицание правоведения как «до-научного» (в противоположность экономическому анализу права) в силу того, что оно по-прежнему использует по сути схоластические методы: Geest G. De. Hoe maken we van de rechtswetenschap een volwaardige wetenschap? // Nederlands Juristen Blad. 2004. Ð. 58.

38Ñì.: Shapin S. The Scientific Revolution. Chicago: University of Chicago Press, 1996. «Заслуживает внимания то, что с современными границами, которые стремились расположить очевидно субъективное

èморальное на одной стороне подлинно научного, связаны интересные последствия для нашей культуры. Одно из подобных следствий заключается в отрицании возможности такой вещи, как наука о ценностях. Рассуждение о моральном благе и зле понимается в качестве про-

209

4. Критическим является и проведенное Бруно Латуром исследование практик производства знания, оспаривающее объективность науки, ее заявляемую противоположность аргументам от авторитета: вера в научные открытия всецело зависит от того, как они воспринимаются другими (сообществом), производство факта с неизбежностью является коллективным процессом39.

На основании этого Мартин Хесселинк делает следующий вывод: «Эти и другие объяснения того, чем занимаются ученые на самом деле, с очевидностью ставят вопрос: так ли радикально (или даже категорически) “естественная наука как действие” отличается от практики юридической науки, как это зачастую предполагается. Разница между практиками и конвенциями в различных научных сообществах относительно того, что считать научным знанием, видится скорее размытой (gradual) (и риторической), чем категорической»40 .

III. Научно ли правоведение? С учетом сказанного Хесселинк обращается к формулированию собственной позиции в отношении научности юриспруденции. С его точки зрения, «на-

извольного, предвзятого и неразрешимого посредством разума, тогда как рассуждение о том, что существует в природном мире, может быть рациональным, беспристрастном и общепринятым… Можно сказать, что успех естественных наук, и особенно их способность достигать единодушия, было обеспечено ценой их отделения от практики, сегодня называемой “философия”… Порядок и определенность в науке были получены ценой беспорядка и неопределенности в других местах нашей культуры… Многое одобряет ревизионистский взгляд, согласно которому формальная методология должна пониматься в качестве набора риторических инструментов для определения местоположения практик в культуре и для определения того, как должны оцениваться эти практики» (Ibid. Р. 162, 95).

39 Latour B. Science in Action. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1987. Р. 30-33. «Вы можете написать работу, которая положит конец какому-либо яростному спору сразу же и для всех, но если ее проигнорируют читатели, она не сможет стать фактом; просто не сможет. Вы можете протестовать против несправедливости; глубоко в своем сердце вы можете дорожить уверенностью в своей правоте; но она никогда не пойдет дальше вашего сердца; вы никогда не продвинетесь в своей уверенности без помощи других. Конструирование факта является во многом коллективным процессом, так что отдельный человек только лелеет мечты, притязания и чувства, но не создает факты» (Ibid. Р. 40-41).

40 Hesselink M. W. Op. cit. P. 27.

210

стойчивые попытки представителей естественных наук удержать на пьедестале собственные практики, как кажется, не обосновываются ни логикой, ни опытными данными. Во-пер- вых, [попперовское] логическое различие между наукой и ненаукой <…> не говорит нам чего-то сверх того, что только эмпирические науки производят знание через опытную проверку. Следовательно, предложенная Поппером логика науч- ного открытия бессмысленна для большинства практических целей, где различие между наукой и не-наукой действительно играет определенную роль. В частности, <…> она не говорит нам ничего о соответствующей (социальной, культурной, экономической) ценности или пользе такого знания по сравнению с ценностью или пользой знания, которое не может быть проверено эмпирически, такого как философское, лингвистическое и, конечно, юридическое знание. Во-вторых, исторические или социологические исследования практики естественных наук (и их эпигонов) показывают, что практика производства знания в точных (hard) науках не является такой отличной от аналогич- ной практики в областях, где производится менее точное знание. Разница здесь не категорическая, но составляет во многом вопрос степени»41.

И далее: «В действительности различие состоит в исследовательских вопросах. Если кто-то хочет узнать правильный ответ на вопрос права, тогда эмпирическое исследование любого рода будет просто бесполезным. Подлинный вопрос заклю- чается, следовательно, в том, хотим ли мы рассматривать определенные объекты исследования и определенные исследовательские вопросы как более научные, чем другие. Подобная позиция вряд ли разумна. Представляется трудным найти убедительное основание того, почему определенные вопросы должны сами по себе быть менее научными. Аргумент, согласно которому на них нельзя ответить с помощью эмпирического исследования, с очевидностью является тавтологичным. <…> Со времен [описанной Шапиным] научной революции мы расположили сложные вопросы на одной стороне. Даже если нормативные наблюдения суть просто мнения, их, тем не менее, можно облечь в ясные формулировки. Будет ли таким странным называть ученым того, кто специализируется на ответах, которые можно дать на нормативные вопросы? И схожим об-

41 Ibid. P. 27—28.

211

моделях, допуская — в сущности, базируясь на определенной идеологии (как правило, идеологии свободного рынка) — их соответствие действительности46, а затем придают им нормативную силу, статус основы и образца принятия политических решений; к тому же, переходя от фактического к нормативному, они исходят из того, что увеличение социального благосостояния (или «эффективности») само по себе является благом47 . Как следствие, для тех, кто отвергает названные допущения, выводы этой дисциплины не имеют существенной ценности при решении нормативных (в том числе юридических) вопросов: «традиционное правоведение и представители дисциплины “право и экономика” <…> работают в разных парадигмах48, отвергая допущения и специфические вопросы друг друга и развивая собственную общую систему знания <…>»49.

Сказанное выше касается и проблем определения источ- ников права и границ юридического поля: «В той степени, в какой любая из этих перспектив предлагает нормативный аргумент в отношении вопроса права в рамках данной правовой системы, это также вступает в противоречие с принятым уче- нием об источниках права. <…> Вопрос заключается в том, насколько открытой по отношению к подобному аргументу является рассматриваемая правовая система и какой вход (gateway) <…> может обеспечить с ней доступ. <…> Может показаться,

46Ñì.: Heigham D. Letter: Why Are Economists So Unscientific? // The Economists’ Voice Art. 2007. 4 (2). Р. 5 (http://www.bepress.com/ ev/vol4/iss2/art5). Допущение, которое чаще всего проверялось в последнее время, состоит в том, что индивиды суть (просто) деятели, осуществляющие разумное предельное увеличение (rational maximisers) собственного благосостояния; указанное поведенческое исследование привело к несколько более скромному (но не менее идеологически ангажированному) понятию «ограниченной» разумности («bounded» rationality).

47Ñì.: Dworkin R. Is Wealth A Value? // Journal of Legal Studies. 1980. 9. Р. 194. Некоторые авторы вообще утверждают, что социальное благосостояние – это единственное, что имеет значение (См.: Kaplow L., Shavell S. Fairness versus Welfare. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2002).

48Ñì.: Kuhn T. The Structure of Scientific Revolutions. 3rd edn. University of Chicago Press, 1996 [См. русский перевод работы: Êóí Ò. Структура научных революций : пер. с англ. М. : АСТ, 2009].

49Hesselink M. W. Op. cit. P. 29—30.

214

что это противоречие не имеет ничего общего с тем, являются ли эти экономические, исторические, сравнительные и другие аргументы более или менее научными; вопрос здесь скорее в том, имеют ли они правовой характер. Однако в этом случае вместо того, чтобы сделать юридический анализ в рамках внутренней перспективы более научным, подобный аргумент — в той мере, в какой он не признается элементом юридического обоснования — превращает данное предприятие в нечто отличное от ответов на юридические вопросы: этот аргумент [что не всегда признается правовыми экономистами] может все еще быть нормативным, но он остается вне сферы юридического анализа»50.

С другой стороны, уже ученые-юристы не достаточно учи- тывают постепенного размывания границы между внешней и внутренней точками зрения51 как результат все менее формальной и более содержательной правовой культуры в Европе: «Инструменталистский и импрессионистский подход директив Совета Европы, прагматический стиль Европейского Суда справедливости, ниспровергающая роль сравнительного права с его функциональным методом, выдвигаемые теоретиками внешние экономические, культурные и политические перспективы, ус-

50Hesselink M.W. Op. cit. P. 30. Названный аргумент может состоять

âутверждении о том, что (действующее на данный момент) право является неверным, т.е. в утверждении, осуществляемом с внешней точ- ки зрения. И как таковое оно может быть весьма убедительным.

51Как указывает Хесселинк, деление внутреннего и внешнего введено в юриспруденцию Г. Л. А. Хартом (См.: Hart H. L. A. The Concept of Law. 2nd edn. Oxford: Clarendon Press, 1994. Р. 88 [См. русский перевод первого издания (1961): Õàðò Ã. Ë. À. Понятие права / пер. с англ. Е. В. Афонасина, М. В. Бабака, А. Б. Дидикина и С. В. Моисеева ; под общ. ред. Е. В. Афонасина и С. В. Моисеева. СПб. : Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2007. См. также подробное изложение Постскриптума ко второму изданию книги в работе: Касаткин С. Н. Постскриптум к «Понятию права» Герберта Л. А. Харта // Российский ежегодник теории права. 2008. 1. СПб. : УИС «Юридическая книга», 2009. С. 753—785]), в социальных науках оно объединяется с разграничением интерпретативизма и позитивизма (Ср.: Tamanaha B. Z. Realistic Socio-Legal Theory: Pragmatism and a Social Theory of Law. Oxford: Clarendon Press, 1997. Сh. 3.); вместе с тем, «юридический позитивизм» во многом воспроизводит внутреннюю (а не внешнюю) точку зрения и интерпретативизм (а не позитивизм) в социальных науках (Hesselink M. W. Op. cit. P. 30).

215

пех мягкого (soft) права, основанного скорее на содержательном авторитете, чем на формальном установлении, и все в меньшей степени локально-ориентированное юридическое образование как результат осуществления Болонской декларации все вместе вносят свой вклад в новую европейскую правовую культуру, менее формальную, догматическую и позитивистскую по сравнению с имевшимися в Европе национальными правовыми культурами52. <…> Содержательным доводам здесь предоставлен доступ в сферу юридической аргументации более легкий, чем через тягостную дорогу общих оговорок или пробелов в системе»53. Соответственно, в той мере, в какой

52Ñì.: Hesselink M.W. The New European Legal Culture.

53По сравнению с К.-В. Канарисом, предложившим отграничи- вать от традиционных юридических источников категорию «Rechtsgewinningsquellen» [источники приобретения права] (в противоположность законодательным актам («Rechtsgeltungsquellen» [источники действия права]), прецедентному праву и трудам по правоведению ((«Rechtserkenntnisquellen» [источники познания права]) те или иные образцы «Rechtsgewinningsquellen» составляют базу для ответов на юридические вопросы не в силу своего формального признания, но благодаря своей убедительности по существу (См.: Canaris C.-W. Die richtlinienkonforme Auslegung und Rechtsfortbildung im System der juristischen Methodenlehre // Im Dienste der Gerechtigkeit (Festschrift für Franz Bydlinski) H. Koziol & P. Rummel (eds). Vienna: Springer, 2002. S. 9)), Хесселинк более радикален: «Я утверждаю, что эти источники нельзя (более нельзя) разграничить»(Hesselink M. W. A European Legal Method? On European Private Law and Scientific Method. P. 31). Автор идет и дальше позиций Г. Харта («обособленные (detached) нормативные утверждения» — сделанные лицом, которое не принимает существующую норму — образуют третий вид в дополнение к внутренним и внешним утверждениям (См.: Hart H.L.A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford: Oxford University Press, 1983. Р. 14–15)) и Б. Таманахи (следует разграничивать две оси внутреннего/внешнего: в отношении наблюдаемых — интерпретативизм / позитивизм — наблюдателей — участие/неучастие (См.: Tamanaha B. Z. A Socio-Legal Methodology for the Internal/External Distinction: Jurisprudential Implications // Fordham Law Review. 2006. Vol. 75. P. 1255)), заявляя, что в современной Европе «становится все более сложным – и, тем самым, менее значимым – разобраться в том, является ли утверждение обособленным или нет, интерпретативным или позитивистским, утверждением участника или не-участника, поскольку неоче- видно то, где начинаются соответствующие система, сообщество, прак-

216

стирается граница между внутренней и внешней перспективами, а юридический метод становится менее формальным, юридический анализ «постепенно сдвигается от гуманитарных дисциплин, сосредоточенных на толковании и значении, в сторону социальных наук, которые интересуются главным образом последствиями человеческой деятельности». Тем не менее, «пока право продолжает рассматриваться в качестве чего-то обязательного <…> [правоведение] продолжит заниматься значением и толкованием источников, оставаясь очень близким к гуманитаристике, и, следовательно, сохранится как относительно автономная дисциплина»54.

Признание «внутренних версий» названных экономических, сравнительных, исторических и т. п. перспектив влечет за собой и вопрос о том, какое из воззрений должно преобладать. По мнению Хесселинка, «научный» способ уравновешивания достоинств этих точек зрения отсутствует, а посему — в силу нормативного характера спора и используемых допущений (например, что эффективность, следование римскому праву или повторение практики большинства других правовых систем является благом) — решение данного вопроса требует ценностных суждений. И хотя учет различных перспектив (междисциплинарность) обычно обеспечивает более обоснованные заключения, «поскольку никто не сможет учесть все возможные понимания и уравновесить их рациональным и “объективным” образом (не касаясь уже вопроса о том, являются ли они соизмеримыми), нам с необходимостью придется опираться на наш набор ценностей и предубеждений». Следовательно, «выраже-

тика. Только ли судьи являются здесь участниками? Согласно немецким ученым-юристам, нет. Только ли право Сообщества составляет часть системы европейского права? С точки зрения тех, кто рассматривает все применяемое в Европе право в качестве многоуровневой системы, нет. Являются ли французское право или наблюдение американского правового экономиста внешними для голландского права? Нет, для тех, кто привержен благожелательному по отношению к Европе толкованию внутригосударственного права, и для тех, кто убежден в том, что результаты толкования права должны порождать как можно большее социальное благосостояние» (Hesselink M.W. Op. cit. P. 31).

54 Hesselink M. W. Op. cit. P. 30-31. Ñð.: Bix B.H. Law as an Autonomous Discipline // The Oxford Handbook of Legal Studies. P. Cane, M. Tushnet (eds). Oxford: Oxford University Press, 2003. Ð. 975.

217

ние “эклектический” может быть более откровенным обозначе- нием такого современного метода»55.

Наконец, автор указывает на разделяемое внешними перспективами «притязание на всеобщность», на способность анализировать любую правовую систему, существующую в любом месте в любое время. Это черта, которая резко отличает эти дисциплины от локального по определению юридического метода и объединяет их с естественными и другими признанными (например, социальными) науками, приложениями методов которых к объекту права они порой являются. Ученый скептически оценивает это притязание: «Будучи настолько всеобщими, насколько могут быть их методы, притязания данных перспектив становятся сомнительными, когда полагают всеобщими и свои допущения, выдвигая затем на их основе нормативные требования»56. Так, некорректными представляются утверждения приверженцев экономического анализа права, в ча- стности, теории эффективности общего права (Р. Познер и др.) о большей экономической эффективности одной правовой системы (как оказывается, их собственной) по сравнению с другими (особенно, системы романо-германского права)57: «Если эта теория что и показывает, — замечает Хесселинк, — так это то, что экономический анализ права, проведенный в США, <…> не подходит никакому другому обществу или правовой системе лучше, чем американской». Упрощениями видятся и допущения концепции «правовых трансплантантов» в сравнительном праве58, и неопандектистская идея о значимости римс-

55Hesselink M.W. Op. cit. P. 31-32. В пользу методологического эклектизма высказывается Д. Кеннеди (См.: Kennedy D. A Critique of Adjudication {fin de siиcle}. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1997. Р. 15). См. также: Hesselink M.W. Contractenrecht in Perspectief. Hague: Boom Juridische Uitgevers, 2004. Ñh. 7.

56Hesselink M. W. A European Legal Method? On European Private Law and Scientific Method. P. 32.

57О теории эффективности общего права см.: Posner R. Economic

Analysis of Law. 5th edn. New York: Aspen, 1998. Sect. 8.1. [См. русский перевод работы: Познер Р.А. Экономический анализ права : в 2 т. / пер. с англ. А. А. Фофонова ; под ред. В. Л. Тамбовцева. СПб. : «Экономическая школа», 2004].

58 Ñì.: Teubner G. Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences // The Modern Law Review. 1998. 11.

218

кого права для будущего европейского частноправового регулирования59.

Резюмируя сказанное, автор пишет: «В целом, экономи- ческий, политический, сравнительный, исторический, психологический и другой анализ права может внести свой вклад в удовлетворительное решение юридических вопросов. Роль данных дисциплин будет все более возрастать в той степени, в какой юридический анализ будет становиться все менее формальным». Это, однако, не означает большей научности их ответов60: «В той мере, в какой остаются невыраженными лежащие в основе этих идей нормативные допущения, подобные идеи с научной точки зрения могут быть даже более сомнительными. С некоторой иронией ученые-юристы — в целом более знакомые с различными сторонами споров и более привычные к расходящимся нормативным утверждениям и допущениям, — могут даже заявить, что именно они являются подлинными мастерами нормативной науки»61.

IV. Что хорошего в юридическом методе? Далее Мартин Хесселинк переходит к обоснованию значимости юридического метода: «Здесь не место обсуждать вопрос о том, в какой сте-

59Ñì.: Hesselink M.W. Op. cit. P. 32. О таком неопандектизме см.: Caroni P. Der Schiffbruch der Geschichtlichkeit: Anmerkungen zum Neo-Pandektismus // Zeitschrift für Rechtsgeschichte. 1994. S. 85.

60Ср.: «Представители социальных наук, подобно прозаикам, поэтам и политикам, время от времени выступают со значимыми идеями, которые могут быть использованы судьями. Ибо, насколько мне известно, то направление экономики, которое сосредоточено на соображениях

эффективности, так же может снабдить [придуманного Р. Дворкиным воображаемого образцового судью] Геркулеса некоторыми очень полезными идеями. Но я совершенно уверен: [одному из лидеров экономического анализа права] Познеру будет трудно объяснить то, что есть специфически научного в генезисе или применении этих идей. Моя уверенность на этот счет является итогом наблюдения за тем, как многие философы пытались обнаружить познавательное или методологи- ческое — в противоположность социологическому или моральному — различие между наукой и не-наукой и терпели в этом неудачу» (Rorty R. Philosophy and Social Hope. New York: Penguin, 1999. Ð. 96).

61 Hesselink M. W. Op. cit. P. 33. В этом смысле см.: Hol A.H. Pleidooi voor een Jurisprudentia — Over recht en wetenschap // Rechtswetenschappelijk onderzoek. Over object en methode. J.W.L. Broeksteeg, E. F. Stamhuis (eds). Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2003. Ð. 5.

219